论电商平台“二选一”中消费者权益的保护

李 馨

(华中师范大学，湖北 武汉 430079)

电商平台“二选一”是指持有数据、技术等资源，为经营者提供线上交易服务的电商平台要求经营者只能与该平台或其指定的平台进行合作，而不能与其他平台进行合作的行为。我国的“二选一”行为通常由竞争法进行处理，在反不正当竞争法语境下，“二选一”通常是一种网络不正当竞争行为，在反垄断法语境下，则可归于滥用市场支配地位中的限定交易行为。例如，将“二选一”行为摆到互联网用户面前的3Q大战(奇虎360与腾讯QQ之争)适用的即是反不正当竞争法，而今年的阿里巴巴“二选一”行政处罚以及美团“二选一”行政处罚适用的则是反垄断法。可见，我国对于“二选一”行为的处理不外乎于竞争法，然而竞争法处理“二选一”行为中有着一个显著的不足，即忽视了对消费者权益的保护。

一、电商平台“二选一”中消费者权益保护存在的问题

(一)“消费者”概念厘定不清

传统的“消费者”即«中华人民共和国消费者权益保护法»(以下简称«消法»)所定义的消费者，是指为满足个人或家庭生活消费的需要而购买、使用商品或接受服务的个体社会成员，这显然与竞争法之消费者的内涵存在显著差别。前者注重的是消费者个体权益的维护，通常着眼于实际的、当前的利益，后者则注重消费者群体权益的维护，着眼于未来的、长远的利益。我国的两部竞争法虽在其立法宗旨中都明确了“维护消费者利益”的目标，但在其具体条文中却难寻一二，并且都未对竞争法领域的“消费者”做出定义。同时，实践中也习惯性地将消费者保护问题放在«消法»体系之下，已经形成了消费者权益保护的路径依赖。因此，竞争法与消法之“消费者”内涵不同，导致消费者群体的保护缺位，受竞争法调整的“二选一”行为中消费者权益保护出现了较大的缺口。

(二)消费者参与在执法及司法中缺位

对于“二选一”行为，无论是通过执法还是司法手段进行处理，都绕不开证据收集的问题。消费者利益作为认定竞争行为正当性重要标准、衡量垄断行为违法性的重要指标，是证据链乃至整个案件的重要一环，然而消费者的声音却在实务中被“架空”和“代表”。例如，在“二选一”初见端倪的3Q大战判决书中虽提及消费者的自由选择权，却通篇从经营者的视角出发，对消费者的利益考虑不足。再如于开启反垄断元年的阿里巴巴“二选一”行政处罚决定书中，国家市场监管总局的证据收集中并未出现消费者的身影，其关于消费者利益受损的分析是基于经营方证据和损害效果传导性的逻辑推理而非实证取得。这样的行为实际上是行政机关以其“长远”的目光架空消费者参与权，强行代表消费者意志的过于高傲的行为。这使得消费者既在执法过程中缺少“参与感”，又无法在执法结果中取得“获得感”，实则将消费者越推越远，更加不利于引导消费者助力“二选一”行为规制、引导人民群众积极参与法治社会建设。

(三)消费者诉权得不到保障

我国对于“二选一”行为已然形成了竞争法处理模式，然而翻阅法条我们却发现，竞争法并未赋予消费者诉权或者说适当的诉权。«反不正当竞争法»声称保护消费者，却未在法律责任中给予消费者诉权。消费者若想通过«反不正当竞争法»保护自己的权利，则要寄希望于拥有诉权的经营者能够顾及一二。然而可以预见的是，经营者面对平台也属于弱势一方，其本身就自顾不暇，更何谈顾及消费者利益?而«反垄断法»涉案体量之巨大、举证责任之复杂，对于消费者更是高不可攀。两部竞争法对于消费者权益的保护都是间接或反射的，是立足于对经营者的直接保护之上的，尽显工具主义的态度。而若消费者寄希望于«消法»和«民法典»，则显得力量过于弱小，面对强势的电商平台，其胜诉的概率小之又小。一方面，消费者无法或难以根据竞争法提起诉讼；另一方面，消费者又很难在«消法»和«民法典»中看到胜诉的希望，久而久之，消费者诉权就成了一纸空文。

(四)消费者权益“被竞合”

在“二选一”行为规制中，消费者权益不仅被经营者权益竞合，还被自身的“长远利益”竞合。由于“二选一”行为通常体量较大，一般诉诸竞争法进行规制，此类规制的结果通常是罚款，财款去向又是做出处罚决定的行政机构，消费者则无法在“二选一”执法中得到直接性的补偿。此外，即使这类处罚决定注意到了消费者利益，其前面也总是冠有“长远”“长期”一类的修饰词，如同向消费者开了一张“空头支票”。反观经营者却可以在平台被处罚后收敛“二选一”行为而直接获利。诚然，经营者是竞争法的主要保护对象，但在消费者主权的互联网经济中，消费者才是市场的中心，在规制互联网经济领域的“二选一”行为时，没有理由将消费者排除在外，更没有理由用所谓“长远利益”覆盖对消费者当前利益的保护。消费者是“二选一”损害效果传递的终端，是互联网时代的“参考法庭”，有权且应当在“二选一”规制取得“获得感”。

二、电商平台“二选一”中消费者权益保护的意义

(一)有利于完善“二选一”规制的证据链条

“二选一”行为乃至互联网市场的所有竞争行为的本质是一个争夺消费者的过程，平台的任一经营策略皆围绕着消费者展开。“二选一”行为的正当性、有害性的重要判断标准之一便为是否以消费者利益为代表的社会公众利益，可见消费者权益在“二选一”规制中的地位。在实务中，不论是权力机构还是涉案平台，皆力图以消费者利益来论证自己的合理立场，实际上已经承认了消费者评判“二选一”行为主观恶性和实际损害的至关重要的地位。然而，消费者在证据链条中显著缺位，执法机构用逻辑推理来论证消费者权益受损存在程序正义的缺漏。在“二选一”行为规制中加强消费者权益保护，立足消费者视角，收集消费者感知，能够完善“二选一”规制的证据链条，加强“二选一”规制理由的逻辑证成。

(二)有利于从根源上抑制“二选一”行为

虽然如今的“二选一”案例大多体量庞大，不得不用竞争法加以规制，但其实早期的“二选一”行为的影响是较为微小和直观的，而消费者则是直接感受者。正如前文所述，互联网经济是消费者主权经济，消费者处在竞争和核心和前线，消费者的态度直接影响着竞争或垄断行为的实施与否和实施深度。可以说，现在造成竞争秩序受损的体量庞大的“二选一”行为，正是早期消费者放纵的后果。值得一提的是，此处所指的消费者并不仅指竞争法语境下的消费者群体，还涵盖«消法»所保护的消费者个体。试想，如果有消费者或消费者协会等社会组织积极打击“二选一”苗头，又怎会出现如今“二选一”行为泛滥的场面呢?大企业“二选一”确需权力机构的介入，但中小企业并非就不存在“二选一”行为，后者则是消费者们自主维权的主要方向。将小型“二选一”逐个击破，则能将大型“二选一”扼杀在摇篮之中，既能减轻执法机构的负担，又能够加强消费者参与，让消费者有实际获得。在“二选一”规制中加强消费者权益保护，有利于集合群众力量从根源上抑制“二选一”行为。

(三)有利于引导消费者积极参与“二选一”行为规制

面对近期的“二选一”规制，消费者们大多一笑了之也就再无关注，提起“二选一”甚至还有很多人不明白其内涵，这正是消费者缺少参与和获得的结果。在法治社会中，我们强调公民要学法、守法、用法。然而如果法律的处理过程将消费者排除在外，法律的处理结果并不能给消费者带来利益，那又如何吸引消费者积极参与“二选一”行为规制呢?消费者的确具有局限性，习惯消极对待“二选一”损害，但这并不是无视甚至剥夺消费者参与权、获得赔偿权的理由。若消费者消极参与，执法者又不主动引导，则会陷入“二选一”执法屏蔽消费者利益的恶性状态。在“二选一”行为规制中给予消费者一定的利益补偿，加强消费者权益保护，有利于形成执法机构和消费者的良性互动，引导消费者积极参与“二选一”行为规制。

三、电商平台“二选一”中消费者权益保护的方式探索

(一)明晰竞争法中“消费者”内涵

“二选一”规制中消费者权益保护缺失最首要的问题就是厘清“消费者”的概念，只有将“消费者”内涵与理论和实务需求匹配，才能全面地保护消费者权益。我国的两部“竞争法”中都未规定“消费者”的概念，在实务处理中执法者和法官要么含糊其词，要么则援引«消法»之消费者概念。但两方法律毕竟涉及的纠纷不完全一致，尤其是在复杂的电商经济的背景下，这样片面的定义显然不利于对消费者的保护。因此，在竞争法处理“二选一”行为的背景下，我们应当明晰竞争法中“消费者”的内涵。“消费者”不仅包括为生活需要而购买、使用商品或接受服务的个人，还应当包括为生产需要而购买商品和服务的个人，以及广义上的消费者群体。只有明确了消费者的定位，给予消费者法律上的重量级身份，才能让其免于沦落为“二选一”处理中背景板的结果。

(二)加强对于消费者反馈的收集

近期的两份“二选一”处罚决定书中，在论证“当事人行为排除、限制了市场竞争”时都提及了消费者利益损害的相关内容，但也都“不约而同”地未将消费者群体的调查列入其证据参考。或许这样的执法方式是出于效率等多方因素的考量，但其反映出的是反馈渠道、取证方式设置的不合理。执法机构应当设置更加便捷的投诉渠道、扩大消费者信息的来源途径，加强执法前的消费者沟通，而非执法程序开始后才关注消费者反馈，并由于信息收集的繁琐而将其置之不理。如此，既可以减轻执法机构的证据收集负担，又可以使其处罚决定书的论证逻辑畅通。

(三)增加消费者集体诉权

现有法律为消费者规定了许多权利，然而消费者却仍旧感到救济无门、权利落空，这是因为对于消费者救济渠道通道的设计存在缺陷。竞争法不赋予消费者诉权，而只是将其作为论证行为人违法之证据链条的一环，对于消费者是一种工具式的利用。竞争法对于消费者的保护也通常需要经营者的反射。其逻辑是，经营者权益得到保护则会改善经营，进而惠及消费者，而这样的受益效果通常需要立足长远才能有所作用，难以使消费者利益得到即时的保护。诉诸«消法»和«民法典»之效果也如前文所述，如同以卵击石。因此，笔者认为应当在竞争法中赋予消费者集体诉权，让消费者从作为证据的客体成为作为原告的主体，这也顺应了竞争法保护消费者利益的立法目的。

之所以仅赋予消费者集体诉权而排除个体诉权，一是消费者个体的权益保护已经有«消法»和«民法典»稍作润色，相较于暴露在荒野之中的消费者群体利益没有那般紧迫；二是消费者数量庞大，如若给予消费者个体诉权则可能极大加重法院负担，不利于现实操作。关于实现诉权的具体实现方式，笔者认为可以考虑借鉴德国的经验，给予消费者协会等消费者集体组织以集体诉权，构建关于消费者权益的公益诉讼制度。这一制度的构建并非凭空捏造，而是给予我国现行竞争法和«消法»和建设性连接。«消法»明确赋予了消费者协会提起公益诉讼的资格，而«反不正当竞争法»和«反垄断法»也以保护消费者利益为立法宗旨，两者当然可以有机结合，构建保护消费者权益的公益诉讼。但应当注意的是，即使消费者协会相比于消费者个体在证据收集方面力量较强，但面对电商平台仍属于弱势，因此应当在此类诉讼中将举证责任倒置，以使该公益诉讼有实现的可能。以消费者视角提起诉讼的优势在于，由于消费者受“二选一”行为影响的直接性，其不仅可以感知大企业，更能够觉察中小企业的“二选一”行为。赋予消费者集体诉权，能够广泛地打击和抑制“二选一”行为，并及时止损。

(四)增加平台设置投诉渠道的义务

即便有了明确的定位和诉权，缺少“案源”仍旧是一个大问题。所幸，“二选一”行为所处的互联网经济是消费者经济，消费者就是平台和市场的最频繁光顾者。因此，笔者认为可以给电商平台增加一项新的义务，即设置救济渠道的义务。电商平台应当在其主页的醒目位置设置维权和投诉专栏，直接连通消费者协会投诉平台和市场监管部门，使之可以及时取得消费者反馈，在事前做出预防。消费者的反馈不仅能够作为“案源”，还能够作为今后诉讼及执法中的证据使用，可谓一举两得。此外，我们还应当效仿针对平台商户的第三方消费者权益保护平台，如“黑猫投诉平台”“电诉宝”等，建立针对平台本身的第三方平台，使之介入电商平台“二选一”的消费者权益保护。这样的第三方平台大可在电商平台设置一个长期的连接或窗口，使消费者能够多元化地行使自己的批评监督权。

(五)设置平台公示窗口

从目前的“二选一”案件来看，相较于消费者权益，经营者的权益保护的确更为紧迫，适用于案件处理的竞争法也是立足于经营者和竞争秩序的法律，但既然“保护消费者利益”同样列于竞争法的立法宗旨中，我们也不能忽视对于消费者权益的保护。虽然在较大的案件中，消费者难以从中获取经济补贴等实际价值，但消费者的获得赔偿权不仅表现为物质补偿，还应有精神补偿。例如，对于被规制的“二选一”平台，应当要求其将处罚决定书或判决书公示在其平台主页的醒目位置。如此一来，不仅能实现消费者的获得赔偿权和真情知悉权，让消费者切实感知其权益受到保护和尊重，还能够更好地向消费者宣传“二选一”行为的弊端，让消费者随时警惕、积极举报，在将来能够主动参与“二选一”行为的规制。

四、结语

“二选一”行为在我国电商市场存在已久，消费者深受其害，2021年接连两份的“二选一”行政处罚决定表明了我国对于规范“二选一”行为的决心，也肯定了当前适用竞争法处理“二选一”行为的模式定型。然而，竞争法的处理模式对于消费者权益的保护存在显著不足。消费者不仅是“二选一”经营计策的最终目标，也是“二选一”行为损害效果的传递终端，其在“二选一”处理中被屏蔽显然是不合适的。为此，我们应当从立法上厘清消费者概念、增加消费者集体诉权，在执法上优化消费者反馈渠道的设置，增加电商平台的相应责任，加强“二选一”行为中对于消费者的重视，实现竞争法处理模式下的消费者权益保护。如此，不仅可以增强消费者的参与感、获得感，引导其尊法、学法、守法、用法，也能够更好地规制、抑制“二选一”行为。