我国农村民间金融发展的法律困境与制度选择

张 燕, 吴正刚

(华中农业大学文法学院,湖北武汉430070)

我国农村民间金融发展的法律困境与制度选择

张 燕, 吴正刚

(华中农业大学文法学院,湖北武汉430070)

文章从我国民间金融发展的困境出发,分析了政府的金融管制和民间金融法律制度的缺失对民间金融发展的影响。同时,针对民间金融发展的“合法化”观点和“正式制度安排”观点进行了反思,认为不宜以“合法化”为解决民间金融问题的起点,民间金融存在客观的合法性基础。最后,在民间金融法律制度的选择中要注重市场效率、社会公平;政府应对民间金融进行适度管制,建立特色鲜明的民间金融监管制度;构建民间金融制度框架应同时注重正式制度安排和非正式制度安排。

放松管制;制度选择;合法化;市场效率

一、我国民间金融发展的困境分析

我国工业的快速发展产生了大量的资金需求,这是民间金融一直能够存在的根本原因。然而长期以来,由于金融管制和制度缺失,民间金融一直未能得到进一步发展的空间。

1.金融管制与民间金融发展

金融管制的模式与一个社会当时的经济发展阶段、经济特征和金融环境是密切相关的。亚洲金融危机的爆发使我国金融监管注重保障金融安全和防范金融风险。由于大量的民间资本游离于政府的监管之外,同时也确实出现了一些农村民间金融机构信用危机和倒闭的情况。政府为了加强对民间金融的监管颁布了一系列的规章、办法。如《关于严禁擅自批设金融机构、非法办理金融业务的紧急通知》、《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》、《取缔非法金融机构和非法金融业务活动有关问题的通知》、《整理乱集资乱批设金融机构和乱办金融业务实施方案》、《中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》等。这些制度的实施在一定程度上保障了金融安全,同时也对我国农村民间金融的发展产生了深远的影响。

国家对民间金融的管制主要表现在以下两个方面:一是法律禁止个人和企业之间的融资行为。对于企业向社会不特定对象融资应纳入涉及公众利益的金融业务严格管理,而对企业之间以及其向居民个人的放贷行为,目前也被政府作为金融业务严格管制。政府对民间金融进行管制的直接后果之一就是中小企业的融资困境,由于信息不对称、企业的社会资本不够等原因,企业不能直接从正规的金融机构获得贷款,同时按照法律规定不能进行个人融资行为,个人也不能直接向企业获得资金。从已经设立的小额贷款公司来看,根据规定,小额贷款公司不得进行任何形式的内外部集资和吸收公众存款,这样的行政控制使得小额贷款公司不能够获得持续的资金来源,更不能保证中小企业能够获得在危机中生存下来的资金。

二是政府的利率管制。由于我国政府严格管制下的政府主导型的金融体制,金融利率处于行政权力的管制之下。但是我国的民间金融一直存在着高利率的特点,东南沿海地区民间利率甚至达到60%～70%。关于民间金融中的高利率问题,传统的经济学解释是从利率有无包含垄断利润这一角度进行的:如果高利率中包含有垄断利润的成份,那么,它就是一种高利贷式的融资活动,相应的政策含义就是应对之予以打击和取缔;如果民间融资中的高利率没有包含垄断利润的成份,那么它就是对受到管制的官方利率的一种校正,是合理的,相应的政策含义就是应加以疏导而不是简单地打击和取缔[1]。而对于60%～70%民间利率,其不合理性显而易见,主要原因在于利率和信贷数量的行政管制分割了市场,造成了资金成本的极大扭曲。作为一种不受法律保护的民间信贷利率,它是种种现实约束条件下借贷双方达成的自由契约。一旦发生纠纷,则不能得到法律的有效支持,这也是民间金融发展的困境所在。所以,政府的利率管制一方面使真正形成市场化利率的民间金融活动得不到法律支持;另一方面,政府利率管制带来的高风险在一定程度上形成了民间金融活动的高利率现象。

政府的金融管制体现了金融活动的安全需求,实现了法律的安全价值,但是安全价值不是一种绝对价值,因为安全价值的实现,本身受到既对个人有益又对社会有益这个条件的限制[2](P320)。如果安全的内容过于宽泛,就会产生这样一种危险,即社会或者经济的发展会受到抑制或妨碍,因为某种程度的压力、风险和不确定性往往是作为一种激励成功的因素而起作用的。在管制之下,农村金融市场失去了竞争,正规金融机构获取了管制的特许权和经营权,同时也获取了农村金融市场上的垄断地位,对于农村金融市场准入以及金融利率的限制造成了民间金融发展的困境,显然,对民间金融的抑制并不利于增加农村的社会公共福利,农村的金融消费群体成为了管制的受害者。

2.制度缺失与民间金融的发展

民间金融制度安排实际上是在法律秩序下界定交易条件的一系列具体的操作规则,它包括成文法、习惯法以及自愿性契约等。从民间金融的发展历程可以看出,农村社会信用与我国民间金融发展具有显著的相关关系,所以,长期以来规范我国农村民间金融发展的制度是大量的习惯法和一些自愿性契约。而这一现象要归咎于民间金融法律制度的缺失。

从制度变迁的角度来看,我国的农村金融制度变迁属于强制性制度变迁。在制度变迁过程中,政府基于金融安全和防范金融风险的利益考虑,对农村民间金融的发展持审慎态度,因此造成了农民民间金融发展的制度供给不足。对于农村民间金融发展过程中的制度创新,政府并未在制度层面上予以承认。尽管我国目前出台了《关于调整放宽农村地区银行业金融机构准入政策更好支持社会主义新农村建设的若干意见》、《放贷人条例》等规章制度,但是对于民间金融制度框架建立和完善还远远没有完成。尤其紧迫的是在允许民间金融参与金融市场份额的分配,正确认识正规金融和民间金融对经济发展的互补作用,使其经营活动从“地下”转到“地面”上来[3]。民间金融制度框架的建立和完善在于使民间金融活动进入一种可持续发展的秩序形式。每个社会秩序都面临着分配权力、限定权力范围、使一些权力与其他权利相协调的任务[2](P339)。在现实生活中,民间金融的发展要求具有复杂的法律和监管框架、发展成熟的信用文化以及金融合同有效执行的制度能力。从目前我国法律制度对于民间金融所设定的权利义务来看,还不能够完成协调所有的权利与权力的任务,对民间金融发展的制度需求也不能满足。

二、民间金融的“合法化”和“制度安排”

从历史上来看,经济转轨初期,为最大限度地集中财力发展国民经济,形成了由国家垄断的金融制度安排,并从观念和制度两方面排斥民间金融,致使我国长期没有正视民间金融应有的社会地位和功能;从现实来看,一方面是金融管理部门担心放开民间融资会出现非法集资、扰乱金融秩序的事情,另一方面是民间金融在各种因素的影响下成为非法金融而长期遭到政府严厉打击。所以,民间金融“合法化”和“正式制度安排”的观点的提出反映了民间金融发展的现实状况,也体现了民间金融制度框架不完善和相关制度缺失,表达了人们对民间金融有序发展的现实期盼。然而,笔者认为在民间金融“正式制度安排”的命题下,还有以下问题需要讨论:

1.民间金融的“合法化”问题

所谓“合法化”是指合法性的客观基础被质疑的时候达成关于合法性的某种共识的努力。我国地域广阔,民间金融发展的形式多样,但是在大多数情况下,民间金融是有其合法性的客观基础的,这种客观基础表现为一种权利,具体而言,也就是私人之间按照约定的条件转让使用资金的权利,这种权利的根本可以追溯到宪法,国家保护公民合法私人财产的宪法条款。在国家保护私人财产的问题上,如果我们仅仅理解为保护私人之物不受侵犯,那就大大削弱了宪法这一条款的效力,宪法要保护应该是一种财产权,这种财产权的行使也就表现为财产的多种用途,包括放弃自用和转给他人使用,宪法应保护公民进行选择的权利。同时,民法也对公民的自由借贷给予了一定程度的保护。从这个意义上来说,民间金融在我国是有着合法性的客观基础的。但这并不意味着所有的民间金融形式都合法。如果以民间金融“合法化”为研究起点,对民间金融“合法性”的范围进行设定,同样要考虑新的问题:“合法化”后的民间金融如何保证其市场效率和民间金融自身特有的优势,如何保证民间金融有好的发展环境。现代经济法追求的是市场效率和社会公平,同时包含了宽容和兼容,“合法性”的范围设定固定了民间金融活动的形式,农村民间金融活动作为一种自然金融合约安排,体现了劳动人民的智慧,民间金融“合法性”的范围设定就可能否定了合理的市场行为,不利于民间金融活动的探索和尝试,也不利于农村金融制度的创新。解决民间金融的法律困境,不应以民间金融的“合法化”为起点。以民间金融的“合法化”为起点即意味着民间金融的发展要完全接受政府所供给的制度,也就是所谓精英人物进行制度创新,并用于规制民间金融的发展。民间金融发展为农村金融制度创新提供了良好的环境,在民间金融发展的过程中,公众通过一些非制度行为使民间金融活动中好的行为规范化,并被人仿效。所以精英式的制度创新,未必适合于公众,而公众自发创造出规范未必就是不好的。民间金融交易活动或行为体现了诸多的民间规制、交易习惯,这些在实际上发挥规范作用的规则往往起着更为有效的作用。

所以,民间金融的存在不仅有其合理性,而且在宪法上有其合法性依据,不宜以民间金融的“合法化”为解决问题的起点,同时民间金融的“合法化”会给民间金融的发展带来新的问题,可能会使民间金融失去自身优势。

2.民间金融“制度安排”问题

正式制度是指法律、法规等通过国家的强制力加以实施的制度。从法学角度来看,民间金融的“正式制度安排”意味着对民间金融进行立法或者将民间金融纳入现有法律体系中来。如前所述,民间金融法律制度框架的不完善和相关制度缺失是民间金融发展的困境之一。然而,许多研究忽略了一点,即农村金融市场发育不完全,市场制度的建立需要时间,法律体系、产权制度、信贷交易和合同实施的市场关系,乃至合理的民间金融组织治理结构都不可能在短时间内建立起来。因此,在新制度没有完全建立起来,适度地保留一部分旧世界或许是一个不得已的“好”办法[4]。

民间金融内生于农村经济的发展,是农村经济自身发展催生的产物。“正式制度安排”对于民间金融来说并不一定完全适用。在经济活动中,惯例经常优先于“正式制度安排”,这种惯例是个体在民间金融活动中达成交易或履行协议所普遍遵守的行动习惯或行为模式,以民间借贷为例,高利率的民间借贷行为存在有其自身的合理性,如前文所述,只要高利率没有包含垄断利润的成份,那么它就是合理的,相应的政策含义就是应加以疏导而不是简单地打击和取缔。不同文明中的国家只有立足于本民族的传统,寻找现代性法律制度生成正当性根基,才能破除西方法律现代性危机的难题[5]。一味寻求“正式制度安排”则可能降低了民间金融活动的市场效率,而且对于民间惯例的尊重应该是一个开放的法律体系所具有的特点。同样,在民间借贷这种民间金融形式里面,“欠债还钱,天经地义”,这样一句民间俗话,作为一种民间交易的私人协议原则一直发挥着它拥有的规范作用,与这句话相对应的法律规范是民法中的合同之债。在不计其数的民间借贷活动中,只有少数行为打破这种私人协议从而来触犯法律规范。在普遍的情况下,借贷双方并不懂法,而更多的是一种对于“欠债还钱,天经地义”这样私人协议的原则的维护,或者说是对民间信用的一种遵从。这种私人协议注重协商,强调协调机制,充分尊重双方当事人的自由意志,其主要解决方式是协商或调解,不到万不得已一般不会通过诉讼的途径解决。协议的实施方式或责任性质同道德、伦理等其他软规则一样,靠“谴责——丢面子”带来的“出局”压力来实施,违反协议的人必须承担“出局”的责任后果。这种“出局”不能被理解为该主体受到某种物质上的剥夺,或是原来属于某一共同体的身份丧失,而是指他不能再和谐地融入原来的公共体,他在这个公共体中已经很没有面子了[6]。为了避免这种不利于己的局面的产生,人们就会遵守这些甚至已经没有法律保障的私人协议。私人协议的作用在规范农村民间金融市场行为方面可见一斑。

所以,在“正式制度”没有完全建立起来之际,优先保护和尊重民间金融的一些交易惯例、私人协议,在“正式制度”中承认一些合理的交易惯例,与建立刚性的法律制度相比,更有利于形成和谐的民间金融法制。

三、市场效率、社会公平与法律制度的选择

1.民间金融法律制度的选择与市场效率、社会公平的关系

民间资本与政府资本的理论演变在古典经济学亚当·斯密的国家“第三项义务”就已开始,后来经过马克思、凯恩斯、罗斯托的公共资本形成阶段增长理论以及罗森思坦·罗丹的社会基础资本超前发展理论、赫尔希曼的有效继起理论等,都认为政府资本与民间资本的关系实质上是政府与市场的关系[7]。在规范的市场经济体制中,市场竞争是其内生变量之一,而政府对经济的管制只是在市场竞争缺位的领域发挥作用,保证经济的运行效率。民间金融产生于正规金融的边界地带,当国有银行对民营等非国有经济融资存在着信息不对称、市场失灵时,民间金融应运而生。它的供求关系、运行机制、交易行为与契约治理具有市场化特征。所以,民间金融法律制度的选择脱离不了经济法的范畴,其价值取向应跨越市场效率和社会公平,在微观上提高市场效率,在宏观上促进社会公平,并以增加社会的公共福利为己任。

首先,调整民间金融的法律,要求在微观领域特别关注其资金融通效率。民间金融相对于正规金融其优势之一在于借贷手续简便、方便快捷。所以,建立民间金融法律制度的前提是政府确定对农村金融管制的“度”,对民间金融管制所要实现的目标是既要保证民间金融的发展和稳定,又要最低限度的影响民间金融组织运行和金融资源配置的效率。不论是管得过严还是过松都会对金融创新和农村金融体系的稳定性带来不利影响。同时,在农村金融的利率问题上,应实行市场化利率。民间金融的生命力在于其利率是活的,能够随着民间资金市场的供求关系变化而变化。

其次,调整民间金融的法律,在宏观上要求其关注资金的公平分配,增加农村社区的公共福利。利益是一个相互关联的价值体系,一方利益的实现有可能影响到另一方的利益。无论是个人还是群体,都生活在各种社会关系的共同体中,维护社会的共同生活必然要顾及社会的整体利益[8]。随着社会由传统向现代的转型,我国已经出现两大不可忽视的矛盾,一是贫富差距过大,资金非合理性集聚;二是出现了以农民为主体的社会弱势群体,由于国家长久以来实行向城市倾斜的金融政策,造成农村金融资金不断外流,农民的生活状况得不到改善。当农村社区内居民因婚丧嫁娶、病残就医、子女上学、建房购物等生活需要资金时,或私人企业、个体户因生产需要季节性、临时性调剂资金余缺、互通有无时,往往希望能及时获得资金的支持,由于我国农村正规金融机构贷款手续复杂且审核严格等原因,农民的金融需求很少能够得到满足。同正规金融比较,民间金融具有资金互助的功能,并能适时、适度、适量解决个体之间的资金困难。这种互助融资的最大特征在于它的非商业性和人际友情,而且具有区域性、针对性。这种非商业性主要体现在以低利或无利融资、不需要抵押担保,靠的是个人信誉、道德规范和亲朋好友等人际关系,以提供对他人的资助为自己以后接受资助奠定基础。民间金融的互助融资形式主要体现在农村或经济落后地区,虽然部分地区、部分资金有向市场化转型的趋势,但它增强了农村社区的凝聚力,体现了团结友爱、互助合作的精神。同时,体现了社会公平,增加了农村社区的社会福利。所以,在民间金融法律制度的选择过程中,应注意保持民间金融这种互助合作的功能。

2.对民间金融法律制度选择的启示

第一,政府应该对民间金融进行适度管制,建立特色鲜明的监管制度。保持甚至提高民间金融的市场效率,构建民间金融法律制度。在我国经济发展的实践中,特别是经济转型期,有形之手几乎无处不在,由于法律制度欠缺,大部分时间里政府管制直接影响着民间金融的发展,置身于薄弱的法律环境中,政府管制削弱了民间金融发展的效率。对于初始的金融制度安排来说,政府的管制是必须的。随着金融市场的发展,为金融市场体制和民间金融的发展营造有利空间,以提高民间金融的适应性效率,政府应抛弃以前的管制模式,为民间金融的规范化发展创造好的环境。

对于农村民间金融的监管应该具体针对农村民间金融自身无法解决的问题,更多地在宏观的层次上关注民间金融发展,而对于微观层面上民间金融的具体运作则不宜干涉过多。民间金融受地缘、人缘和血缘关系的影响较大,充分地利用了社会网络中的人际信任和社会排斥等非正式制裁机制。在民间金融发展中所形成的信任关系已经深入农村社会经济的内部。这些非正式制度在某种程度上发挥着监管的作用,而正式的监管制度无法替代。所以,对于民间金融监管的制度设计应更多关注民间金融发展中宏观层面的问题。

第二,以制度为起点,建立民间金融制度框架。民间金融的发展应被纳入法制的轨道,但构建民间金融法律制度是一个复杂的系统工程。在建立民间金融制度框架过程中要注意制度安排的层次性及互补性。由于中国各经济区域之间发展水平不同,农户的行为特征和民间金融具体制度安排之间存在着较大的差异。这种经济发展的非均衡性就需要在不同经济区域适用不同的制度安排,呈现相应的层次性及互补性。民间金融制度安排的这种层次性及其互补性也是提高民间金融制度适应性的内在需求。

具体而言,即建立民间金融制度框架要同时注重正式制度安排和非正式制度安排。非正式制度是指在价值观念、伦理道德、风俗习惯和意识形态等自然演进过程中沉淀下来,并为社会公众所广泛接受的规则。正式制度与非正式制度在规制民间金融发展的过程中能够起到很好的互补作用,非正式制度是正式制度发挥作用的基础,同时有可能升华为正式制度。这种互动赋予了法律以生机和活力,法律不再是死的文本,而是活的行为规则。正式制度和非正式制度混合适用、充分互动,既能够充分发挥二者的优势,又能够弥补二者的缺陷,各展其长、各得其所。软硬兼施、刚柔并济的混合法机制,正式制度与非正式制度两者优势互补,可以协同发挥治理农村民间金融的功效。

第三,在制度设计的过程中,要注重公民财产权利的保护。这种保护分为两个方面:一方面保护公民行使财产权利的自由,对公民的财产权利给予充分的承认和尊重,这种尊重和承认有利于经济繁荣。在当今世界的许多国家中,法律都承认了公民的某些基本自由,其中就包括获得财产的权利和缔结合同协议的权利。这些权利往往会得到宪法的保护,也就是说,至少是上述权利的核心内容不可以为立法或行政法令所违反。在计划经济时期,国家集中行使全部财产权利,这种行使财产权利的方式容易造成信息不足、缺乏市场激励,而且行政机关或者利益集团一旦有了垄断的既得利益,便再难以容忍私人的自由选择来与之竞争。所以,在民间金融制度设计中,应体现出公民在不侵犯他人财产自由下的选择权利;另一方面要保护公民的财产权利不遭受他人的侵犯,保证公民在行使财产权利时不侵犯他人自由。因为财产权利同其他权利一样,不是一种绝对的和无限制的权利,这种权利必须接受约束,否则便会出现各种花样翻新的融资骗局。

所以,民间金融制度设计要体现出公民财产权利的自由与限制之间的这种综合性质,虽然这种综合性质必定会随着社会变化而有所变化,但最重要的是对公民财产权利的自由与限制一定要与社会发展相和谐。

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[6]张燕,杜国宏,吴正刚.关于农村民间金融法律规制的思考[J].金融理论与实践,2008,(8):87-91.

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The Legal Quagmire and Institutional Choice of China’s Rural Civil Financial Development

ZHANG Yan, WU Zheng-gang
(School of Art and Law,Huazhong Agriculture University,Wuhan 430070,China)

The paper,from the quagmire of China’s civil financial development,conducts an analysis of the influences of the government’s financial controls and the lack of civil finance legal system on the civil financial development.Reflections are made on the ideas of folk finance development for the“legalization”and the“formal institutional arrangements”,indicating that it is inappropriate to resolve the civil financial problems by“legalization”as the starting point,for there is an objective legitimacy in folk finance.It is concluded that much attention should be paid to market efficiency,social equity in the choice of folk finance and legal systems,an appropriate control should be made over the civil finance by the government,the distinctive folk finance regulatory system should be established,and that emphasis should be placed on both formal and informal institutional arrangements in building the framework of folk finance system.

deregulation;institutional choice;legalization;market efficiency

D922.28

:A

:1008-407X(2010)02-0073-05

2009-09-13

国家社会科学基金项目(07CFX028)

张燕(1968-),女,湖北恩施人,副教授,主要从事金融法、竞争法研究;吴正刚(1984-),男,河南信阳人,华中农业大学文法学院硕士研究生,研究方向为金融法。