我国刑事诉讼强制措施权性质之辨析——分权视野的审视

徐 阳

(辽宁大学法学院,辽宁沈阳110136)

我国刑事诉讼强制措施权性质之辨析
——分权视野的审视

徐 阳

(辽宁大学法学院,辽宁沈阳110136)

我国“总则性”的强制措施在由不同国家机关运用时体现出不同的特质。拘传在审前与审判程序中的适用就存在明显差异性。刑事诉讼法对享有拘留权的主体也进行了区分,这也在一定程度上说明不同主体适用的强制措施在属性上存在差异。立足于分权视野,不同国家机关适用的强制措施具有不同的权力属性。司法令状主义是国外强制措施权配置的基本原则,在我国的特定制度条件下,应以检察监督为强制措施权配置的核心。

强制措施;分权;司法令状

在我国对刑事诉讼中强制措施的惯常界定是,公安机关、人民检察院和人民法院为了保证刑事诉讼的顺利进行,依法对刑事案件的犯罪嫌疑人、被告人的人身自由进行限制或者剥夺的强制性方法。从中不难引申出,强制措施权为刑事诉讼中的国家权力——这一强制措施的属性。在刑事诉讼法中,强制措施在总则第六章中加以规定。可见,立法者倾向于将强制措施作为适于刑事诉讼全部阶段的国家强制手段,无论公、检、法哪个机关针对犯罪嫌疑人、被告人适用的强制措施,在性质上均无差别。然而,“总则性”的强制措施在由不同国家机关运用时却体现出不同的特质,使人不由得质疑,被冠以同一称谓的强制措施在适用时是否真的保持了其内在统一的规定性。

一、问题的引出:审前拘传与审判中拘传是否是同一强制措施

拘传是强制未被羁押的犯罪嫌疑人、被告人到指定地点接受讯问的手段。从1979年第一部刑事诉讼法出台至今,尽管对拘传的适用条件与方式立法中一直语焉不详,但对拘传目的的认识是一贯清晰的,拘传是强制就讯的手段。然而,这种认识的制度基础是,犯罪嫌疑人、被告人有如实供述的义务。我国已加入《公民权利与政治权力公约》,国内理论界与实务界要求赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权的呼声也很高。假如在刑事诉讼法中设置沉默权条款,作为强制获取口供保障手段的拘传也就失去了存在的基础。在此条件下,如果审前不羁押犯罪嫌疑人,也只能采用非强制的传唤措施对其进行询问;而由于我国没有缺席审判程序设置,进入审判阶段后,必须有强制未被羁押的被告人到庭的手段。其实,在现有的制度框架内,审判中所采取的拘传也带有强制被告人到庭的性质,只不过由于实践中审判阶段拘传这种强制措施少有适用,拘传的这种功能没有得到重视。

审前拘传与审判阶段的拘传的区别体现在:第一,拘传中讯问的方式不同。审前拘传过程中,讯问在侦查人员、检察人员与犯罪嫌疑人之间秘密进行;法庭审理是多方诉讼主体汇聚进行诉讼活动的场所,审判中拘传的目的就是强制被告人在控、审、辩三方在场的公开场合下接受讯问、询问,因此任何拘传均不能仅适用于审判人员与被告人两方之间。第二,实践中实际发挥的作用有所不同。在审前、特别是侦查阶段讯问犯罪嫌疑人是一种重要的侦查手段,在我国犯罪嫌疑人的讯问笔录可以直接作为定案的根据使用,这些都使拘传成为了保证顺利侦查的重要措施。通过拘传以单方、秘密方式对犯罪嫌疑人施加压力促使其供述,在我国不但合法、更可作为预审技术性手段灵活使用;而法庭审理的场景对被告人形成的压力远远不及审前阶段,实践当中被告人拒绝供述或翻供的情况比较常见即是例证,由此审判中的拘传更多地只是承担着强制被告人到庭的功能。

可见,尽管有着法律中“总则性”条款的总体表述,拘传在审判前后却呈现出不同的特征与功能。由此,我们不禁要进一步反思:法院适用的强制措施与侦查机关、检察机关适用的强制措施性质不尽相同,不能因为刑事诉讼法仅在总则一个章节中对强制措施加以规定,就对其适用中的差异性视而不见。

二、分权视野的考察:控诉权与审判权的二元划分

1.现行法律规定的语境分析

现行刑事诉讼法中强制措施的内容是在1996年修改刑事诉讼法时确定的,与1979年刑事诉讼法相比内容有所调整,但在章节设置上没有任何变化——仍是“总则性”条款的设置。追根溯源,这样的安排与国家权力一体化的立法观念有密切关联。20世纪70年代末是中国具有转折意义的历史时期,但意识形态领域“阶级斗争为纲”、“无产阶级专政”等国家权力本位观念仍处于绝对主导地位。刑事诉讼在那样一个拨乱反正的时期出台,无疑承载着在社会大动荡之后维护社会稳定和秩序的重任。国家刑罚权通过刑事诉讼程序实现,而不论古老的传统文化与制度,还是在新中国成立后的政治实践中,我们均无法找到刑事诉讼中对国家权力进行分化的传承。相反,三权分立作为资产阶级的政治符号,一直受到严正的批判;而新中国的计划经济体制、党领导下人民民主专政的政治体制均体现出国家权力集中对社会进行控制的强势态势。长期以来,因为均负有维护社会秩序的职责,公、检、法三机关都被认为是司法机关,相应的,侦查权、检察权、审判权均是国家司法权。按照福柯的表述,人们对司法权的认识不是“认知—真理”的探求过程,而是“话语—权力”的社会知识形成过程[1]。依照这种主流知识形态的路径,刑事诉讼中侦查权、检察权和审判权的区分只具有技术层面意义,刑事诉讼程序通过整合这些国家权力将其凝聚成合力,对被追诉者形成最大的打击声势,以实现对社会的有效控制。既然适用强制措施的目的在于保证诉讼的顺利进行,而刑事诉讼中国家权力又倾向于形成合力、共同作用于被追诉者,尽管在不同的诉讼阶段由不同的国家机关适用强制措施,也没有必要对不同诉讼阶段的强制措施的性质进行区分,因为国家权力在本质上没有区别的必要。基于这种语境的逻辑,加之在立法技术上,凡总则的内容一定涉及到刑事诉讼各个阶段、具有普遍适用意义,于是便生成了强制措施的“总则式”立法模式。

2.分权理念中控诉权与审判权的划分

分权是法治的精要所在。孟德斯鸠的分权理论被称为人类社会的牛顿定律。孟氏认为,“如果司法不从立法和行政中分离出来,自由也不复存在。如果司法权与立法权合二为一,公民的生命与自由就被置于专断的控制下,因为法官就是立法者。如果司法权与行政权合二为一,法官将对公民施以暴力和压迫”[2]。分权的要义不在于技术层面,而在于实践了对权力进行限制与高度防范的宪政精神。因此,刑事诉讼领域国家权力的分化无疑也具有宪政意旨。刑事诉讼中控诉权与审判权的分离,正是行政权与司法权分离的具体体现[3]。

中国已走上法治之路,比实现规则治理更具有实质意义的是践行宪政精神。尽管中国人民代表大会政体与西方不同,但在此框架下,权力的分化仍具有宪政意义。不但如此,从技术角度控、审职能的分离,也必须依赖于司法体制上权力的分化。按着分权理念的二元权力逻辑,我国刑事诉讼中的强制措施权应分属于控诉权与审判权。公安机关、检察机关等国家机关侦查中适用的拘传、取保候审审、监视居住、拘留和逮捕,属于侦查权的权能;检察机关在审查起诉过程中适用的强制措施,也有着控诉权的属性,这些强制性手段对于将案件顺利起诉到法院有重要的保障作用;法院审判中采用的拘传、取保候审、监视居住和逮捕,是审判权的组成部分,属于审判权中诉讼指挥权的权能,其目的在于维护审判秩序、保证审判顺利进行。

在现行刑事诉讼法中,对不同刑事诉讼强制措施的适用主体也进行了区分,这也在一定程度上说明不同主体适用的强制措施在属性上存在差异。

拘留这种强制措施法院不能适用,其原因在于审判权与警察权的分殊。一般而言,拘留应对的是侦查过程中的紧急状态,与此相适应,《公安机关办理刑事案件程序规定》中规定了特殊情况下的无证拘留。正因如此,作为抓捕现行犯、重大嫌疑分子归案的手段,拘留可以在刑事立案之前采用。按着一般逻辑,只有刑事案件立案后,才能进行正式侦查。拘留可以在立案前采用突现了刑事拘留与行政强制措施在属性上的趋同。《人民警察法》第9条第1款规定了警察的留置权:为维护社会治案秩序,公安机关的人民警察,对有违法犯罪嫌疑的人员,经出示证件,可以当场盘问、检查,有特定情形的,可以将其带到公安机关继续盘问。继续留置的法定情形与刑事诉讼法对拘留情形的规定相当相似,其对应关系如表1所示:

表1 继续留置的法定情形与刑事诉讼法对拘留情形规定的相似条款

拘留与留置除适用法定情形接近外,其适用目的都在于对具有人身危险性的人员进行人身控制、维护社会秩序。不论留置权,还是刑事诉讼中的侦查权,均是警察权的组成部分,而警察权有着行政权属性。不论刑事诉讼领域中的警察权,还是刑事诉讼之外的警察权,均有维护社会治安秩序的职责。因此,刑事诉讼中的强制措施与诉讼外的警察权必然存在一定交叉。这种界线的模糊性,恰恰说明了侦查中拘留权的行政权属性。出现了抓捕犯罪嫌疑人的最佳时机,如果不赋予侦查人员临机应变的决断权、错失良机,就会放纵罪犯,成为影响社会治安秩序的隐患。拘留权与行政权以实效性为第一目标、具有单方性的特征相契合。这种权力由侦查机关独占,即使行使起诉权的检察机关也没有必要分享。各国在刑事诉讼中普遍赋予警察以独占的紧急逮捕权,与我国刑事诉讼中拘留的抓捕犯罪嫌疑人归案的功能相似。但我国的拘留除了抓捕归案功能之外,还有最长达37天的羁押,这在其他国家是罕见的。审判权以裁判为核心权能,以中立、被动为特征[4]。只有通过控诉方的请求将裁判事项“引渡”到其面前,审判方才进行裁判,而只要能由控诉方起诉的案件,与犯罪嫌疑人短兵相接的紧急性就已经消除。可见,拘留权的适用条件、目的与审判权的属性相去甚远,所以拘留权由侦查机关独占在情理之中,而在立法中无须为法院配置这一权能。

3.立法调整设想

大多数国家的刑事诉法典均以审判程序为中心来解构法典的篇章,日、德、法等国均如此。以日本刑事诉讼法典为例,在第一编总则中规定拘传、羁押等强制措施。事实上,包括日本在内的许多国家并没有我国这样划分出专门针对犯罪嫌疑人、被告人人身自由的强制措施,立法中没有强制措施这样一个用语,而仅仅从诉讼行为角度进行规定。在日本这些强制措施均是法院的职权,而日本刑事诉讼法第二编第一审程序中,将侦查作为审前程序;在审前程序这一部分,对于控诉方的羁押请求权、紧急逮捕权等加以规定。这种立法体例体现了审判中心观念,同时也突现出对剥夺、限制公民人身自由的强制措施的分权制度安排,与我国强制措施的总则式结构大异其趣。即使目前我国暂不对强制措施的具体内容进行调整,也应在立法中对强制措施权的不同属性进行合理区分,总则式的立法模式不可取。建议在总则中取消强制措施一章,相应地在侦查、起诉和审判章节中分别规定强制措施权的内容。

三、问题的引申:在分权基础上实现“权力对权力”的有效制约

1.一般权力制约原则:司法令状主义

分权的目的不仅仅在于权力的技术性分离,分权之后还可能出现小专权、多专权代替大集权的状况[5]。美国人的宪政实践将孟氏的分权理论发展为了分权与制衡理论。“防止权力合并和集中的最坚强壁垒是各部门相互联系和相互依赖”,“事实上,要准确地划定各部门之间的界线,是绝对不可能的。因此,真正的做法应当是设计这样一种利益和动机的平衡,以保证三种权力不是绝对分立,而是永远相互依存”[6]。在刑事诉讼中,国家权力的分立不是终极目的,分权是为了实现有效的制约,使权力潜在的侵犯性得到抑制,权力能够理性运行。然而在刑事诉讼的特定情景中,审判权与控诉权却不能是一种均势的制衡关系。审判权作为置身控辩双方争端之外的中立力量,具有公正裁判者的角色意义,这一“第三种”权力自从国家权力母体中分化之日起就肩负着对其他权力进行制约的使命,另一方面则与公民权利有着天然的亲合力。这样,在司法界域中审判权便受到高度信任,并非司法权无须制约,而是对司法权的制约更多地来自程序法与实体法规制及权力内部的自我控制,而不是其他权力。由此,审判中心、审判权威及司法最终裁决成为普适性法治原则。正如龙宗智先生所说,刑事诉讼中控诉权与审判权之间应是“递进式”的制约关系,即审判权对控诉权进行优势性制约[7]。在强制措施适用中,为防范权力滥用,由审判权对控诉权进行控制,是世界各国普遍的制度设计。在强制措施适用中采用“司法令状主义”,将逮捕与羁押分离,在审前控诉方只有对犯罪嫌疑人进行逮捕的请求权,是否适用由法院进行裁决;而在逮捕后侦查机关对犯罪嫌疑人进行短期人身控制,由法院裁定是否继续羁押[8]。

2.我国的特殊制度设计:检察权的监督

人民检察院是我国专门的法律监督机关。在我国特定的宪政体制中,检察机关对侦查机关提请批准逮捕的请求审查并作出决定,并非简单的控诉方内部的分工,而是优位的法律监督权对可能给公民人身自由造成侵害的强制措施权的监督。检察机关批准逮捕在我国有较深厚的制度传统,实践中也发挥了有效制约侦查权的作用。作为“中立性”的审判权对侦查权的有效控制,尽管在其他国家是普适性制度,而在我国从来不是实践,只是概念中的“理想”模式。贸然以审判权取代检察权审查批准逮捕,未必是明智选择。笔者认为,检察机关对强制措施的监督权应当加强,应从现在的审查批准逮捕转变为“双重监督”,即在对我国羁押强制措施重新整合为逮捕和羁押的基础上,由检察机关批准逮捕,逮捕后由侦查机关短期控制犯罪嫌疑人人身自由,期限届满后,再由检察机关决定是否进行继续羁押。此后,羁押过程中被羁押人可向法院提出羁押异议,由法院进行异议审查。

[1]福柯.必须保卫社会[M].钱翰译.上海:上海人民出版社,1999.14.

[2]孟德斯鸠.论法的精神:上册[M].张雁深译.上海:商务印书馆,1982.152.

[3]陈瑞华.刑事审判原理论[M].北京:北京大学出版社, 1997.220.

[4]陈瑞华.司法权的性质——以刑事司法为范例的分析[J].法学研究,2000,(5):30-58.

[5]周旺生.论权力资源的法律调控方式[J].法制与社会发展,2004,(4):3-15.

[6]梅里亚姆.美国政治学说史[M].朱曾汶译.上海:商务印书馆,1988.58.

[7]龙宗智.论配合制约原则的某些“负效应”及其防止[J].中外法学,1991,(3):28-31.

[8]宋英辉,吴宏耀.刑事审前程序研究[M].北京:中国政法大学出版社,2002.39.

Analysis of the Essence of Compulsory Measures in Our Country’s Criminal Procedure Law—from the Angle of Separation of State Powers

XU Yang
(Law of College,Liaoning University,Shenyang 110136,China)

Compulsive measures as the general provisions in Chinese criminal procedure law show their respective characters,when they are carried out by respective state establishments.There are differences between the application of warrant to appearance of the criminal suspect or defendant in pretrial and trial procedure.In the criminal procedure law,only certain subjects are granted to detain the suspect,which in some degree shows the differences of essence of compulsory measures.From the angle of separation of state powers,compulsive measures carried out by respective state establishments have their own essence of respective state powers.“Court’s Writ”is regarded as the principle of allocation of compulsive measures powers.In our country’s special system,supervision over criminal procedure by the people’s procuratarate should be the key of the allocation of the powers.

compulsive measures;separation of powers;Court’s Writ

D915

:A

:1008-407X(2010)02-0088-04

2010-01-11

辽宁省教育厅资助项目(20060352)

徐阳(1974-),女,辽宁沈阳人,副教授,博士,主要从事刑事诉讼法学研究。