我国灵活用工探讨

杨晓石

摘 要：当前我国灵活用工主要包括劳务派遣用工、非全日制用工、劳务合同用工这三种形式。灵活用工是企业正常运行、提高工作效率、實现生产经营目标的基本手段。灵活用工不是随意用工。为实现经济发展和劳动者保护的双重目标，我们应对劳务派遣用工、非全日制用工、劳务合同用工等灵活用工进行明确规范。

关键词：灵活用工;劳务派遣用工;非全日制用工;劳务合同用工

中图分类号：D922.5      文献标识码：A      文章编号：1008-4428（2018）12-0173-02

灵活用工是指区别于标准劳动关系用工，雇主基于用人需求灵活地按需雇佣劳动者，劳动者与雇主双方在工作时间、工作地点、工资支付等方面自主协商。灵活用工并不是短期用工。与企业创新能力相适应，人力资源市场除了标准劳动关系之外应当有灵活用工的非标准劳动关系。根据我国劳动法律制度，当前我国灵活用工主要包括劳务派遣用工、非全日制用工、劳务合同用工这三种用工形式。灵活用工在发达国家比如美国、日本等国的劳动力市场中占有较高比例，灵活用工在这些国家已经不可或缺，灵活用工法律规范比较成熟，而我国的灵活用工显然是刚起步，在劳动力市场占有比例显然远低于他们。随着网络社会的飞速发展，尤其是互联网平台共享经济、外卖、电商等新业态发展给灵活用工带来了更多机会与挑战，互联网大大增强了劳动者就业的灵活性，网络主播、记者、翻译、健身教练等职业已经大量实现灵活用工。劳务派遣用工、非全日制用工、劳务合同用工等灵活用工在我国将进入快速成长期，灵活用工比例将显著增加。

灵活用工是企业经营自主权的重要内容，灵活用工是企业正常运行、提高工作效率、实现生产经营目标的基本手段，企业按照用工需求选择适用标准劳动用工、非标准劳动关系用工（劳务派遣用工、非全日制用工、劳务合同用工等）。企业形成比较合理的员工流动体制，从而达到一种既相对稳定又有一定程度灵活的动态平衡。灵活用工可以帮助企业防范用工法律风险，比如经济补偿金的支付、裁员时的纠纷等。不需要付出额外费用，也不需要复杂的入离职流程，使得企业可以更高效地进行人员管理，从而节省企业运营及人力成本。标准劳动关系，企业面临社会保险、加班费等各种人力成本的压力，管理压力大。有些行业企业用工会进入周期性波动，灵活用工可以帮助这些企业降低用工成本，提高用工效率。灵活用工形式显然能够更好地适应这些企业的用工需求。务派遣用工、非全日制用工、劳务合同用工等灵活用工不是随意用工，用工自由必然是在法律范围内的自由，不得违反法律的规定，更不得侵害劳动者的合法权益。

一、 劳务派遣用工

根据《劳动合同法》《劳务派遣暂行规定》《劳动合同法实施条例》等相关规定，劳务派遣一般在临时性（存续时间不超过6个月）、辅助性（为主营业务岗位提供服务的非主营业务，应当经民主程序即职工代表大会或者全部劳动者平等协商确定，并在用工单位内公示）或者替代性（可以由其他劳动者替代工作）的工作岗位上实施。劳务派遣劳动者数量应当低于用工单位全部劳动者数量的10%。劳务派遣用工的劳动者享有与用工单位相同岗位劳动者同等工资的权利。用工单位如果没有同类岗位劳动者的，可以参照用工单位所在地其他单位里类似岗位劳动者的工资确定。

劳务派遣用工中劳务派遣单位（劳务派遣公司、人力资源公司等）应当与实际用工单位订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当条款明确，详细约定劳动报酬及支付方式、派遣的劳动岗位、派遣时间、违约的责任等内容。用工单位不得违反事实将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议，应当与劳务派遣单位协商确定合理的劳务派遣时间。劳务派遣单位与被派遣的劳动者之间是劳动关系，双方订立的劳动合同应当明确实际用工单位、派遣岗位、派遣时间等具体情况。劳务派遣单位应当承担作为劳动关系中用人单位的相应责任。劳动者与劳务派遣单位（劳务派遣公司、人力资源公司等）可以书面签订不少于2年的固定期限劳动合同。劳务派遣单位在被派遣劳动者无工作期间，应当向劳动者按月支付不低于所在地人民政府规定的最低工资。劳务派遣单位劳动者可以选择不接受该最低工资，自行解除劳动合同，离开该劳务派遣公司。劳动者与劳务派遣单位只需约定一次试用期，劳务派遣单位规定以后再有的试用期应为无效，工资差额部分应补发给劳动者。被派遣劳动者造成工伤的，劳务派遣单位承担工伤责任。劳务派遣单位没有为劳动者缴纳社会保险的，劳务派遣单位与实际用工单位对劳动者的工伤应承担连带赔偿责任。

二、 非全日制用工

非全日制用工是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。根据《劳动合同法》等相关规定，用人单位和劳动者可以在非全日制用工中订立书面协议或口头协议。劳动者可以同时与多个用人单位订立非全日制用工劳动合同。但是非全日制用工劳动者订立的多个劳动合同间不得相互冲突，不得影响各个劳动合同的切实履行。显然非全日制用工劳动者需做好统筹规划，合理安排劳动时间。非全日制用工形式不适用于劳务派遣，即劳务派遣公司不得将非全日制用工劳动者进行劳务派遣。用人单位和劳动者在非全日制用工合同中不能约定任何试用期，如有试用期的约定应为无效。用人单位和劳动者任何一方在非全日制用工中都可以无条件地随时通知对方终止非全日制劳动关系。无论什么原因导致非全日制用工终止的，用人单位都不用向劳动者支付任何经济补偿金，用人单位自愿向劳动者支付经济补偿金的除外。用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准适用于劳动者在非全日制用工中每小时工资标准。非全日制用工中劳动者工资结算支付周期最长不得超过半个月。

参照个体工商户的社会保险参保办法，非全日制用工的劳动者可以参加当地社会保险。非全日制用工的劳动者跨统筹地区转移的，可以办理社会保险关系转移和个人账户的接续手续。非全日制用工的劳动者参加社会保险符合退休条件时，可以按国家规定领取养老金。非全日制用工的劳动者生病时可以享受相应的基本医疗保险待遇，从而解决后顾之忧。非全日制用工中用人单位应当参照标准劳动关系为非全日制劳动者缴纳工伤保险费，非全日制用工的劳动者如果发生工伤，应当参照标准劳动关系工伤保险待遇。非全日制用工工伤保险具体办法由各地劳动保障部门研究制定。非全日制用工中用人单位如果没有为非全日制劳动者缴纳工伤保险费而劳动者发生工伤，工伤保险待遇应当全部由用人单位承担。

三、 劳务合同用工

劳务合同用工由《民法总则》和《合同法》进行规范和调整，劳务合同用工就是劳务关系，一般是由两个民事主体，通过劳务协议，一方提供劳务，另一方支付报酬，建立的一种平等的民事权利义务关系。劳务报酬具体数额完全根据权利义务平等、公平等原则，由双方协商确定。劳务合同用工的主体类型较多，比如一方是单位，另一方是个人，或者双方都可以是单位，也可以双方是两个自然人。相对于劳动法对劳动关系主体要求的严格，我国民法对劳务合同用工主体的要求显然宽松很多，沒有硬性及强制性的规定。劳务合同用工的主体双方都比较自由。劳务合同用工中双方当事人不存在身份的隶属关系。劳务合同用工中当事人可以协商确定劳务合同采用书面形式，还是口头形式或者其他形式。劳务合同内容可依照《合同法》第12条规定，由当事人根据具体情况自主约定，与劳动合同不同，没有必备条款等强制要求。劳务合同用工中一方当事人违约，应根据劳务合同对另一方当事人承担违约责任。劳务合同用工中接受劳务的一方当事人无须承担提供劳务一方当事人社会保险的义务。提供劳务一方当事人劳务用工过程中受到伤害的不适用工伤的相关规定，而是适用民事赔偿。接受劳务的一方仅承担过错赔偿责任。接受劳务的一方为防范风险可以为提供劳务一方当事人购买商业保险。

前面介绍了我国灵活用工的三种形式：劳务派遣用工、非全日制用工、劳务合同用工。显然我国对劳务派遣用工的立法已经比较完善，《劳动合同法》《劳务派遣暂行规定》《劳动合同法实施条例》以及最高人民法院的司法解释中都已对劳务派遣用工进行了详细规范。我国目前对非全日制用工的立法条文较少，仅在《劳动合同法》中有部分初步规定，随着网络信息化社会的迅猛发展，非全日制用工是人力资源市场的新趋向，显然我们要对非全日制用工在行政法规、行政规章等方面加强制定具体规范，从而适应社会灵活用工的需要。劳务合同用工主要适用普通民法，但明显与劳动法的适用存在交叉重合之处。当前企业灵活用工时选择劳务合同用工，会面临劳务合同用工是否完全不适用劳动法的问题，而在实践中劳动行政主管部门往往认为企业是在恶意规避劳动法，从而劳动行政主管部门会突破劳务协议而直接要求企业适用劳动法的相关规定。因此我们应对劳务合同用工这方面的困惑加强规范，出台相关立法解释，最终解决该问题。

2017年国务院印发的《关于做好当前和今后一段时期就业创业工作的意见》，明确提出完善适应新就业形态特点的用工和社保等制度。当代年轻人随着教育文化程度的提高，自身能力的增强，他们对单位的依赖程度越来越小，对于工作时间、工作地点、工作方式、工作自主性的选择需求在增加，劳动弹性化正成为当前劳动力市场的显著特征。用工灵活性是企业的正当利益追求。为适应企业的灵活用工的合理需求，为实现经济发展和劳动者保护的双重目标，我们应对灵活用工进行明确规范，对劳务派遣用工、非全日制用工、劳务合同用工等具体灵活用工形式应加强立法规范以及进行有效的调整从而适应劳动力市场的变化。