自贸协定知识产权规则变革趋势及影响研究

(浙江工业大学 中国中小企业研究院，浙江 杭州 310023)

知识产权在19世纪末到21世纪初的百年发展历程中逐渐从国内立法转向国际合作。全球自贸协定变革重要趋势之一即知识产权规则开始奉行超《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS-plus)标准。中国知识产权保护与自由贸易规则重构的实践基础较为薄弱，出口企业将面临比TRIPS环境更为严峻的知识产权贸易环境，亟需全面把握自由贸易协定知识产权规则的变革趋势，评估自贸协定知识产权规则对出口企业参与国际贸易活动带来的影响。

一、研究背景

(一)全球自由贸易协定知识产权规则的形成与发展

发达国家的实力及其影响，尤其在投资、技术和市场准入等方面较之发展中国家优势明显。国际知识产权规则主导权仍掌握在发达国家手中，这一形势短期内不会改变[12]。但发展中国家也在不断推动多边体制下国际知识产权制度变革，促进知识产权国际保护与保护生物多样性、传统文化资源、公共健康和人权等相平衡，如RCEP的讨论充分体现发展中国家“包容、平衡、普惠”的利益诉求[13-14]。自贸协定知识产权规则变革迅猛，亟需对其变革趋势及影响做出预判。

(二)我国自由贸易协定知识产权规则的形成与发展

改革开放后我国的知识产权制度开始完善，知识产权法律开始经历不断修改、完善的过程，逐渐覆盖到商标、专利、版权、集成电路等知识产权内容，如2008年中国专利法第三次修订、2010年版权法第二次修订、2013年商标法第三次修订。除了不断完善国内法律体系建设，自1980年加入《建立世界知识产权组织公约》(WIPO公约)起，我国不断新增参与其他新型有关知识产权保护国际公约，如《巴黎公约》《马德里协定》《伯尔尼公约》《布达佩斯条约》等。我国批准加入国际公约不仅是遵循国际知识产权发展趋势的重要体现，也是不断促进我国知识产权保护水平提升的重要渠道，自由贸易协定知识产权规则发展就建立在我国知识产权制度不断完善的背景下的。纵观我国自由贸易协定发展历程，截至2019年1月，中国已签近二十个自贸协定，而且，自2005年中国—智利FTA起，更具体的知识产权条款包含在中国的FTA中。例如，中国—智利FTA包含有关地理标志、与边境措施和合作有关的特殊要求；中国—新西兰FTA是中国签署的第一个包含单独知识产权章节的FTA，并首次提及遗传资源、传统知识和民间文艺的保护，但暂未提供详细规定；中国—秘鲁FTA提出更全面规则，如遗传资源、传统知识和民间文学艺术保护中强调以“生物多样性公约”所确立的原则和规定；2014年签署的中国—瑞士FTA包含了关于知识产权最全面的规定；随后中国与发达国家所签FTA，如中澳FTA、中韩FTA中均有TRIPS-plus的影子。无论是在商标、专利，还是在执法措施上，中国已经签订的FTAs中的知识产权保护条款，体现了其从无到有，从笼统到细致，内容不断地扩充的过程，但主体仍以TRIPS框架为基础。

2017年8月美国对中国技术转让等知识产权领域发起“301调查”，涉及强制性的技术转移、歧视性的许可要求、海外并购和非法商业黑客行为四大问题，对推动中国知识产权保护参与双边、区域、多边贸易规则重构带来更大挑战。2019年4月第二届“一带一路”国际合作高峰论坛开幕式中，***主席强调中国将同更多国家商签高标准自由贸易协定并加强知识产权保护国际合作，可见国内加强知识产权保护已提上议程。现有研究围绕自贸协定知识产权规则，多关注于单一时点、单一协议特征，缺乏针对自贸协定知识产权规则多维度与结构化的跨时期探索，缺乏对不同自贸协定知识产权规则的权利项目、权利保护期限和权利保护标准进行差异化研究。本研究将通过文本挖掘，对比分析现今影响范围较大的五个大型自贸协定知识产权规则的条款及构成，演绎归纳自由贸易协定知识产权规则的新特征及发展趋势，进而探索我国出口企业加强知识产权国际保护的战略布局与路径选择，在短期内削弱自贸协定知识产权规则变革的消极影响，长期形成倒逼机制激励企业创新、促进知识产权管理以应对全球贸易规则变革。

二、基于文本挖掘的自由贸易协定知识产权规则的比较研究

(一)文本挖掘方法

随后以python语言在文本分析中的应用为基础，利用TF-IDF(term frequency-inverse document frequency)模型，准确甄别所选自贸协定中不同类别下的特色关键词，区别不同自贸协定知识产权规则特色。以TF*IDF表示权重值，TF*IDF值越高表示该词在某文本中出现次数越多而在其他文本出现越少，这个词则作为某文本的代表关键词。TF值计算公式为

式中：分子是该词在文件中的出现次数；而分母则是在文件中所有字词的出现次数之和。

IDF值计算公式为

式中：|D|表示语料库中的文件总数；表示词语的文件数目。

(二)不同自由贸易协定知识产权规则范围比较研究

自由贸易协定知识产权规则内容离不开国际经济社会发展的大背景。21世纪科学技术突飞猛进，使得TRIPS协议捉襟见肘，呼吁国际知识产权规则进一步变革。研究依据版权、商标/地理标志、专利/试验数据、执法4个类别，根据关键词的频率生成词云图，如图1所示。从提取的关键词中可以看出，“录音制品、广播”等一直是版权领域关注的焦点，而“公众、技术、数字”体现版权领域由传统向新型数字化延伸的变化趋势。商标/地理标志类目下的关键词由TRIPS中“葡萄酒/烈酒”向“域名、声音/气味”的变化可以窥见注册商标标记类型已有所扩大；“驰名商标”在TPP以及RCEP中被尤为强调。专利/试验数据的关键词中不断涌现“药品、农业化学品”以及“微生物/植物”，可知传统专利范围在发生变化。在TRIPS建立的知识产权执法“司法程序”上，TPP、ACTA、RCEP都提及“赔偿、补偿”以及关注“假冒/仿冒”，可见在侵权损害处理上，更突出细节，同时TRIPS也强调了希望遏制盗版侵权等行为。在临时措施实施中提到的“扣押、担保”等具体措施以及货物的侵权种类，如“假冒”货物，体现了各自贸协定对突发性侵权事件的处理态度，TRIPS已提及“海关”执法重要性，具有“中止放行”权利。各自贸协定不仅关注到“假冒/盗版”货物，还提及“嫌疑、混淆”货物；在举措上，丰富“扣押”等措施；在适用环节上，从“进口”演变到“出口/进口”。TRIPS重视“刑事处罚”，后发展的刑事程序中，在货物上提及“假冒/盗版”，在举措上关注“扣押、销毁”，在执行单位上重点提及了“主管机关”。“互联网、在线、计算机、数字”等尤为凸显符合现今互联网迅速发展的大背景，而在执法具体应用上，“版权”方面更为突出，包括“录音制品、电影”等。

由于利益偏好及价值取向的不同，不同成员国参与程度、所签自贸协定的知识产权内容的全面性、规范整合程度及保护程度方面存在差异，在知识产权方面的关注点也各有其侧重，分析结果如表1所示。TRIPS协定架构起全球知识保护标准，包含知识产权保护客体广度、期限宽度等各方面。TPP结合时代变化特征，聚焦于互联网、试验数据等，制定了精确的知识产权保护义务，限制了缔约国知识产权政策选择余地，抬高其准入门槛。ACTA是知识产权执法高标准的一个蓝本，尤其重视执法处罚，加深惩处力度，TPP知识产权执法标准之严是建立在ACTA已经提升了TRIPS执法标准基础上，重点聚焦于知识产权执法标准与实践及新型数字环境，但因其专门性，暂没有对版权、专利等知识产权其他方面过多关注。东盟国家所签协定在专利、版权等传统知识产权方面表现出部分TRIPS-plus特征，但其知识产权执法要求仍以TRIPS协定为基准。亚太地区RCEP在版权、专利等各个方面均呈现超出TRIPS的趋势，并且某些规定如遗传资源、传统文化超过了TPP讨论的内容。

表1 各自贸协定知识产权规则特色关键词

三、自由贸易协定知识产权规则的变革趋势和特征

在自贸协定知识产权规则文本挖掘基础上，结合相关国际条约，分别从构成体制、覆盖国际协定、商标申请和保护、专利和实验数据、版权保护、地理标志保护和知识产权执法等7个类别对文本进一步开展细节对比与深入剖析。各自贸协定中商标申请规范、数字环境下版权、侵权刑事制裁和边境措施扩大适用等方面存在多项TRIPS-plus规则。由知识产权的权利项目、权利保护期限和权利保护标准差异归类，含有TRIPS-plus特征的自贸协定体现如下新趋势：

(一)打破TRIPS协定提供的平衡，向边界后规则等国内法规法制转移

知识产权国际保护多边体制分离，逐渐转向复边体制。为了使尽可能多的国家形成共识以保证多边机制的广泛性，多边贸易体制在某些问题上必然会进行模糊化处理，1994年签署的TRIPS协定逐渐不能满足发达国家对知识产权强保护的期望，发达国家逐渐将提高知识产权保护标准的中心由多边转向双边或者复边体制。随后，ACTA作为发达国家探求高标准知识产权制度的先锋，谈判成员基本都是发达国家，但2012年在欧盟宣告陷入停滞，并遭到发展中国家的联合反对。随后TPP、RCEP构成体制参与成员呈现南北合作趋势，在知识产权规则制定与保护上，显现出发达国家强力推动加之发展中国家集体抗衡的局面，在南北不断博弈中向前推进。

自贸协定知识产权规则涵盖的国际公约不断增加。WTO下推出的TRIPS协定，将知识产权保护问题已扩展到较广泛的领域，包含国际贸易、投资、技术转移等，覆盖多个国际公约。新型自贸协定中，凸显TRIPS-plus的第一大特征就是将TRIPS所覆盖国际公约数量再次扩大。如AANZFTA第9条第7款，要求每一缔约方确认其已经批准或加入《布达佩斯条约》《国际植物新品种保护公约》等多个知识产权国际新公约，而TPP第18.7条国际协定中说明设定新增《专利合作条约》《WIPO表演和录音制品条约》等近十个相关国际公约，仍在讨论中的RCEP囊括国际公约或将超过十个。在此情形下，知识产权保护标准必然提升，如TPP与RCEP约定添加《WIPO表演与录音制品条约》，意味着缔约国家在遵循TRIPS版权及相关权利保护的基础上，还要遵守《WIPO表演与录音制品条约》中相关的版权规定，强化了新形势下对数字领域(尤其是互联网领域)的关注，极大提升国际知识产权版权保护标准。

(二)知识产权保护广度：权利项目内容复杂化

传统知识产权保护客体不断延伸。商标权向无形标记延伸，如TPP第18.18条中将商标注册范围扩大到声音、气味，同时在第18.28条域名中还设置了商标争端解决的适当程序[15]。而RCEP协议第3.1.2条、AANZFTA对商标构成也有类似规定。专利方面，在授予条件上，TPP第18.37条授予专利的客体延伸到符合产品的新用途、新方法、新程序三性其一即可[16]。专利保护内容上，RCEP第5.19条、TPP第18.37条将植物新品种纳入保护客体。TPP更是明确了对新农业化学产品、人或动物的疾病诊断治疗及外科手术方法等生物技术提供保护。

新的权利内容不断丰富。随着知识经济的快速发展，商业方法、实验数据、网络域名、数据库、卫星广播、网络传输、技术措施等都先后被纳入知识产权保护范围[17-18]，同时增大了对地理标志和驰名商标的保护。如TPP第18.28条将域名纳入保护范围，对互联网域名进行保护。区别于TRIPS仅针对葡萄酒、烈酒的保护，新型自贸协定将地理标志逐步提升至与商标同等地位，如RCEP第4.1.2条在地理标志的定义上体现了只要是能识别商品的来源地，包括商品品质、声誉或其他特征都能被纳入保护范围[19]。

(三)知识产权保护宽度：权利保护期限不断延长

在商标及专利方面，TPP第18.26条将商标保护期已延展至10年，超过TRIPS所规定的7年。TPP第18.47条对农业化学品的未披露试验或其他数据的保护从上市许可之日起至少10年，第18.50，18.52条中将药品数据排他权延伸为至少5年，生物药为8年，药品数据排他权期限RCEP第5.16条同TPP规定一致，并且为弥补申请时程序上的延迟，均规定可由此延长保护的期限。TPP与AANZFTA的专利保护期限均为不少于20年。

在版权方面，TPP在第18.58条明确表示禁止以数字形式复制制作者的相关作品，同时在第18.63条将版权的保护期限由TRIPS的50年延长至70年。RCEP在第2.1.3条也有此规定，将广播制定版权等相关权利的保护期设置为50年。AANZFTA规定一般作品的保护期是版权拥有者生前再加上去世后50年。同时TRIPS中还对集成电路的保护期限做出了不少于10年的规定。权利保护期限的不断延长，不仅是将已有的短期限调整为长期限，还有对新增的专利种类的保护期限，更加强调维护以创新优势显著的发达国家权利人的垄断利益。

(四)知识产权保护深度：权利保护标准强化加深

各个自贸协定均在不同程度上丰富了知识产权执法保护在民事、刑事、边境等方面的措施和执法手段。在民事执法方面，TPP中第18.78条新增对商业秘密盗窃行为进行惩罚，包括通过网络途径窃密，RCEP协定在TRIPS基础上增加了针对侵权产品的临时措施。TPP、ACTA均要求侵权人向权利人支付与损失相适应的赔偿，并由权利人提供的合法价值计算确定。在刑事执法上，东盟后发展的AANZFTA第13章第5条将蓄意假冒商标或盗版等事件等同犯罪程度进行刑事处罚，ACTA第8条、第12条在TRIPS将禁令作为执法措施基础上适用范围扩大到司法管辖范围内的第三方，在第9条中将超越TRIPS规定损害赔偿的执法适用范围的选择性条款变更为强制性义务。TPP界定商业规模的版权及相关权利侵权含义，要求更高的罚款金额。在边境执法上，海关权限不断扩大。TPP第18.76条、ACTA第16条中均新增海关中止放行的规定，可对嫌疑假冒商标或盗版的进口产品依职权发起行动，在TRIPS基础上删减了一些限制条件。

数字环境新特征显现愈加显著。在版权保护临时复制权中，TPP第18.58条、RCEP第2.1.3.条均支持禁止以任何方式或形式复制制作者的作品、表演、录音制品的权利，TPP第18.68条、RCEP知识产权章节讨论稿中更是增添反规避技术措施规则和权利管理信息，以制止数字环境下的版权侵权，并利用相应技术手段提供足够的法律保护和救济。新型自贸协定同时关注数字环境下执法力度[20]。ACTA第27条中拓展了执法适用民事和刑事执法程序的对象，并丰富网络服务提供商应履行的义务，包含协助提供相应信息以保护用户信息安全、打击此类侵权行为。TPP在ACTA基础上也进一步强化，如在第18.82条互联网服务商义务下新增安全港制度[21]。

TRIPS协定中弹性条款被刚性化。TRIPS协定虽为发展中国家提供更多弹性空间，为此逐步提升标准给予缓冲期，但此举同时滋生出更多TRIPS-plus条款，加速了全球知识产权保护推向更高标准的进程。在过渡期安排上，发展中国家和最不发达国家实施TRIPS协定被赋予5年和11年的过渡期安排，没有硬性要求各国即刻实施TRIPS协定。但含有TRIPS-plus标准的自贸协定删减了过渡期安排，如TPP首先在适用条件上直接提出了达到除TRIPS外其他相关公约条款的要求，加入TPP即默认履行所含公约要求，一定程度上体现了发达国家希望用相关知识产权国际公约来制约体制内其他发展中国家的色彩。自贸协定知识产权规则显示出明显TRIPS-plus趋势，表明全球知识产权保护向高标准发展，因此亟需探索分析对出口企业的多重性影响。

四、自由贸易协定知识产权规则变革多重性影响及对策建议

(一)自由贸易协定知识产权规则变革对出口企业的多重性影响

自贸协定中呈现出知识产权强保护趋势，即保护客体更广泛、新增内容更详尽、监管力度更严厉、执法措施更全面的全球新形势，不断冲击中国对外贸易，短期内可能形成对中国的知识产权贸易壁垒，加剧侵权风险，进而缩减出口企业贸易额，具体表现在：

第一，延伸知识产权保护客体增加企业对外贸易中的侵权风险。由于新型自贸协定中将声音、气味逐渐列入商标保护范围，与文字、图形商标等传统可视性商标不同的是，声音、气味商标是从听觉、嗅觉的角度帮助消费者对特定商品或服务进行区分，如苹果开机声音、英特尔的“Intel inside”等。中国出口企业若单纯只考虑传统的文字、图形商标，忽视出口商品中含有的声音、气味是否已在国外被注册，可能会导致侵权从而陷入知识产权纠纷，造成对外贸易的损失。

第二，延长知识产权保护期限增加企业使用知识产权的成本，减弱企业对外贸易竞争优势。如TPP延长药品数据保护期限，抬高仿制药门槛的同时也提高了仿制药品价格，延误上市时间，限制了仿制药的制造和出口。作为仿制药大国，中国出口制药企业不一例外增加使用知识产权的成本，减弱对外贸易竞争优势。但同时也会倒逼制药企业提高药品研发水平和药品仿制能力。

第三，扩大边境措施阻碍企业对外贸易的便利化、合法化。TRIPS-Plus趋势下，海关“依职权”启动执法措施的门槛降低，处置力度变大，同时由于扩大可适用边境措施的货物范围，大量出口/转口贴牌产品可能被认为“假冒产品”被扣押，面临被海关中止放行问题，无疑将会大大增加国际贸易的交易成本和风险，阻碍企业贸易便利化[22-23]。

第四，新增互联网相关条款，对服务贸易企业发展带来不可忽视的影响。如TPP新增互联网服务提供商(ISP)的义务，导致其会因第三方发布的内容而承担相应的法律责任[24]。数字环境下执法力度的加强，对数字贸易企业提出更高的要求，增加企业执行与管理成本。

但与此同时，知识产权强保护趋势长期内不断“倒逼”中国出口企业加强创新，世界知识产权组织发布的2019年《世界知识产权报告》指出全球的创新活动逐渐向中国、德国、日本、韩国、美国五个国家集中；2018年中国国家创新指数跃居17位，成为首个跻身前20的发展中国家，服务贸易出口额增长14.6%，出口贸易企业的创新能力得到了极大地提升。由此可见，自由贸易中知识产权规则的变革对我国出口企业带来了多重的影响，对传统的加工贸易企业的发展带来了壁垒，倒逼企业进行转型升级，为我国企业数字化转型、智能化发展带来机遇，为促进我国经济发展提供动力。

(二)出口企业加强知识产权国际保护的对策建议

整体观之，自贸协定中知识产权规则逐步发展，结构体系愈加显著，所含内容愈加丰富，昭示了知识产权国际强保护新趋势。在步入知识经济时代之后，知识创新和技术进步地位更加凸显，知识产权保护水平也随之不断提升。与此同时，发达国家正逐步抛开现有的国际知识产权保护框架，尝试以其他途径重新建立国际知识产权的新格局。尽管这一过程并不顺利，但仍足以引起发展中国家的警惕。因此，为促进我国出口企业高质量发展提供以下对策建议：

第一，督促企业自主创新，实现数字化转型。在知识产权强保护趋势下，中国企业已逐渐意识到开发自主知识产权重要性，应当加大研发投入，创造更多含有自主知识产权的新产品，冲破发达国家构筑的知识产权壁垒束缚和封锁[25-26]；迫使原以加工贸易为主的低端产品向以自由核心技术为主的高端产业转型[27]，使得更多的资源、资金随之不断流向高新技术等其他领域；随着数字经济的发展，出口企业应当顺应发展潮流，加快数字化转型升级。

第二，提醒企业注重知识产权成果运用，组建知识产权联盟。知识产权成果与现实生产紧密结合，国际上不断提升对知识产权的保护，在长期内要不断提醒企业重点关注核心技术领域的专利实施效率，与高等院校和科研机构等展开技术合作，突破核心技术难题；同时加强区域协同创新，促成知识产权联盟建立，在技术创新、专利创造与标准研制方面发挥企业整体优势[28-29]，助力企业向高端化和国际化方向发展。

第三，引导企业成立知识产权专门管理机构。《2017年中国专利调查报告》显示2016年仅有44.8%的企业设有专门管理知识产权事务的机构或人员，导致知识产权管理成本高，侵权案件发生率高。在知识产权高强保护方面引导企业去建设专门管理知识产权事务的机构或人员，在定期维护各类型知识产权基础上，了解跟进国际知识产权动态、参与企业决策，并由专人负责，企业决策层直接领导。

第四，加强知识产权保护政策体系建设，提升企业知识产权保护意识。随着国际对知识产权的逐渐重视，我国企业也渐渐意识到知识产权保护的重要性，应当从顶层设计出发，对知识产权制度体系进行统筹规划，强调知识产权保护的重要性，同时也能够向国际传递我国尊重知识产权价值的态度和决心，提升我国企业在国际上的话语权。

第五，指引企业研究国际知识产权规则，参与国际标准制定。中国新闻网调研显示，中国70%的外向型企业不了解贸易目的国与国际知识产权协定中关于知识产权制度环境、审批流程等关键信息，严重影响其出口贸易。在知识产权规则标准高、覆盖面广等特征下，长期内指引企业紧密关注新规则，不仅包括WTO、TRIPS等相关国际条约和各自贸协定中对知识产权的说明，也包含各个贸易国自身所订立的知识产权法律法规及其国内实践[30]。在知识产权国际立法、自贸协定标准制定中，不断促使企业争取发出自己的声音。