软件侵权的法律适用规则探究——以产品责任为视角的分析

丁利明

(1.大连海事大学法学院,辽宁大连116026; 2.大连民族学院法律系,辽宁大连116600)

软件侵权的法律适用规则探究
——以产品责任为视角的分析

丁利明1,2

(1.大连海事大学法学院,辽宁大连116026; 2.大连民族学院法律系,辽宁大连116600)

由于立法宗旨的不同以及对消费者保护的政策等具体国情的差异,各个国家对产品责任法中产品范围的规定各不相同,其中对包括软件在内的信息产品是否可以适用产品责任法分歧较大,我国现行法律对此尚无明确规定。缺陷软件致害后以违约或一般侵权提起诉讼难以充分保护受害人合法权益。软件完全具备产品属性,将其纳入产品责任法进行规范具有可行性和必要性,当前应扩大产品责任法适用范围,使套装软件生产者承担严格产品责任。

软件;产品责任;严格责任

一、引 言

2006年5月19日,美国人约瑟夫·伯德逊作为受害者群体的代表,一纸诉讼将苹果公司及部分软件开发商告上法庭。诉称因为苹果公司的iPod音乐播放器软件设计不科学,具有“缺陷性”高音量,造成其听力严重受损,要求将严格责任条款扩展至驱动iPod播放器的嵌入式软件,无论该软件开发商事实上是否确有过失,即无论他们是否知晓其数码技术被用于iPod设备中,这些软件开发商都应当与苹果公司承担连带责任。

审理该案的法官并不赞成用这种方法来解决软件致损案件,认为软件并非“产品”,进而拒绝对生产者适用严格责任,但学者们对此却纷纷发表反对意见[1]。

当某人因“软件缺陷”(例如本案)而遭受人身或财产损害,它是否可以从软件的生产者、销售者那里获得法律救济,这或许看上去是一个简单的问题,但实际情况并非如此。根据案情的不同,受害者可能适用不同的法律来主张权利,最常见的做法是依据合同法(仅适用于合同缔约方之间)或侵权法(一般需要受害者证明侵害者存在过失)提起诉讼;另一种可能的选择是依据产品责任法,该法对于“产品”的生产者、销售者规定了诸多义务,受害者在提起诉讼时既不需要必须是合同一方,也不需要证明侵害者存在过失,这无疑有助于实现对受害者全面的法律保护。

在产品责任法中,“产品”范围的界定是至关重要的。它既不同于物理学意义上的“物”,也不同于经济学意义上的“商品”,它是产品责任法的基本概念之一,有着特定的意义。法律上产品外延的确定决定于一个国家经济的发展水平、科技发展的程度,也取决于一个国家对消费者权益的重视程度。因为是法律上的产品,就意味着产品有缺陷导致消费者人身、财产损害时,它的生产者、销售者要承担产品质量责任,而产品质量责任是一种特殊的侵权责任,它与合同责任、一般的侵权责任相比,其归责原则、承担责任的大小等都不一样[2]。

根据《计算机软件保护条例》相关规定,软件是指计算机系统中的程序及其有关文档。不同于其他有形的工业产品,软件的创建要使用编程语言(即文字),其生产不需要任何原材料,无数软件可根据需要在瞬时间被大量复制而不附加任何额外费用。软件程序完全是人类思维的产物,如果作者(例如程序员)发现软件被盗用,可根据《著作权法》提起诉讼。因此,一直以来各国都将软件作为知识产权法的保护对象予以规范。但随着软件与人们生活联系越来越密切,近年来有缺陷的软件导致人身和财产损害的事例也开始大量出现。对于此类软件缺陷造成的损害,一些受害者主张依照产品责任法的严格责任对其生产者、销售者提起诉讼,但这首先需要满足一个前提,即软件能否被纳入产品范围。继而,哪些软件应该承担产品责任,对此,各国现行法律都没有明确的规定,学术界也意见不一,本文拟就此提出个人的一点看法。

二、软件承担产品责任的可行性分析

衡量某事物是否属于产品责任法律意义上的产品,应当从产品的概念及其构成条件着手。我国《产品质量法》第2条规定:“本法所称产品是指经过加工、制作,用于销售的产品。”从《产品质量法》对产品的定义来看,我国的产品范围必须同时具备两个要件:一是经过加工、制作,是指改变原材料、毛坯或半成品的性质、形状或表面状态,是一种产业化的加工、制作;二是用于销售,即生产加工产品的目的是为了将其使用价值让渡与他人,自身取得价值。仅从以上两点来看,我们似乎可以认为,软件(这里仅指商业软件,不涉及非用于销售的免费或共享软件,下同)并没有被明确排除在产品概念之外,因此可以承担产品责任。但是,在作出定论前我们必须首先解决两个长期困扰人们的问题:其一,从比较法考察来看,各国基本都把产品局限于有形动产,那么无形的软件能否承担产品责任;其二,软件本质上到底属于服务还是产品。

1.有形还是无形

由于立法宗旨的不同以及对消费者保护的政策差异,各国对产品范围的界定也有所不同,但纵观各国相关法律,均未明确承认除电以外的无形物属于“产品”。例如,1973年《关于产品责任的法律适用公约》对“产品”的界定虽然不以动产为限,但以有形物为必要; 1985年《欧洲经济共同体产品责任指令》第2条明确规定:“鉴于该指令的目的,‘产品’是指所有的动产……”;英国1987年《消费者买卖法》第1条将“产品”界定为任何可移动的有形物品、电以及组装于其他物品内的部件及原材料、血液及其制品;德国新《产品责任法》第2条界定“产品”为一切动产,包括构成另一动产或者不动产之组成部分的物,也包括电;日本《制造物责任法》第2条将“制造物”界定为被制造或加工过的动产[3];美国立法和判例对“产品”的范围规定虽然比较宽泛,但对于智力成果是否可以构成产品,实务界、理论界一直存在诸多争议,并未形成一致见解。

对于软件能否承担产品责任,我国学界也存在争议。产品是属于“物”的范畴,那么不属于物的范畴便不能认为是产品。根据“物必有体”的传统理念,软件以程序和文档为内容,本质上是一种无形的智力成果,不应纳入所有权客体的范围[4],虽然其完全可以作为商品出售,但这并不意味着软件有必要作为一件产品并对其适用产品责任法。笔者认为,软件虽然以无体为特征,但其必然要依附于一定的有形物质载体,可以借助各种媒介流通,自占有人获得软件那一刻起,在不违反法律法规和公序良俗原则的情况下对其进行占有、使用、收益和处分,即对软件享有完全排他性的支配权和管理权。同时,作为一个不断发展的概念,当前物的概念已经远远超出它曾经已有的含义,无论是英美法系的判例法还是大陆法系的成文法典都已经接受了无体物作为物的一种、作为物权客体的事实[5]。随着人类支配物质的技术能力的提高,精神产品物质载体的成本在降低,这使得精神产品能够较以往而言更为便捷地被传播和消费[6]。产品的本质属性不在于它是有形还是无形,而在于批量生产、规模销售带来的社会效益,软件的无形性特征并不构成确立严格产品责任的障碍。

2.产品还是服务

对于服务,目前除巴西和我国台湾地区的消费者保护法将其列为无过失责任范畴外,其他国家均将提供服务的责任视为以过失为基础,把服务排除于产品范畴之外,从而使产品责任与因提供服务引起的责任区别开来[7]。虽然软件以软盘、光盘或在线下载等形式出售,但卖方往往都在该软件外包装上印刷或在软件安装前电脑屏幕上提示一个“最终用户许可协议”(EULA),保留该软件的知识产权从而限制用户对软件的自由处分权,软件卖方据此认为其本质上提供的是“服务”而非“产品”,当然无需承担产品责任。Sun公司总裁麦克尼里更是预言软件业将不再存在,也不应该存在,“所有的事情就是服务,而没有产品”。现在看这一天正加速到来,软件当然还得编写,“但他们是在创造服务,而非产品”。举例来说,用户向某反病毒软件供应商购买一套反病毒软件,厂商为他提供的其实已不仅仅是一套软件,而是包括了与之相对应的很多服务,如软件升级服务、技术支持服务、维护服务。如果没有这些服务,该软件可能很快就会变得没有任何意义。因此,今天的软件企业尤其是大中型软件企业更多地通过提供服务获取利润,产品反而成为服务的附属物,例如,2008年国内知名软件企业金山公司抛出了“软件免费、服务有偿”的商业模式,企业将不再对产品本身收费,代之以向用户收取病毒库更新的服务费用。微软此前也宣布其Windows Vista操作系统“一生”中只能转移一次。如果需要把Vista安装到第三台机器上,则只能购买另外一套软件,这明显显示出其服务的本质,即按照人头、按照次数来收费。此外,开源软件和软件在线租赁模式的流行也已经显示出软件即服务的本质[8]。

基于上述事实,软件是否仍然可以被视为产品而承担严格责任。笔者认为,现在软件业的确有从产品转向服务的客观趋势,软件业的巨头们也都在向全面服务模式转型,安装、维护、不断更新、优化系统等无疑就是服务,但目前这些服务依然是围绕着核心软件(包)在进行,这个软件(包)可能会有多方面的功能而且需要不断地升级、维护,甚至该软件(包)本身都可以免费直接从互联网下载,从表现形式看一切都是服务,但更准确地说应该属于“销售—服务混合交易”,该服务提供者即软件商也应像一般销售者一样担保所提供产品的品质,并对因产品缺陷造成的人身、财产损害承担严格责任。

如果从生产、销售的模式来看,现今的软件产业其实和硬件产业基本是一样的,微软的Windows操作系统和Symantec的Norton防火墙等通用软件,都是大规模生产出来并销售给广大的普通消费者。生产商只知道其产品将会出售给大众消费者,但并不知道最终的客户究竟是谁,这明显与单纯的服务不同。操作系统对于电脑而言是一种服务,但是对电脑使用者来说,还是应该算是一种产品,其“最终用户许可协议”虽然以合同方式限制了用户的自由处分权,但这与生产者承担严格责任并无直接关系。

需要指出的是,当前随着计算机技术的快速发展,软件与硬件、产品与服务的界限也变得越来越模糊,软件驱动的产品类似于一个建设工程,包括软件、硬件、服务在内,它们几乎无法独立存在,软件则更像一种建筑材料,是否应该作为一个单独产品适用产品责任,同样需要更多地考察产品责任法的立法宗旨和严格责任背后的政策依据进行个案分析,不宜一概而论。例如,法律可以对那些混合模式的软件企业,以公共政策为理由,认为其创新发展、技术进步的需要比个人根据严格责任就其伤害获得赔偿更重要,特别定义为服务以使其免于严格责任。

三、软件承担产品责任的现实意义

在解决了软件是有形还是无形、产品还是服务的困惑后,其实我们已经不难得出结论:把软件纳入产品责任法调整至少已经具备了可行性,但上述关于软件产品属性的讨论,主要因为这是研究软件产品责任的立论基础,目的是为了让软件生产者承担产品责任法规定的严格责任。

1.基于合同或一般侵权的提起的诉讼无法充分保障消费者权益

在目前没有软件产品责任制度的情况下,软件用户往往只能按违约或一般侵权的有关规定获得法律救济。就合同法而言,由于合同相对性原理,其约束力只及于缔约的当事人之间,但实践中以合同方式销售软件只占极小的比例,合同以外的第三人由于软件缺陷遭受损害时,将无法主张权利。此外,在软件生产者对于专业知识的掌握占有绝对优势的情况下,其拟定的合同中往往都包含有限制和免除软件生产者责任的条款,一旦发生争议,软件用户的合法权益难以得到全面有效地保护[9]。缺陷软件造成人身、财产损害后,如果受害人以一般侵权为由提起诉讼,需要举证生产者在生产行为时存在过失。实践中,因为损害后果必然发生在生产者的行为之后而且也不可能在同一地点发生,在软件这种高度专业且其生产过程受商业秘密保护从而不被详细记录的情况下,原告想要证明生产者何时、以何种方法发生了过失几乎是不可能的。

2.由软件生产者承担严格责任更有助于节约社会成本、提高社会效益

在严格责任使受害者在诉讼中的胜诉率提高后,生产者将会因其产品缺陷负完全赔偿责任,即承担所有包括预防成本和预期外部成本在内的社会成本。在追求利润最大化的利益驱动下,生产者逃避责任的可能性将减少,其将会把更大的动力投资到减少产品危险的努力中,从而将预期外部成本内化于个人成本中,使其个人成本最小化,进而达到社会成本最小化。同时,在扩散与产品有关的损害造成的损失方面,生产者总是处于较消费者有利的地位,比消费者更能负担得起损失费用。在严格责任下,生产者可以比消费者更有利地获得保险,并将大部分保险费通过提高产品价格消化掉,而且单位产品成本的增加是微乎其微的。因而,由生产者承担严格责任,实际上就是把事故损失通过保险在极其广泛的人群中分摊,从而避免了事故成本承担的不合理分配现象。此外,严格责任减轻了消费者在诉讼中的举证,消费者所担负的诉讼成本及法院的审理成本也必将大为降低,从而节约了社会资源。

3.严格责任可以促使软件生产者提高产品质量

与消费者相比,生产者对产品安全具有最大的控制权,他们可以预见一些消费者无法预计的危害并可以防范其再次发生,可以通过多种方式检验其产品的缺陷,生产者掌握最新的科技并且掌握着这些先进科技所带来的成果。所以,他们有义务在软件进入市场之前做彻底检测并消除所有技术上的不安全因素。

软件业有一种流行的说法,即软件的缺陷是根本无法避免的,因此不应该承担严格责任,否则是不公平的。单纯从技术上而言,笔者承认软件发生错误的确无法根本避免,但同样不能否认的是,装有自动制动系统软件的汽车每天都在安全行驶,依靠软件导航的飞机都在安全运营,全程电脑监控的核电站都在安全发电,专业软件驱动的医疗检测设备也都在正常运转,这些事实足以说明,软件安全已经成为现实,并不再是一个梦想,其完全可以按照我们的设计意图运转。

另一方面,在这种“软件缺陷无法避免”的声音背后,我们还要看到这样一个现实:很多软件生产者为了抢占市场获得商业利润,在没有经过充分测试前就匆忙把产品推向市场,指望着用户在使用中发现错误报告给他们,以供其在下一个版本中修改,然后不断地推出一个个升级版本。如果采用严格责任,生产者将不得不反复进行检测以发现更多潜在的缺陷,避免把产品匆忙推向市场,从而实现激励生产者提高产品质量的目标。

四、承担产品责任的软件类型

如前所述,笔者认为,软件可以也应当成为产品责任法的调整对象,但这并不意味着所有软件的生产者、销售者都要毫无分别地对其产品承担严格责任,软件作为一个分类十分复杂的“物”,我们有必要考察其分类再加以定论。

软件的分类是多种多样的,我们这里主要根据商业软件的贸易形式来分类,软件产品主要有两种类型,即套装软件和定做软件。

套装软件(packaged software)指的是以现成商品的形式批量提供给市场的计算机软件。这类软件上市时,一般都以某种方式密闭封装。在买卖关系中,套装软件都是“按现状”出售的商品。也就是说,软件的买方在购买此类软件时,已不能对其提出任何特殊的要求。定做软件(custom software)是指软件用户根据自己的特殊需要,在无法从公开市场上获得所需之产品的情况下,通过个别法律关系的达成而促使软件开发者为自己开发的专用软件[10]。

套装软件由于具备批量生产和规模化销售、生产者处于控制风险的较好地位和具有分摊产品事故费用的较强能力等特点,完全符合产品的定义和特征,因此,国内外的学者和审判实践也都倾向于将套装软件视为产品,并在此基础上对其追究产品责任。因此,套装软件可以成为我们这里讨论的软件产品责任中的“产品”。

定做软件主要是根据客户要求而量身定做的,软件用户所要获取的关键目标是开发方能够提供的特殊“技术”与“服务”。在这种交易关系中,得到“软件”并不意味着交易的完结。软件开发方还必须为用户提供硬件、软件和所有的安装及维护服务,保证定做方能够顺利地“使用”该软件以达到其预计的目的。为此,软件开发方提供软件之后,还必须就软件操作、系统维护与维修、人员培训等问题向定做方提供必要的指导与服务。因此,不能简单地认为定做软件交易和套装软件交易一样,都是提供软件产品的过程,而认为是提供服务更为适宜。对此,学者们一致认为,这个问题应当考虑判定承担产品责任的各项理由,包括“该信息产品是否被投入商业流通渠道,生产商控制风险的地位和生产者分摊产品责任事故费用的能力”[11]。同时,由于定做软件并未真正投入商业流通,它只销售给唯一的顾客,在承担各种费用方面,软件提供者并不比用户处于更有利的地位,软件提供者并未大量生产、大量销售该软件,它无法把瑕疵风险费用分摊到众多的消费者中,其与客户之间的纠纷也完全可以通过合同或一般侵权来解决。所以,定做软件就不是我们所讨论的软件产品责任中的“产品”。

五、结 语

对于软件是否可以适用产品责任,争议较大,很显然,软件产业希望不要适用,而用户(个人和企业)刚好相反,然而最可怕的选择是法律对此态度暧昧。社会发展决定法律的发展,一个国家和地区的知识产权保护水平应该与该国家或地区的社会发展水平相适应,不可能也不应该超越社会发展的阶段[12]。软件的产品责任问题长期以来一直是一个被回避的重大问题,即便软件工程师们可以对软件中的“BU G”司空见惯,但只要是一款成熟的产品并被消费者合法取得,因使用其而产生的一系列损害就应该由法律来解决[13]。技术和产品的不断完善是厂家自己需要解决的事情,但既然作为成熟的产品来销售,这样的行业陋习就绝不能再在市场上被法律所纵容。笔者认为,法律归根结底是一定的政治与经济关系的体现和反映,从实证的角度来看,现实中存在软件致人损害的事例及由此引起的纠纷为我们考虑让部分软件生产者承担严格责任提供了足够的必要理由和现实基础。

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Explorations in the Application of Law in Software Infringement—from a Perspective of Products Liability

DINGLi-ming1,2

(1.Law School,Dalian Maritime University,Dalian 116026,China; 2.Law Department,Dalian Nationalities University,Dalian 116600,China)

Different purposes of legislation and consumer protection policies of different countries lead to different regulations on the scope of products in these countries’products liability law.One of the most significant arguments is whether information products,including computer software,should be protected by the products liability law.The existing laws have no regulation on this point in China.When being damaged by faulty software,the victim’s rights can not be fully protected based on suit of breach of contract or tort.Software can be attributed as product.It is practicable and necessary to regulate software liability with products liability law. The scope of products should be enlarged,and packaged software producers should bear strict liability.

software;products liability;strict liability

D912.29

:A

:1008-407X(2010)02-0083-05

2010-03-10

辽宁省教育厅高等学校人文社会科学研究项目(2009A153);大连民族学院青年基金项目(2009A406)

丁利明(1972-),男,回族,内蒙古赤峰人,讲师,大连海事大学法学院博士研究生,主要从事国际法学研究。