电商环境下“通知—删除”运行生态衍变阐释与重构

林 秀 芹， 李 超 光

(厦门大学 知识产权研究院，福建 厦门 361005)

一、引 言

为了结束网络服务提供者(即本文《电子商务法》所称“电子商务平台”)侵权责任不确定性、避免法院不加区分地使网络服务提供者承担严格责任，亦为了应对数字互联网背景下版权保护挑战、弥补1976年美国版权法制度空白，1998年美国国会在平衡网络服务提供商与版权人双方利益并糅合Netcom案与Frena案基础上颁行了“在线版权侵权责任限制法案”，以此“对网络服务提供者因在其网络系统中作品的传输而可能招致的责任进行限制”[1]。随后，该法案被并入《数字千禧年版权法》(以下简称“DMCA”)第二部分，成为我们所熟知的“512避风港”条款。我国在引入该规则后的适用过程中，很大程度上偏离了规则本意，出现了规则失效的困境，甚至在实践中被权利人恶意利用，进而被衍化为恶意竞争的工具。而2019年生效的《电子商务法》(以下简称“电商法”)对“反通知+15日静默期”在某些方面的积极功能予以肯定并加以刚性规定，致使电商环境下三方利益主体中权利人地位凸显，加剧利益失衡格局，与“电商法”第1条“保障电子商务各方主体的合法权益，规范电子商务行为，维护市场秩序，促进电子商务持续健康发展”的立法目的相悖。本文以“通知—删除”规则发展为背景，在探析“电商法”第42～43条中“通知—删除”规则衍变发展基础上，寻究其发展异变原因，进而从立法、司法、行政及平台本身提供修缮建议，以期重构“通知—删除”运行生态，营造健康、有序的电商环境。

二、“通知—删除”规则衍变发展与功能迷失

为应对我国电子商务近年来发展态势、规范电商发展环境，2019年1月1日，我国“电商法”出台并生效。其在延续《信息网络传播权保护条例》(以下简称《条例》)“通知—删除”规则及《侵权责任法》对其适用范围的同时，增设了对“恶意错误通知”的“加倍赔偿责任”及“反通知+15日静默期”等规定，以期实现电商环境下主体间利益平衡。然而，“电商法”下“通知—删除”规则无论在一般规则层面，还是具体细节方面，均与其立法初衷相违，具体体现在以下几方面：

1.“通知—删除”规则加重了电商平台责任

(1)“通知—删除”规则扭曲了电商平台独立民事主体地位

市场活动运行过程中，作为市场交易参与者的电商平台，提供网络链接行为本身仅是作为参与市场服务的一般行为，其责任承担应以存在事实上侵权行为为前提，即在知晓被链接内容侵权事实后未及时将该链接予以断开，以致权利人遭受实际损失。尽管DMCA、《条例》及《侵权责任法》均为网络服务提供者规定了一系列与其提供服务有关的“特殊法定义务”，然而此义务并非所有网络服务提供者为保护权利人免受损害所应承担的注意义务，而仅是基于网络服务提供者特殊地位所决定的附随于网络服务者的义务。实践中只要网络服务提供者未实施直接或间接侵犯权利人利益的行为，单纯违反上述特殊法定义务并不会导致网络服务提供者被认定为构成侵权。故此，不能仅以他人利用网络服务提供者提供之服务实施侵权行为，就天然推定网络服务提供者意图帮助他人实施侵权行为，或未尽其“合理”注意义务，进而在法律上要求其承担侵权责任。

而与《条例》第23条将“通知—删除”规则在法律定性上从免责条款转化为侵权构成要件相类似的是，“电商法”第41条不仅要求电商平台建立知识产权保护规则，第42条第2款(第44条亦如此)更在立法用语上要求电商平台在接到权利人通知后“应当”及时采取必要措施，否则将承担因此造成损失之连带责任。该条款迫使电商平台在接到权利人发出的通知后，立即采取删除、屏蔽、断开链接等风险移除措施，使权利人通知取得类似于法院移除侵权商品的禁令效果，这客观上显示了“电商法”对DMCA“免责”术语和“避风港”效力的典型认知误解。无独有偶，该法第43条第2款(即“反通知+15日静默期”规定)在采用相同立法语气同时，甚至规定电商平台在转送经营者声明至权利人后15日内权利人未予投诉，电商平台“应当”及时终止所采取措施。这客观上使得电商平台需时刻注意权利人动向，以确保在15日后“及时终止所采取措施”，否则将被要求承担相应责任。

综上，上述规定客观上使那些从事非自营业务仅提供平台服务的电子商务平台经营者负有对知识产权侵权基于注意义务的主动防控职责，某种程度上“赋予”平台方类似行政的处分职权，将电商平台置于管理者地位，“扭曲了电商平台作为独立民事主体的法律地位”[2]。与此同时，该规定亦忽视了对电商平台能力的判断，对其施加了难以承受之责。如对近似商标及专利侵权的判断，平台判定难度高且无信服力；而对较为复杂、具有技术性之专利侵权，其亦无法通过页面展示产品内部细节，难以符合“通知—删除”要求，这些要求显然违反了市场交易的平等性与公平性，与“电商法”立法初衷相悖。

(2)“通知—删除”规则从免责要件到侵权要件的移植衍变

“通知—删除”规则属网络服务商间接侵权责任之免责条款。我国在引入“通知—删除”规则之初，即在某种程度上转变了该规定既有的免责线路，而向侵权构成要件靠拢。例如，作为“通知—删除”引入之始的《条例》(2006年)第23条规定：“网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。”显然，立法上该条款将“明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任”作为搜索与链接服务“免责条件”之但书，从而事实上使得《条例》对DMCA中“免责”术语和立法形式的移植在制度层面上出现分野。而随后2009年《侵权责任法》第36条第2款(“通知条款”)则更加深了《条例》表述，其规定：“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”而到2019年“电商法”的颁行，其第42条第2款在立法用语上对电商平台在接到权利人通知后“应当”及时采取必要措施以及违反后对损害扩大部分承担连带责任的规定，事实上已将原有“避风港”下的“通知—删除”免责条款转化为侵权归责规范。而且亦需说明的是，“电商法”第43条第2款、第44条及第45条在立法上采用之“应当”表述，亦系对《条例》第14～16条及《侵权责任法》第36条相关规定一脉相承。

综上，“通知—删除”规则从《条例》《侵权责任法》到“电商法”，事实上完成了由“避风港”下免责条款向侵权构成要件的功能转化，与原有避免电商平台承担严格责任的设立目的相背离。

2.“15日静默期”使权利人与平台内经营者地位失衡

如果说“电商法”“通知—删除”规则是对《条例》及《侵权责任法》相关规定的继承与延续，“反通知+15日静默期”规定则是其衍变的“深化”。

具言之，相较《条例》第16～17条“反通知”，“15日静默期”是“电商法”创设性新增内容。而从比较法角度看，“反通知+15日静默期”规定与DMCA中512(g)(2)(C)中未收到权利人就涉嫌侵权内容启动司法程序通知的第10～14个工作日间恢复被移除内容的规定颇为相近。然与上述《条例》与《侵权责任法》“通知—删除”从免责要件到侵权要件移植衍变类似的是，立法者在对该“15日静默期”规定移植引入过程中为寻求法律形式纯粹性与自认合理性，忽视了国内电商市场环境及“反通知+15日静默期”潜在副作用，致使原有利益格局再度失衡，使原有“避风港”变成“风暴角”。

(1)“15日静默期”使权利人获得绝对主导权

“电商法”第43条第2款规定，电商平台接到反通知后，“应当”将反通知转送至发出通知权利人，并告知其可向有关主管部门投诉或向法院起诉。电商平台在转送声明到达权利人后15日内，权利人未予积极作为的，应及时终止所采取措施。这意味着电商平台在接到平台内经营者反通知后，需静候15日后方可恢复先前删除、屏蔽、断开链接的行为。而反观该法第42条第2款规定，其要求平台经营者在权利人发出通知后“及时采取必要措施”，并课以平台内经营者在未予积极行为必要措施时的连带责任。

两相比较，“电商法”在面对权利人与平台内经营者通知行为时予以差别对待，“电商法”的此种设定忽视了民法制度本应有的平等立场，若严格执行上述规定，无论对平台抑或平台内经营者，其对后续处理结果业已失去决定权。而与此同时，据《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《规定》)第7条规定：“人民法院审查行为保全申请，应综合考量下列因素：(一)申请人的请求是否具有事实基础和法律依据，包括请求保护的知识产权效力是否稳定；(二)不采取行为保全措施是否会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害或者造成案件裁决难以执行等损害；(三)不采取行为保全措施对申请人造成的损害是否超过采取行为保全措施对被申请人造成的损害；(四)采取行为保全措施是否损害社会公共利益；(五)其他应当考量的因素。”权利人事实上绝对的主导地位亦将使其发出的通知(无论善意还是恶意)客观上起到临时禁令效果，客观上架空了上述诉讼程序中取得诉前行为保全基本构成要件规定。

法学家庞德曾言：“在社会利益关照下，权衡占有财产的安全和交换财产的安全中的个人利益时，必须考虑到每个人生活中的利益。”[3]而“电商法”新增的“15日静默期”规定使反通知后电商平台积极行为延后，在设计上选择以牺牲经营者利益来保护权利人利益，由权利人决定来控制最后处理结果，突出了权利人权利，使平台内经营者与权利人之间的利益关系失衡。

(2)“15日静默期”将助长恶意投诉

现实情境下，某些权利人基于限制竞争目的，假借通知之名行管控销售渠道与价格之实，抑或通过抢注热门商标，迫使平台内经营者为快速止损高价回收其“注册商标”[4]，更有甚者还通过伪造变造权利凭证打压对手，向电商平台发出通知[5]，以至“通知—删除”规则逐渐衍变为一些权利人用以恶意投诉要挟、牟取暴利之工具。据统计，淘宝每年接收投诉量达1 000万件之多，其中恶意投诉占比24%[6]。而“电商法”“15日静默期”规定在事实上延长必要措施时间同时，因其类似诉前禁令的效果客观上亦赋予了恶意通知人相较此前更为宽裕的制度投机空间与时间，为其滥用“通知”和启动司法、行政程序行为提供了更强激励，致使恶意投诉人进一步加剧对这一机制的滥用，“违反反不正当竞争法所维护的诚实信用和公平等公认的商业道德和市场竞争基本原则”[7]。

与此同时，尚需注意的是，“15日静默期”还与原有法律规定冲突。同《侵权责任法》将“通知—删除”适用于互联网所有领域一致，“电商法”不仅会涉及商标、专利的侵权问题，同样也会出现著作权纠纷(该情况典型出现于图书、音像制品网店中)，而《条例》第17条与“电商法”第43条第2款对电商环境下反通知后链接断开恢复时间的不同规定，无疑将使得法律适用出现冲突，导致不同适用主体选择性适用利己条款，影响法律体系的融洽性与适用性。

三、“通知—删除”规则功能衍化推演与原因寻究

在对我国“通知—删除”规则衍变发展与功能迷失认知基础上，对其原因的探究不仅可以帮助我们更为了解我国与美国DMCA“通知—删除”规则制度土壤之本身差异，且更为关键的是，其将有助于我国“通知—删除”规则扭转当前失衡格局，为电商发展营造健康生态环境。

1.我国传统民事立法惯常表述对《条例》免责条款的影响

传统上，我国民事立法形式偏向于以责任承担为主、免责为辅的责任划归方式，也即在立法表述上通常会表述为行为人实施的某种行为相应承担某种责任，而免责条款只是以但书形式较少出现于相关法律文本末款。例如，我国《民法通则》第6章第3节“侵权的民事责任”中，其各条款基本都采用“实施……行为，应承担……责任”结构。而即使有“免责”情形，其也以但书形式出现。如《民法通则》第126条规定：“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。”这种先规定某种行为构成侵权、需承担责任进而在此基础上说明何种情况下作为例外不承担责任的立法形式，潜移默化地对我国“通知—删除”规则的构建造成了影响。

DMCA本身即为免责条款，而我国在对其予以移植借鉴之时，因惯常立法表述习惯，不可避免地将传统立法思维引入外来文本表述当中，以致2006年《条例》第20～23条在对前3类网络服务提供者完全以“避风港”“免责条件”形式予以规制后，对第4类网络服务提供者却同时规定了“免责条件”与“但书”条款(即“归责条件”)。也许正是这种对我国传统立法思维惯性依赖及立法者对“免责条件”立法形式的相对陌生之因，致使“通知—删除”规则逐渐从免责条款向侵权构成要件过渡，最终与原有立法形式分立，成为后续立法“通知—删除”异变之源，给恶意投诉现象提供了可乘之机。

2.“反通知+15日静默期”规定立法的疏漏

相较“电商法”生效前适用于电商领域的《侵权责任法》第36条及作为“通知—删除”规则借鉴模板之《条例》，“反通知+15日静默期”是“电商法”的新设内容。然而从现有公开征求意见前3次审议稿看，其对电商平台在接到平台内经营者反通知后时间规定均要求为“应当及时终止所采取措施”(分见“电商法”草案第54条第2款[8]，第2次审议稿第37条第2款[9]，第3次审议稿第42条第2款[10])，而“反通知+15日静默期”规定则难觅其踪，且就日前公开立法资料亦缺乏对该款立法原意之解释。申言之，“反通知+15日静默期”规定是在第4次立法审议中新增的内容。而如前述，“15日静默期”因用语上十分刚性的程序性规定将使其天然欠缺应有的制度弹性，进而赋予权利人绝对主导权，容易诱发与加剧恶意投诉现象，成为其衍化之制度纰漏。

一方面，从制度设计看，“电商法”第43条第2款对“反通知+15日静默期”规定，电商平台在反通知送达权利人15日未收到权利人启动司法程序消息的，“应当”及时终止所采取措施。这一刚性立法表述使得我国“反通知+15日静默期”规定被认定为平台必须遵守之义务，一旦违反将产生法律上的不利后果，如此，“反通知+15日静默期”便由之前之免责条款转变为侵权构成要件。

另一方面，从制度功能对平台内经营者经济影响角度看，立法者某种程度上亦忽视了对“反通知+15日静默期”应用领域与适用环境之扩张影响性考察，殊不知静默期设置造成的影响在著作权与商业领域存在天壤之别，这使得“反通知+15日静默期”规定缺乏扩展到其他场景之合理性。尤其在电商领域，因其快速、高频次运转模式，特定商品或服务链接凝结着巨大流量与商誉。尤其对爆款链接来讲，一旦下架，链接搜索排名短期内无法恢复，严重影响商家用户黏性；且对于特定时间段(例如，“双11”“6·18”等大促销期间)热卖商品链接的移除下架亦使得平台内经营者失去绝佳销售时机，损失无法估量，而这些都是著作权领域所无法比拟的。

因此，无论从制度立意还是功能发挥角度看，“电商法”仅因形式上的思维惯性便不假思索地将面向著作权领域中的“15日静默期”规则予以移植扩张实属不妥。且该立法的刚性规定更加剧了权利人对程序发展的绝对主导权，进而使平台内经营者更加处于绝对弱势地位，双方利益严重失衡。与此同时，“15日静默期规定”还使得“电商法”与现有《条例》第17条中对反通知后恢复链接行为时间不同，引发电商领域下著作权纠纷问题的适用冲突。

3.司法实践对“通知—删除”规则超司法性的加剧

一方面，在司法实践活动中，我国部分法院将“通知—删除”规则“首要目标定位为保护版权人，因此，课赋OSP(网络在线服务商)——尤其是那些与其营利目的相关联之行为——积极审查义务”[11]。如在“正东唱片有限公司诉北京世纪悦博科技有限公司一案”[12]中，法院即认为“如果免除提供类似服务网络服务提供者的注意义务，将导致网络服务提供者漠视他人合法权益，轻慢对其行为的谨慎和注意义务，从而放纵侵权行为，最终损害社会公众利益”。复如，在“浙江泛亚电子商务有限公司诉北京百度网讯科技有限公司、百度在线网络技术(北京)有限公司侵犯著作权案”[13]中，最高院指出：“泛亚的第二种通知尽管无具体侵权链接地址，但明确表明其希望百度断开侵权链接之意图，百度不能仅因该通知不符法定要件就对其视而不见、置之不理，其有义务与泛亚联系协商，以得到符合条件的通知或其他信息，使其能够采取合理措施停止对侵权结果的链接。”显然，这种即使在发出通知不符合法定构成要件情况下依然苛责电商平台以牺牲平台内经营者之利益而保全权利人的一刀切认识，客观上促使电商平台无条件满足权利人通知要求，固化了“通知—删除”侵权条款认知。

另一方面，司法机关亦从事实上剥离“通知—删除”的免责条款功用，而将其作为侵权责任构成要件对待。例如在最高院发布的第16批指导性案例中，浙江省高院明确在“威海嘉易烤生活家电有限公司诉永康市金仕德工贸有限公司、浙江天猫网络有限公司侵害发明专利权纠纷案”[14]中表示：“《侵权责任法》第36条第2款所涉及‘通知’是认定网络服务提供者是否存在过错及应否就危害结果的不当扩大承担连带责任的条件。”

综上，司法实践的转变性适用一方面系立法本身衍变在司法上的客观体现，另一方面其事实上亦反过来加剧了“通知—删除”规则的不恰当认知与适用，客观上赋予网络平台主体以绝对优势地位，不符合“通知—删除”规则原有立法本意，加剧了“通知—删除”规则的偏差。

四、“通知—删除”规则的调整与重构

私权保护与私权限制相统一是维系知识产权制度平衡之根基，而这种平衡之基自然也应充分体现于“电商法”的每个发展细节。面对“通知—删除”的衍化与原有功能的丧失，需在后续制度设计上予以及时完善与正确引导，逐步恢复并完善电商营运环境，以此实现电商经济健康、有序发展，回归“电商法”良法善治初衷。

1.立法形式转变与内容规则调适

传统上对法律制度的理论纠偏在于寻求相关方利益衡平与正义价值观之实现，而这种对制度本身的调和与矛盾化解最为直观之效在于在立法上对不同利益主体间利益差别做校准平衡。具体到“电商法”环境下，对目前“电商法”三方主体间地位悬殊及“通知—删除”制度本身之异变需从以下几方面予以协调。

(1)转变立法形式，回归“通知—删除”免责本意

在“电商法”适用“通知—删除”规则情况下，长远看需转变其立法形式，在现有“电商法”第42～45条中变更“应当”措辞，转换“通知—删除”适用前提，将“通知—删除”规则从归责条款向免责条款回归，缓解电商平台过多责任。而与此同时，考虑到权利人与平台内经营者在现行“电商法”中地位的悬殊以及“通知—删除”规则适用将造成平台内经营者不可估量之损失，有必要对“15日静默期”进行及时修正，将其同《条例》第17条相互调和，如此不仅可避免法条适用冲突，而且也可在客观上缓解权利人恶意诉讼现状，平衡权利人与平台内经营者地位。

(2)设置“补丁”措施，弥补“通知—删除”漏洞

为弥补存在的漏洞，应尽可能完善后续配套措施，具体可在现有“通知—删除”程序中粘贴“补丁”程序。例如，设置“通知”“反通知”担保、反担保程序，要求权利人或平台内经营者在适当条件下提供担保；而在此基础上，法律(或在司法解释中)对其适用条件及担保数额进行细化规定。例如，担保适用以必要、公平等为前提；而在具体判定上，可结合时间要素、行为主体资信状况等因素予以考虑；对于财产担保数额，则可借鉴相关销售数额作为参考。

(3)解释必要条款，尽快出台《电子商务法司法解释》

从短期来看，加快出台《电子商务法司法解释》，对现有必要条款进行解释，是目前情境下弥合电商运营生态中“通知—删除”规则衍变裂痕、改变三方主体间不平衡地位最快捷、稳健的方式。

首先，“通知”与“反通知”关涉权利人、电商平台和平台内经营者三方主体权利义务，是现实利益平衡基本支点。而考虑到平台注意与操作能力有限，应加快进度出台《电子商务法司法解释》，在现有立法及司法实践基础上——例如《条例》第14条与第16条、《北京市高级人民法院关于审理电子商务侵害知识产权纠纷案件若干问题的解答》(京高法发〔2013〕23号)第11条与第14条，以及前述“威海嘉易烤生活家电有限公司诉永康市金仕德工贸有限公司、浙江天猫网络有限公司侵害发明专利权纠纷案”[14]中，司法机关对“通知”内容应包括权利人身份情况、权属凭证、证明侵权事实的初步证据以及指向明确的被诉侵权人网络地址等材料的认定——更加细致、明确规定“合格通知”和“合格反通知”构成要件，给予平台准确认定“通知”“反通知”构成要件空间，以此使平台仅需进行符合表面形式的审查即可。当然，除此之外，亦需以一般条款确立通知行为做出的合法、正当、必要之原则。如此不仅可在源头上阻截部分恶意通知行为，而且也能缓解电商平台过多责任。

尚需注意的是，对“通知”“反通知”的司法解释不仅要根据权利性质不同有所区别，亦需考虑在不同时间节点对通知的严格程度把控。一方面，考虑到专利侵权判定难度高于作品和商标，故形式上对专利侵权通知要求应高于著作权及商标；另一方面，对“通知”形式要件的解释亦需考虑特殊时间节点因素，例如，对“双11”“6·18”等重大电商促销节点，应对权利人通知从严把控，故在司法解释上，应对特定期间通知形式进行另条或特殊规定。

其次，同前所述，权利人“通知—删除”行为(无论是否善意)客观上会起到临时禁令作用，同时亦将架空2018年12月《规定》中取得诉前行为保全的基本构成要件。为保证法律适用的体系性与融洽性，包含善意要件的通知与反通知规则必须得到正当施行。因此，借鉴DMCA中权利人需提供“善意”及“真实性”的保证申明规定，有必要在司法解释中要求权利人在发送通知前对其行为进行必要初步审查，并由其承担善意举证责任。如此也可在客观上免除电商平台进行实质性审查与评判的义务，进而从管理者角色中抽离，回归市场主体地位。

最后，作为对现实情况下“通知”功能衍化与异变的积极回应。“电商法”第42条第3款规定：“因通知错误造成平台内经营者损害的，依法承担民事责任。恶意发出错误通知，造成平台内经营者损失的，加倍承担赔偿责任。”其中，前项“通知错误”是对《条例》第24条之继承，而后项“恶意错误通知”则是对滥用“通知”规则的规制，要求恶意通知发出者承担“加倍赔偿责任”，以此制衡恶意错误通知发出者。然而，现行法律原则性规定欠缺司法适用性，因此，有必要对“恶意”判定、“加倍赔偿”在立法外进行解释，以此增加上述条款的适用准确性与针对性，同时缓解15日静默期潜在副作用，平衡权利人与平台内经营者的利益，进而提高“电商法”适用率。但需注意的是，对司法解释的规定，需与现有其他部门法以及法律、法规做到内容自洽，避免相互冲突。如此，坚持多管齐下，方可共同遏制恶意通知行为，扭转“通知”失序适用现状，维护电商运营良好生态。

2.司法能动与多元解决路径探寻

对司法机关来讲，应充分发挥主观能动性，克服法律形式语言的模糊性、滞后性等先天不足，通过应有的司法形式逻辑对现有不甚完善的法律文本进行推理演绎，在具体语境下结合法律条文进行解释，根据法律条文所承载的社会功能矫正其机械性，更好地实现“电商法”的立法功能。首先，对平台而言，应视具体案情从行为类型、被控侵权行为类型及被控侵权行为明显程度3项因素确定其注意义务。其次，司法机关可结合具体语境对举证责任进行合理倒置，充分平衡现行“电商法”利益不平衡现状，避免陷入法律形式窠臼。与此同时，也可引入多元化纠纷解决机制，加大诉讼前调解力度，引流过多诉讼行为。最后，司法机关还可从事后角度，在掌握充分证据与明确恶意侵权事实后，根据当事人请求，依据“电商法”第43条第2款“加倍赔偿责任”机制对恶意通知权利主体做实质性惩罚，充分发挥法律威慑功能。

现实司法实践下，被业界称为国内首例“反向行为保全案”的南京中院判决即为进一步探讨“通知—删除”规则制度完善提供了实践样本与思考。2019年“6·18”前夕，权利人丁某某两次通知“天猫”郑州曳头网络科技有限公司(下称“曳头公司”)侵害其“遮光U型蚊帐”“升级U型蚊帐”外观设计专利权，要求“天猫”删除被诉侵权产品链接并提起诉讼。南京市中院在判定被诉商家侵权可能性、商誉和口碑积累以及权利人投诉时机等因素基础上，考虑了被诉侵权产品的季节性、对其可能的造成损害后果严重性以及被诉商家业已提供相应现金担保的情况下，在“6·18”活动之前，下达了先予执行恢复被删除链接的裁定(“丁晓梅诉郑州曳头网络科技有限公司、浙江天猫网络有限公司等侵害外观设计专利权先予执行案”[15])。本案对解决电商平台权利人恶意投诉、平衡权利人与平台内经营者利益，以及适应“电商法”第43条“15日静默期”要求，都具有积极的司法探索意义，且其保证金数额根据被诉侵权产品之前每月销售额适当倍数乘以恢复链接后销售月份的计算方式亦对司法实践有参考借鉴作用。故在此基础上，司法机关亦可对典型案例进行适当选取，并根据其具体实施效果，建立标准化规则或规则评价要素，用于指导类似案件。

3.行政“有形之手”指导与监察

“在创新成为主旋律的背景下，潜在的竞争关注值得竞争主管机关的重视和严密的审查。”[16]106兼具市场经营主体与平台双重属性的超大电商平台，其实际上已然替代了部分行政职能。故在此意义上，政府部门在缓释平台管理者职能同时，也需对如何建立既有利于电商平台有效运行、又对社会发展有益的机制给出指导建议。而日前面向2035年的《知识产权强国战略纲要》(以下简称《纲要》)正在紧锣密鼓地制定过程中，《纲要》应对超大电商平台有所“动作”，“谨记有用的规制工具箱尺度”[16]106，借此在运行方向上对电商平台予以积极引导，促使其不断改进商业模式和提高服务质量。

另外，政府部门亦可通过数据统计、政府约谈、行政处罚等方式，对不正当利用平台规则获取竞争优势、扰乱电子商务市场竞争秩序的行为及时制止，同时加大惩治力度，给予利益受损方充分、有效救济，提高恶意行为成本，从而增强平台内经营者信心，营造公开、公平、公正、诚信有序的电子商务竞争秩序，促进电子商务良性、生态发展。

4.平台与司法行政机制有效衔接

从现有“电商法”规定看，电商平台审查义务范围较广且基本趋于严格审查，其事实上承担了部分行政及司法职能，平台责任较高。而在立法转变“通知—删除”侵权条款到免责条款、对现有“通知”“反通知”做形式要求的前提基础上，平台本身亦需根据行业发展态势发挥市场创造性，与司法行政机制有机衔接，共同构建健康、有序的电商运营生态。

(1)构建分级体系，源头阻截恶意通知

根据行业现状发现，资质审查程序的宽严对诉讼量多寡有直接影响。例如，网易考拉平台采邀请制，审查资质较严，其诉讼量较少，而淘宝资质审查相对较松，诉讼量则较多。对此，电商平台一方面可在经营者入驻平台前从严把控资质审查，另一方面在经营者进驻平台后亦可依据自身掌握数据利用分析和算法等技术手段定时更新其信用等级，借此作为评判其发出“通知”或“反通知”恶意的一个因素，从而在源头上阻截恶意通知，部分引流恶意诉讼，同时亦为自身免责提供必要证据证明。

(2)整合平台规则，降低“规则成本”累积

而对于平台内部本身，应在不侵犯平台自身商业运营模式基础上，尝试性推动平台间规则共享与整合机制建设。例如，目前阿里巴巴集团规则体系构建下，针对资质审查、投诉渠道、清退机制、事先审查机制等内容的规则“淘宝”平台内部有1 500余部，“天猫”旗下则达2 000余部，而双方对上述规则的共享与整合一方面可实现经验的相互交流，另一方面也可降低“规则成本”累积。而对一些小型电商平台而言，对现有规则的借鉴与参考不仅可使其拥有更多精力谋求自身发展，避免社会资源过度耗费，亦可使行业间规则标准化，有利于整个行业的市场化运营与发展。

(3)平台能动创新，建立反恶意通知机制

此外，电商平台自身亦可发挥能动性，完善现有通知机制。例如，在电商重大促销期间，允许平台经营者在法律范围内增加反恶意通知机制，且这种创新不必囿于实体性标准，其同样亦可灵活出现于程序上，例如通过特定场景下的“反通知”规则前置，以此来缓释“通知—删除”规则对被投诉经营者的潜在经济影响，一定程度上防止恶意投诉。

五、结 语

互联网是把双刃剑，其在无限扩张新兴市场利益空间的同时，亦会使得任何制度潜在的投机空间被迅速放大。作为电商环境下的“反通知+15日静默期”新规则是此次“电商法”知识产权条款的重要亮点，但无论是在制度移植抑或创新过程中，单项规则的变化都需在充分考量与之相配套规则体系完整与周延的同时，对制度可能产生的效果进行动态分析和谨慎验证，否则，将很容易与原有立法初衷有所出入，甚至架空其他相关规则并使原有立法意图落空。自“电商法”施行半年来，对其社会效果以及“通知—删除”条款衍化需矫正逐渐达成社会共识。立法者应积极推动对现行“电商法”的修订，并加快《电子商务法司法解释》的出台。在此过程中，以南京中院首例“反向行为保全案”为引，司法机关亦应充分发挥主观能动性，鼓励诚实信用，加大对恶意适用“通知—删除”规则的打击力度，在适当时机选取典型案例，建立规则创新的评价要素或标准化规则，用于指导类似案件。与此同时，平台亦需在政府部门指引下，积极创设反恶意通知机制，营造良好的电商运营生态，以此形成不同主体间联动协作，共同为实现“电商法”良法善治初衷努力，推动我国电子商务健康有序发展。