知识产权侵权赔偿额研究

石 蕾

(江南大学，江苏 无锡 214122)

一、现状分析

2020年11月***总书记在中央政治局第二十五次集体学习时强调要全面加强知识产权保护工作，提高知识产权审判质量。深入实施创新驱动发展战略，就是要激发创新活力，而加强知识产权保护对激发创新活力有重大影响。侵权赔偿额的确定在保护知识产权的过程中是不可或缺的一环节。知识产权赔偿额低是实践的普遍现象，赔偿额低打击了知识产权人采取行动制止侵权行为的动力。而知识产权侵权泛滥，将加剧对知识产权人权利的损害，最终打击的是创新动力。因此，合理确定侵权赔偿额值得研究。

现行法律体系中，在以下法律中规定了对侵权赔偿额的计算方式:«商标法»第六十三条、«著作权法»第五十四条、«专利法»第七十一条、«反不正当竞争法»第十七条。对侵权赔偿额的规定可总结为以下三种:传统损害赔偿，即实际损失、侵权获利、权利许可费(倍数)；惩罚性赔偿；法定赔偿。

三种赔偿方式存在顺位关系且适用条件有差异。«商标法»«反不正当竞争法»就适用实际损失还是侵权获利计算规定了前后顺序，而«著作权法»和«专利法»中这两种计算方式处于同一顺位。基于«反不正当竞争法»适用范围的不同，未规定参照权利许可费计算赔偿额。«商标法»«专利法»规定的是参照权利许可费的倍数，«著作权法»规定的是参照权利许可费。在侵权人实施侵权行为存在主观“恶意”“故意”的情况下，法律规定了情节严重的，可适用惩罚性赔偿。惩罚性赔偿的倍数以上法律规定均一致:1倍以上，5倍以下，以传统损害赔偿额为基数。法定赔偿指的是在传统损害赔偿难以确定的情况下，法院根据案件具体侵权情节予以自由裁量确定的赔偿数额。法律规定了法定赔偿的赔偿限额:数额上限均为500万元，«著作权法»规定了数额下限为500元，«专利法»规定下限为3万元，«商标法»和«反不正当竞争法»未规定数额下限。

知识产权不同于其他有形的财产权利，无形性的特征使得用金钱来衡量其价值存在困难。确定合理的赔偿额，使得侵权人承担相应的法律责任，更重要的是鼓励知识产权创新。目前“侵权赔偿额低”的现状抑制了权利人维权的动力，长久来看，对促进知识产权的发展将起到反作用。探讨确定知识产权侵权赔偿额时应注意的几个问题，致力于使最终确定的赔偿额能够弥补权利人的损失，彰显法律的公平正义。

二、裁量性赔偿法

(一)法定赔偿适用泛滥

尽管法律规定了传统损害赔偿、法定赔偿和惩罚性赔偿三种赔偿方式，且明确只有在传统损害赔偿无法计算的情况下才适用法定赔偿，但在司法实践中，大多数案件最终适用的均是法定赔偿，适用频率远高于法律预期。法官依赖法定赔偿来确定赔偿额的行为，与法律条文本身含义即法定赔偿是第二顺位的赔偿方式是相违背的。究其根本，法院多采用法定赔偿的方式主要原因是第一顺位的传统损害赔偿数额确认上存在较大困难。权利人在面对隐蔽的侵权行为、知识产权价值的巨大不确定性等因素时，举证证明损失额或其他方式计算的赔偿额十分困难，没有证据的支撑，法院也难以适用传统损害赔偿做出判决。因此减少适用法定赔偿，就是要使传统损害赔偿额有途径有方法可以确定。

(二)重视裁量性赔偿法

减少适用法定赔偿，回归传统损害赔偿的一大前提就是要承认知识产权损害赔偿巨大的不确定性，也正是这种不确定性使得当事人举证困难。如果否认损害赔偿不确定性的现实存在，会使法官转向适用法定赔偿来予以应对。不确定性使得得出精确的赔偿数额是不现实的，那么在法官判断侵权赔偿额时，在现有案件的基础上，允许法官行使一定的裁量权，综合考虑从而得出一个相对公平合理的赔偿额更符合现实情况，即裁量性赔偿法。这种计算方法早在相关文件里有所规定，例如:2013年最高人民法院召开的新闻发布会上就表明过加强适用裁量性损害赔偿制度的态度，强调法官要在具体案件中引导当事人积极承担举证责任，在证据基础上酌定赔偿额。

裁量性赔偿法是在确定传统损害赔偿和法定赔偿过程中使用的计算方法。2020年北京市高级人民法院施行的«关于侵害知识产权及不正当竞争案件确定损害赔偿的指导意见及法定赔偿的裁判标准»(以下简称«知识产权及不正当竞争案件损害赔偿的意见及标准»)中规定裁量性赔偿是用来对实际损失、侵权获利进行概括计算的方式。2020年深圳中院发布的«关于知识产权民事侵权纠纷适用惩罚性赔偿的指导意见(试行)»为加大适用惩罚性赔偿，再次规定侵权纠纷中，可将根据裁量性赔偿方法确定的传统损害赔偿额作为惩罚性赔偿的基数。确定知识产权侵权赔偿额时，客观条件的限制使得法官只有拥有更大的裁量权才能实现个案正义。法官的裁量权也并非无边无际的，而是建立在一定的案件证据基础上，这使得裁量权的行使更具正当性。裁量性赔偿法的适用，一方面减轻了当事人的举证责任，另一方面也促进法官在具体案件中更多地适用传统损害赔偿方式计算赔偿额，从而减少法定赔偿的适用。

三、传统赔偿数额的确定

(一)实际损失

民事赔偿责任中，以补偿损失为原则，惩罚性赔偿为例外，即民事法律倾向于填平权利人的损失，故适用实际损失的计算方式最为合理。从裁判文书中可看出，实践中适用实际损失计算赔偿额的问题体现在损失的计算项目上。即针对具体的损失项目，法院判决间存在差异，有的法院做出裁判时仅计算直接损失，有的则另外考虑了预期利益，即因销售下降、价格侵蚀等而损失的利润。当然，法院在具体案件中计算具体项目的损失也是取决于权利人的举证。

权利人怎样证明侵权造成的损失也是一大难题。在这方面，可参考美国司法实践中在专利权领域确定的四要素原则，即如果权利人能证明以下四个要素，法院可认定该损失:市场存在对专利产品的需求、市场上没有不侵权的专利产品的替代品、权利人具有满足此市场需求的制造与销售的能力、专利权人应该得到的利润额。另外，法律也应当对损失的项目采取“立法＋概括”的模式予以明确，引导当事人在侵权纠纷中如何主张受损权利，统一法院裁判。

有学者就专利侵权领域的纠纷做出这样一种侵权情形设想，即侵权人的侵权产品一部分冲击权利人的专利产品市场，另一部分超出权利人的市场份额范围或专利实施能力而未导致利润损失，但该部分侵占了权利人合法独享的专利技术潜在市场空间，使权利人遭受独立于利润损失之外的许可费损失。在侵权人侵权产品覆盖面比权利人专利产品覆盖范围大时有可能发生这种情形，例如反向倾销的情形，此时计算权利人的损失，就其专利产品市场范围内的损失是毋庸置疑应当赔偿的，但问题是专利产品尚未实施的市场内，侵权人侵权所获利润，权利人是否可主张进行赔偿?若不认为是权利人的损失，则这一部分的获利归侵权人所有，违背了公平原则。本质上，尽管这一部分的侵权产品表面上没有对专利人在其市场区域范围内交易专利产品产生影响，但从专利权长久实施的角度，侵权产品早一步满足了专利产品将拓展的市场的需求，抑制了专利产品未来的实施市场范围，实质上降低了专利产品的交易价值，损失了权利人的利益，因此应视为实际损失的一部分。

(二)侵权获利中的份额分割

侵犯人因侵犯权利人知识产权所获利润并非直接等同于法条中规定的“侵权获利”。显然，侵权人所获利润是大于“侵权获利”的，以侵权人所获利润直接等同于“侵权获利”将使得赔偿额大于“实际损失”，加重了侵权人的责任。侵犯知识产权以获利的过程中，所获利润固然有一大部分是由被侵犯知识产权也就是侵权产品所贡献的，但同时，不可否认的是，产品不可能自我推销向市场，在盈利的过程中，侵权人必定付出一定的努力，例如:对侵权产品进行管理、低价促销、节日活动促销以及其他促进产品销售的方式方法等，与侵犯的知识产权共同影响侵权行为最终所获利润。因此，在确定“侵权获利”时理应从总的利润中排除掉侵权人对获利所做贡献。«最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释»中第十六条对“侵权获利应进行份额分割”就做了相关规定。

在具体案件中，法官对侵权获利所做的份额分割也不适宜采取过高的标准，对份额分割的精确度在合理范围内即可。因为经营活动的每一部分都是相互联系的，所有的活动最后产生同一获利的结果，因此每一环节对利润的贡献比不能被独立准确地确定。法官并非经济学家，他们只需要做出符合案件证据的相对公平合理的份额分割。

(三)许可使用费

对于应以许可使用费还是其倍数来确定赔偿额存在争议，体现在法律上表现为«商标法»和«专利法»与«著作权法»规定的不一致，2021年3月新实施的«最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释»(以下简称«惩罚性赔偿解释»)中规定的是，用权利许可使用费的倍数作为惩罚性赔偿的计算基数。权利许可使用费的倍数的计算方式被认为具有惩罚性，加重了侵权人的赔偿责任，具备惩罚性赔偿的实质效果。但从法条的规定来看，权利许可使用费是在实际损失、侵权获利难以确定时才适用的，并且这三种计算方式均属于传统损害赔偿方式，应当具有同样的性质，即符合“填平损失”原则，因此无论是用许可使用费还是其倍数来计算，最终目的均是使赔偿额更贴近权利人的实际损失。

司法实践中普遍倾向于认可既有许可使用费的倍数来适用许可使用费计算赔偿额。在不存在许可使用费，也就是权利人尚未许可他人使用该权利的情况下，可参照美国有关专利方面的经验来确认赔偿额。美国可借鉴的计算方式包括:一是行业管理法，即按照被侵犯的知识产权所处行业的行业惯例来确定许可使用费；二是假想协商法，即想象一个交易的市场，双方当事人在正常的商业模式下，考虑各方存在的一些因素，对权利许可费进行协商达成一致意见，为了使假想协商法更具操作性，美国从司法实践中总结出了适用假想协商法时可考虑的一些要素；三是分析法，分几个步骤进行，首先确定侵权人实施侵权行为所获总利，其次将侵权人的管理费、该行业的一般经营利润从总利润中排除，所得到的利润额即可确定为权利许可费。美国的分析法在我国无适用必要，分析法是以知道侵权人侵权产品的销售利润为前提，此时实质上以侵权获利计算赔偿额即可。

四、法定赔偿和惩罚性赔偿数额的确定

(一)依法适用法定赔偿

法定赔偿是目前绝大多数知识产权侵权案件中确认赔偿额的方式，法定赔偿的适用前提是无法计算权利人损失、侵权获利和许可使用费。在具体案件中，由于知识产权侵权案件取证的困难性，权利人对所受损失、侵权人获利等传统损害往往很少举证证明，在此情况下，法官应督促当事人进行举证，以减少因便利结案适用法定赔偿。法定赔偿具有补偿性，同时也具有惩罚性，故适用过程中，要考虑行为人的主观恶意和情节是否严重等因素。基于法定赔偿的惩罚性属性，对其适用更应谨慎，不能因追求办案效率、减轻当事人举证责任等偏向适用法定赔偿。

法律规定了法定赔偿额的上限和下限，在适用过程中，应当予以遵守。若法官在案例审理中任意突破法定赔偿的限额，无疑是将法定赔偿与酌定赔偿相等同，此时法官享有过大的裁量权，使法律规定毫无意义。突破法定赔偿限额的规定，必须要有明确的事实依据，正如上文裁量性赔偿方式中所举例，虽具体案件中不能计算传统损害赔偿，但确有证据证明权利人损失超过法律规定的上限，此时法院判决的法定赔偿额超过法律规定上限是公平合理的，有充分事实依据的。

(二)审慎确定惩罚性赔偿的倍数

«惩罚性赔偿解释»中规定了在确定惩罚性赔偿的倍数时，法院应当考虑综合考虑因素。这些因素包括有侵权行为的情节是否严重、侵权人的主观过错的程度、侵权行为同时被处以刑事罚金或行政罚款且罚金和罚款已执行完毕等。惩罚性赔偿的倍数在知识产权四部法律中均有规定，该倍数并不要求是整数倍数。

对惩罚性赔偿倍数进行量化是一大难题，从国外的立法、实践中可发现也仅仅是能够和我国法律及相关文件一样规定一些影响金额确定的考量因素。作为权利保护中的重器，惩罚性赔偿的倍数确认应符合“罚当其过”的原则，不能被滥用，避免使侵权人承担超过其侵权行为危害后果的法律责任。因此，不管是在立法还是适用法律过程中，对惩罚性责任都需保持谨慎的态度，综合多种因素合理确认倍数。

(三)法定赔偿不能作为惩罚性赔偿计算的基数

基于现实的考虑，即司法实践中适用法定赔偿的案件占比很高，部分学者认为法定赔偿数额可以作为计算惩罚性赔偿的基数，从而增加其适用，严厉打击知识产权侵权行为。在2018年德尔未来科技公司与茌平县创伟木业公司等商标权侵权纠纷中，法院就以法定赔偿数额作为计算惩罚性赔偿的基数。法院认为在此案中，没有相应充实的证据来证明原告的实际损失、被告侵权获益，也没有可参考的商标许可使用费，因此，法院综合考虑侵权人主观过错、侵权行为性质等因素确定赔偿额，同时，法院认为被告应诉态度敷衍，构成侵权情节严重的情形，最终适用惩罚性赔偿确定赔偿额。

无论是从遵守现行法律规定还是法学理论的角度，都不应当将法定赔偿作为惩罚性赔偿的基数。首先，在适用法定赔偿时法官已经行使了较大的自由裁量权，若将法定赔偿额作为计算基数，再加上惩罚性赔偿的倍数也是由法院行使裁量权的结果，将使得最后的赔偿额具有巨大的不确定性，造成法院判决的合理性和信服力降低。其次，法定赔偿同样具备惩罚性，法官在认定法定赔偿额的过程中已经考虑了行为人的主观恶意以及侵权行为的严重程度等因素，而这些因素恰好也正是法院确定惩罚性赔偿时需考虑的，如果法定赔偿作为计算基数，则导致同一因素反复被考虑进赔偿额的计算过程中。另外，现行法律对于法定赔偿额有规定限额，对轻微侵权的行为而言，法院在一般情况下不能突破法定赔偿额的限额规定已经是对这类行为的惩罚性措施。最后，从立法目的和法治化进程的趋势来看，下一阶段的司法目的就是要减少适用法定赔偿，因此上述学者主张的事实基础是站不住脚的。

五、知识产权侵权赔偿额和刑事、行政责任的协调

行为人故意侵犯知识产权的行为可能同时触犯了知识产权法律、刑法和行政法律规定，需要同时承担民事、刑事和行政责任，这三类法律责任彼此间互不冲突、替代。但若在知识产权侵权中，法院最终适用惩罚性赔偿，此时行为人承担的民事责任也带有和刑事、行政责任相同的惩罚性，对行为人的同一行为进行了多次惩罚性的处理，此时有必要在三类责任的总体处罚金额上加以考虑，避免行为人承担超过其行为严重程度的法律责任，防止多重制裁。因此«惩罚性赔偿解释»的第六条第二款规定在确定惩罚性赔偿的倍数时，如果这一侵权行为已经被处以行政处罚或者刑事罚金且执行完毕，可以予以考虑。实际上，这条条文的前半部分又规定在这种情况下，侵权人就此主张减免其责任的，人民法院不予支持。这使得条款前后规定存在逻辑上的不自洽，对惩罚性的倍数加以考虑即暗含可以在确定倍数时将该条款前半部分所列事实作为降低惩罚性赔偿倍数的依据，实质上达到了减免惩罚性赔偿责任的效果。

六、结语

知识产权侵权纠纷赔偿额的确定对权利人和侵权人都具有很大的影响。知识产权的无形性及其价值算着市场经营活动进行变动等特性决定了赔偿数额是不可能被精确计算出来的，司法实践中需要做的是尽可能基于案件事实，综合考虑各种因素的情况下使最后的赔偿数额接近真实数额。这就决定了不能对权利人设定严重的证明标准，鼓励当事人进行举证，在适用传统损害赔偿时给予法院一定的自由裁量权，减少适用法定赔偿。赔偿额制度设计上可参照«知识产权及不正当竞争案件损害赔偿的意见及标准»，对赔偿额的计算过程，针对不同类型的权利制定详细、清晰、实用的规定。