高空抛物罪司法适用问题研究

许恺文

(山东科技大学，山东 青岛 266590)

一、引言

高空抛物现象由来已久，但由于种种原因其规制重心很长一段时间内主要放在民法中的多数人责任上，而忽视对该行为刑法领域的探索。随着现代城市的发展和风险社会的到来，近些年频频出现影响范围大、性质恶劣的高空抛物类案件。在积极刑法观的指引下，高空抛物行为逐渐被纳入刑法规制视野并由«中华人民共和国刑法修正案(十一)»(以下简称修正案(十一))正式确立为刑法罪名。在经历了«关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见»(下简称«意见»)对高空抛物行为分类进行刑法定性的立场后，修正案(十一)将这类行为统一归入高空抛物罪中，形成了刑法对高空抛物行为的独有规制体系。自修正案(十一)颁布并实施以来，司法实践活动有了明确的法条指引，司法适用工作也具备了较强的目的性。但不可否认的是，在积极应对风险社会所带来的安全问题的同时，也应当注意避免受刑事政策影响下社会本位价值对自由主义过度侵蚀[1]。

二、高空抛物罪在司法适用过程中存在的问题

(一)罪名司法扩张适用现象明显

从裁判文书网最早能检索到与高空抛物相关的刑事案件之日(2015年3月6日)起至«意见»颁布之日(2019年11月14日)为止，刑事案由判决书仅有26份；而修正案(十一)实施之日(2021年3月1日)起至今则有110份高空抛物相关判决，其中除12份判决书认定的高空抛物行为构成危害公共安全罪或侵犯财产罪外，余下98份判决均以高空抛物罪定罪处罚，这表明高空抛物独立成罪后该类案件数量骤增，尽管其中存在少量因“从旧兼从轻”原则变更起诉的案件，但单就高空抛物罪产生至今仅一年半时间就达到之前相关案件数量三倍这一现象而言，足以从侧面说明高空抛物罪存在明显的司法扩张适用趋势。虽然近两年高空抛物行为数量可能的确有所增加，修正案(十一)的出台也是为了加大对高空抛物行为的打击力度，但这并不意味着高空抛物罪名确立后高空抛物行为要“不假思索”地进行“罪名倒挂”，毕竟«民法»和«中华人民共和国治安管理处罚法»中均有相关规定仍在生效，如若不对司法扩张现象进行关注与控制，极有可能导致相关前置法适用空间被不当压缩，积极刑法观越过刑法进而威胁其他部门法的适用。

(二)“情节严重”的司法认定标准模糊

根据高空抛物罪罪状的描述，当行为人从建筑物或其他高空抛掷物品并达到“情节严重”程度时成立高空抛物罪。作为一种抽象且模糊的概念，“情节严重”“情节恶劣”等情节犯的立法表述模式一直在实践中困扰着司法工作者，新诞生的高空抛物罪更是如此，这就对司法工作者提出了较高的要求，但实际上大多数法官都试图绕过这一难题。在一审判决书中有44篇涉及“情节严重”，但判决理由几乎无一例外地套用了“某人实施了某种高空抛物行为，情节严重因而构成高空抛物罪”的模板，即均未对何为“情节严重”进行解释与说理。对造成实财产损失、人员伤亡等际危害结果的案件来说由于情节显而易见因此这种评价模式或许无可厚非，但对那些仅存在危害可能性而并未产生任何有形损害的行为，如果司法裁判人员还不就“情节严重”的认定说明实质理由，那么罪状中“情节严重”一词便形同虚设，高空抛物罪的司法适用环节就会因缺乏统一明确的认定标准而逐渐背离立法目的，甚至与刑事立法割裂乃至动摇自身的公信力。

(三)罪名适用不准确

尽管修正案(十一)中高空抛物罪第二款明确规定“有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”，但相关判决表明司法实践中仍存在适用罪名不合理的现象，主要体现在本罪与故意毁坏财产罪和以危险方法危害公共安全罪之间的选择问题。

实践中常出现行为人因邻里矛盾而将物品从楼上抛出损坏楼下停放车辆的案件，事实上以被告人所处位置来看其完全可以判断楼下情况，在希望或放任行为造成车辆损坏的间接故意心理的支配下向楼下抛掷物品，理解为故意毁坏财物罪似乎更加准确。

另外，虽然以张明楷为代表的学者认为在修正案(十一)生效后，任何高空抛物行为都不再能够定性为以危险方法危害公共安全罪[2]，但从高空随意、持续性抛物的行为在行为性质上仍可能满足“危险随时间扩散”的条件，本质上具有危害公共安全的可能性，因此一概否定高空抛物行为成立以危险方法危害公共安全罪的做法是不可取的。

三、高空抛物罪司法适用问题的原因分析

(一)对构成要件缺乏实质判断

首先，鲜有判决理由对“高空”的含义进行说明，裁判者的逻辑是:建筑物二层以上均可认定为“高空”。实际上由于没有与物品属性相联系，只是将其理解为在形式上满足一定高度往往容易导致对“高空”一词做扩大解释；其次，“物品”的解读范围被不当扩大，例如行为人将饭菜等厨余垃圾从楼上抛出砸到过路行人、路边车辆的情况，虽然给被害人带来了不良影响，但由于物体自身的属性并不会造成严重后果，此时刑法介入评价显得不合时宜，同时也违背实质刑法的本质；最后，对行为人主观故意的判断也呈现出形式化倾向。高空抛物罪是故意犯罪已成学界主流观点，但少有判决理由未对行为人是否具有高空抛物的故意做出说明，因此容易导致部分“过失”“坠物”行为被刑法不当评价。以上三点究其理由，风险社会的出现促进了积极刑法观的诞生，在危险“提前发生”的盖然推动下刑法“提前介入”行为的立法模式也应运而生。同时，司法工作者在法律适用时也极易受此观念支配，进而造成了司法适用中对高空抛物行为的扩张化评价。

(二)该罪名司法解释缺位

值得注意的是，«意见»并没有因修正案(十一)的生效而废止，因而可以作为审理高空抛物罪的参考而继续发挥作用。例如“多次实施”高空抛物行为“应当从重处罚”“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的”按以危险方法危害公共安全罪论处等规定都可以为高空抛物罪的“情节严重”提供认定思路。但是，对«意见»中“多次”“重大损失”等语句的解释同样面临没有明确认定标准的问题，可能还需要继续参照盗窃罪、故意毁坏财物罪等罪名的相关解释来判断。高空抛物罪是在行政违法基础上通过加入“罪量”的刑事司法认定标准进而转化为刑事违法的，然而由于至今尚未出台与该罪名有关的司法解释，因此司法机关在判断案件情节时也就缺乏指导具体依据，加之各地各级法院法官办案水平不可能完全相同、对案件情节的理解也因人而异，最终导致了上述“情节严重”认定标准偏低、裁判说理模糊的现实问题。由此看来，高空抛物罪司法解释缺失问题亟待解决。

(三)与相关罪名的法益界限不易区分

修正案(十一)将高空抛物罪归入妨害社会管理秩序罪而非危害公共安全罪，意味着行为人所实施的高空抛物行为会严重扰乱抛掷区域的社会秩序[3]。虽然立法明确了高空抛物罪作为轻罪与危害公共安全罪的关系，但由于社会管理秩序这一概念相较公共安全秩序外延更宽且更为抽象，因而在理解与适用过程中依旧无法避免与其他法益产生竞合。从定义来看，社会管理秩序是指国家机关对社会管理活动的秩序，包括公共场所秩序等多个方面，当某行为对公共管理秩序造成危害时就可能由于威胁公共安全进而同时侵害公共安全法益，这是造成实践中高空抛物罪与以危险方法危害公共安全罪边界不清的根源。

另外，高空抛物故意侵害他人人身、财产的情况下宜区分行为人的故意内容判断是否只涉及特定的私人法益；抛物行为“造成公共场所秩序严重混乱的”可能构成同样定位于“扰乱公共秩序罪”一节中的寻衅滋事罪。诸如此类法益冲突现象都会给实践中的案件定性带来难题，进而引发罪名适用不恰当的问题。归根结底，不能仅通过行为表现方式属于高空抛物就忽视行为背后侵害的实质法益，需要警惕踏入因有新罪设立就盲目加以适用的误区，正确适用既有刑法体系的明文规定，以合理规制高空抛物行为[4]。

四、高空抛物罪司法适用的完善建议

(一)司法适用恪守刑法谦抑性

当今我国刑事立法为实现“积极刑法立法观在中国的确立”，一个重要表现就是通过积极的修改法律条文，扩张刑罚的处罚范围[5]。前文已述，高空抛物罪是在风险社会大背景下增设的，其本身就带有刑法“积极干预”社会生活的色彩。这就要求司法者在法律适用过程中对该类案件进行准确分析，以防止因开放式罪状表述不详尽而破坏刑法应有的边界甚至违反谦抑性原则。正如梁根林教授所说，在解释论上应发挥刑法教义学的限制功能，对干预起点存在过度前置之嫌的刑法条文进行适用范围上的相应限缩[6]。首先，对“高空”与“物”的限制应将二者绑定，结合物体自身属性和高度差转化的重力势能对行为是否具有社会危害性进行科学量化，将不可能造成损害后果的低空抛掷塑料杯、厨余垃圾等行为直接出罪；其次，对行为人的主观内容进行谨慎认定，参照«意见»严格区分“抛物”与“坠物”以及其他不具有犯罪故意的行为，对加重主观恶性的“经劝阻仍继续实施”应以行为人能够实际听到为标准。最后，充分发挥民法和行政法规制高空抛物行为的前置作用，对未达到入罪标准的案件采取民事赔偿或治安处罚等措施给予行为人相应制裁，形成由一般违法行为到高空抛物罪的渐进式判断模式。

(二)构建“情节严重”的类型化认定标准

高空抛物罪属情节犯，一方面最高院应结合现有司法判决尽快制定司法解释细化高空抛物罪的认定标准，另一方面目前各级司法机关可以参考刑法第六章其他罪名的规定构建高空抛物罪“情节严重”的类型。具体而言可以从以下方面入手:

第一，损害标准。抛物行为造成被害人轻伤以下或财产损失两千元以上的，在尚未达到故意伤害罪和故意毁坏财物罪量刑起点的情况下可以将其纳入高空抛物罪“情节严重”的标准。另外，此处讨论的损害不限于抛物行为所造成的直接后果，还包括行人为避让抛掷物而撞伤他人或撞坏他人财物的情况。由于行人的介入并未导致行为结果严重偏离因果关系，自然也应属高空抛物“情节严重”带来的损害，无法阻却行为人的犯罪故意。

第二，概率标准。即抛物行为造成人员伤亡或财产损失的可能性大小。作为具体危险犯，只有产生法益侵害或侵害危险的高空抛物行为才可入罪。高空抛物罪表面上保护社会管理秩序，但实质上借助对社会管理秩序的保护，最终保护民众的生命、健康或财产安全。因此应根据抛物行为发生的时间、地点等条件判断危害(危险)发生的可能性。具言之，当行为发生在人员流动较频繁的时段和区域，造成危害(危险)的可能性往往很大；而在深夜或人烟稀少的山区，同样的行为造成危害(危险)的可能性就趋近于零，也就不宜做犯罪处理。

第三，次数标准。之所以将“多次”实施某行为规定为犯罪，是考虑到行为人在屡次实施违法行为时人身危险性会逐渐增加，只有介入刑法才能避免更严重后果的出现。高空抛物罪中，行为人起初可能从楼上抛下塑料餐盒，之后贪图方便抛掷其他生活垃圾，并逐渐产生一种“行为惯性”，进而对社会管理秩序造成严重威胁，哪怕行为没有造成具体危险也应纳入“情节严重”的范畴。

第四，行政前置标准。一方面，行政处罚的设置本身就为违法与犯罪提供了一块缓冲地带，行为人在明确知悉公权力禁止这一行为后再次实施的，其主观恶性不言而喻。另一方面，行为人再次高空抛物的行为破坏了公权力给予该区域人民的安定预期，使得人们的生产生活变得不知所措。

(三)准确认定法益性质以适用正确罪名

社会管理秩序涵盖公权力运行与个人生活安宁两大方面内容，也与公共安全秩序存在一定程度的交集，这也导致高空抛物罪很容易与其他罪名产生法益交叉。加之高空抛物罪第二款明确规定“有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”，因此准确分析行为侵害的实质法益是解决高空抛物司法适用罪名混淆问题的关键。

对持续一段时间从高空抛出多件物品的行为，由于行为随意性、持续性明显，且在行为时间段内楼下行人状态始终在发生变化，行为威胁“不特定多数人”的人身安全，因此以以危险方法危害公共安全罪规制更为合理；行为人当众向楼下抛掷物品的，应属在公共场所起哄闹事严重侵害公共秩序法益的行为，其主观恶性较大，应以寻衅滋事罪这一重罪进行规制；行为人针对特定人(群)投掷物品的行为由于具有伤害他人的故意，高空抛物只是其行为手段，因此应以故意伤害罪认定，同理行为人确认楼下状况后希望或放任抛物行为损害他人财产的，若造成的实际损失达到五千元以上，宜认定为故意毁坏财物罪。