行政强制措施的内涵及边界

申 岩

(安徽大学，安徽 合肥 230601)



行政强制措施的内涵及边界

申 岩

(安徽大学，安徽 合肥 230601)

为达到维权和限权的平衡,法治国家需要对行政强制措施进行严格定义,但我国对其认定存在长期争议,主要争点在与行政强制执行的关系上。出现了一致说、包含说、分离说或二行为说、行政强制说等代表性观点。《行政强制措施法》虽然在立法上明确了行政强制措施的概念,但认定标准不够清晰。理论上通过罗列其法律特性及运用排除法等方式，难以将认定标准具体化，应当从行为的保障性临时性性质、行政义务不作为的内容上理清其与行政强制执行的关系，并将其与行政处罚、行政决定、行政救助等作区分，从而认清其预防性、非惩罚性、强制性、暂时性及限权性的特点,以进一步深化内涵,明确边界。

行政强制措施；行政强制执行；内涵；边界

十八届五中全会指出要建设法治政府,推进依法行政。作为典型的行政行为,行政强制措施与公民的人身财产权利息息相关,从保障权利限制权力的角度而言,应当严格定义行政强制措施,防止行政权滥用，这也是依法行政的应有之义。对比大陆法系的制度，分析我国对行政强制执措施内涵争议,引出《行政强制法》的立法界定。因立法标准不够清晰,文章继续挖掘学界对认定标准的讨论，重点从行为前提、行为特征、行政义务的内容这三个方面梳理其与行政强制执行的关系,并通过行政强制措施与行政处罚、行政决定、行政救助等相关概念的区别,理清行政强制措施的边界,从而得出行政强制措施真正内涵及实质特征。

一 行政强制措施的内涵

行政强制源自于国家暴力,是行政主体以维护公共安全的目的对公众的人身或财产进行的限制或控制,具有单方意志性,如果实施不当,很容易损害个人权利。因此,法治国家要对其进行严格定义,以达到维护权利与限制权力的和谐统一,防止在行政强制行为中,因追求法律的秩序价值,而忽视对公民自由的保障。

在大陆法系国家,不存在行政强制措施的概念,但具有相当成熟的行政强制执行制度,即分两个层面对行政机关的强制性行为进行分析,一是基础权限的规定,为行政机关干涉公民权利的“授权基础”,包括限制人身自由、查封、扣押、变卖、拍卖等强制措施,以及住宅、建筑物或者其他处所的强制进入等其他依法所进行的必要处置,与公民的实体权利息息相关,因此应由法律对其类别作明确规定,即适用法律保留的原则。二是在行政权运作过程中的动态强制,根据行为的发动条件和实施程序的不同,分为一般行政强制和及时强制。前者是行政机关在实施前,先课以人们一定的义务,若义务不被依法履行,经过催告程序仍无结果再采取的强制手段。而及时强制是例外情形,行政机关遇到紧急事项时,为排除危害,可不经过课以相对人义务及催告程序,直接采取的强制措施，如德国《联邦行政执法法》第6条第1款之规定。[1]这种划分是对行政强制权进行的程序上的动态控制。上述有关基础权限的规定,根据“发动条件”和“实施程序”的不同,可能是一般行政强制,也可能是及时强制。[2]

但在我国,关于如何认定行政强制措施,存在长期的争议性,导致理论和实践上的不统一,主要在其与行政强制执行的关系上有不同认识。笔者认真梳理多方意见,总结出以下代表性观点。

1.一致说。

该观点认为俩者是一致的。为当事人法定义务之履行，对不履行者采取必要手段，这种强制执行就是行政强制措施。其中，直接和间接的强制都是行政强制措施。[3]

2.包含说。

一种认为行政强制措施包括执行性和非执行性措施,行政强制执行是其中的执行性措施。一种恰恰相反,认为行政强制措施仅是间接执行,包含于行政强制执行 。[4]

3.分离说或二行为说。

两者相互分离且并列。行政强制措施是为了预防、制止危害行为，行政强制执行是促使相对人履行义务而采取措施，有些行政强制措施,如预防和保全措施是非执行性的。[3] [5]在分离说的基础上,将俩者均纳入行政强制行为,被称为 “二行为说”。[2]

4.行政强制说。

将两者与行政即时强制统称为行政强制。[6-7]这一观点淡化了行政强制措施的概念，鉴于国外行政法理论上无行政强制的提法,因而是具有中国特色的。

两者的关系在2012年《行政强制法》上得以理清。根据该法第2条,它们都属于行政强制。且根据该法第19条,及时强制事实上已被确认为行政强制措施的一种实施方式。[8]

综上,虽然学界关于行政强制的概念分争各异,但是从我国现行的立法上看,行政强制措施与行政强制执行相并列并包括及时强制,这与上述“二行为说”的观点相一致,也吸收了大陆法系行政执行制度的相关内容。

二 行政强制措施的认定标准之讨论

《行政强制法》第9条规定了“其他强制措施”的兜底条款。不免产生疑问:这是否使立法的具体定义及各种强制措施的列举失去意义?虽然《行政强制措施法》严格限定行政强制措施设定权,排除了规章和其他规范性文件。但认定标准依然不够清晰,“其他行政强制措施“如何理解?其边界在哪里呢?

对于上面的问题,学界也进行了一定的讨论,如胡建淼从限权性、暂时性、可复原性、从属性、物理性、合一性的标准出发,对“规定行政措施”“戒严”等实践中容易混淆的二十种非常规性措施是否属于“其他行政强制措施”进行认定。[9]也有很多学者在具体领域识别“其他行政强制措施”,例如纳瑛以道路交通领域为例，指出部分道路交通行政强制措施不能仅仅根据法条判断其是属于行政强制措施,需要结合实践与行为目的。[10]亦有人从单行法规的角度予以甄别。[4]

但是理论上的探讨更多是从其与行政强制执行的区分出发,对行政强制措施进行认定。其中角度各异,有从前提,目的,依据,起因,适用程序等五个方面进行分析。[7]也有从前提,主体,实施主体和程序的不同作区分。[11]-[12]亦有从启动、目的、行为构成和法律依据的不同,进行总结。[4]相关观点存在一定的重合性和冲突性,笔者经过梳理,总结出以下三种主要的划分。

一是从行为的前提出发,从是否存在行政决定和可履行义务分析,认为在采取措施前存在先行义务和行政决定是行政强制执行,否则是行政强制措施。

二是以行为的特征出发,认为拥有秩序保障性或者临时性特征的行为是行政强制措施,而具有执行性或最终性的为行政强制执行。

三是从行政义务的内容上进行判断,行政强制措施为使不作为义务得以履行,而保障作为义务之履行的是行政强制执行。

结合上述探讨,笔者认为仅罗列行政强制措施的法律特性和运用排除的方式,难以将认定标准具体化,而从具体领域和单行法规的角度,标准太过灵活性因而难以指导实践。因水平有限,笔者亦难以建设性标准,将在现有理论研究的基础上,从与行政强制执行的关系切入,分析与相关概念的区别,以明确行政强制措施的边界。

三 行政强制措施的边界

1.与行政强制执行的关系。

依据《行政强制法》第2条,行政强制执行是对不履行行政决定的对象依法强制履行的行为，相比于行政强制措施的暂时性,它以行政决定为前提,为了强制履行义务。这种概念上的比较较为表象，应深入分析。

首先,应看到两者的共性。一是都具有强制性。二是都为了实现行政管理。两者共性导致实施方式的重合性,因此难以区分。某一措施往往本身是中性的,因具体场合和目标不同而导致性质上的差异。比如强制拆除,在抢险救灾的过程中对建筑物强制拆除属于强制措施,而在当事人不履行责令强拆其违章建筑物时,对该建筑物的拆除就是强制执行。

其次，关于两者的区别,上文总结了三种观点,笔者将就此一一分析。

(1)从行为的前提出发。

以行政决定为标准,遵循了《行政强制法》基本规范,被许多学者支持。[13]依据《行政强制法》18条采取强制措施前须报告负责人并经批准,一般需要由行政机关作出书面的决定,可见,行政强制措施在立法上也不排除事先作行政决定，实践上亦然，比如查封之前的查封决定。

事先是否存在可履行义务,是对以行政决定为标准的进一步分析。事先可履行义务可以来自行政决定,也可由法律直接规定。首先,这一观点应辅以期待当事人自我履。根据行政强制之核心在于告诫的理论,[14]客观条件允许期待当事人自我履行是行政强制执行。其次,存在先行义务是强制执行的普遍性特征,但是也不排除某些强制措施存在先行义务,因此这一观点的划分不够清晰。

(2)从行为的性质出发。

行政强制措施具有保障性,这在立法上已经有所描述。即制止违法行为、避免危害等,是一种秩序遵守上的保障。而行政强制执行虽然也具有保障性,但是为了保障事先的行政决定得到执行,其重点还在于执行性。

行政强制措施为暂时性控制行为，有临时性。如查封本身是为了保障后续行为而采取的暂时性行为,不是最终目的。行政行为终结要通过行政强制执行,比如在法院的行政执行下而使处罚决定得到履行。

因此笔者认为,这一划分标准具有可取性。

(3)从行政义务的内容出发。

根据《行政强制法》第 2、34 及 53 条,可作如下理解：行政强制执行以相对人不履行行政决定所确定的作为义务为前提，比如行政处罚之罚款，当事人有交罚款的义务。而行政强制措施中,当事人的义务不是积极作为的,而是消极容忍的,比如依法查封相对人房产时,相对人没有积极作为的义务,而有对行政机关的这种强制措施进行容忍和不能对房产进行再处分的不作为义务。根据这一思路,这种区分的角度也是可行的。

2.与相关概念的区分。

(1)行政强制措施与行政处罚。

主要在于法律效果和目的。对相对人的权利而言，前者是临时性限制，后者是最终处分，因此前者有预防性，无惩罚性。后者有惩罚性。

(2)行政强制措施与行政决定。

前者产生限制相对人权利的实际法律效果，具有实力性和强制性。后者是意思行为，不一定产生实际的法律效果，具有观念性。

(3)行政强制措施行政救助。

前者是对相对人权利的限制,具有限权性。后者是行政机关在行政相对人出现丧失劳动力等情况时,给予物质或其他帮助，具有赋权性。

结语

结合上述分析,笔者认为从行政强制措施与行政执行的关系以及与相关概念的边界上,可以得出行政强制预防性,非惩罚性,强制性,暂时性和限权性的特点,结合这些特点可得出行政强制措施的真正内涵，即强制机关以预防为目的,采取强制性手段保障相对人不作为或容忍的行政义务得到履行的暂时性措施,是对当事人的人身、财产等权利的限制。明确其内涵和边界有利于划定行政机关在采取行政强制措施时的职权范围，防止逾越和滥用，从而有利于建设法治政府，实现依法行政。

[1]王鑫，袁朝.涉试论行政强制措施的认定标准——从《行政强制法》第九条第五款谈起[J].法制博览，2013(9):86-87.

[2]陈红,余军.对我国行政强制措施制度的质疑与思考——以大陆法系行政执行理论为参人民出版社照[J].法学论坛，2001(5):27-33.

[3]朱新力.行政法基本原理[M].浙江大学出版社，1995:208.

[4]张树义.冲突与选择[M].时事出版社，1995:94.

[5]叶必丰.行政法学[M].行政法学，1996:211.

[6]应松年.论行政强制执行[J].中国法学，1998(3):9-22.

[7]郭莉.行政强制措施内涵的界定和程序规制 [J].江西公安专科学校学报，2004(4):48-50.

[8]石启龙.行政强制措施的模式分析——以社会状态为视角[J].行政法学研究，2012(3):76-82.

[9]胡建淼.关于《行政强制法》意义上的“行政强制措施”之认定———对 20 种特殊行为是否属于“行政强制措施”的评判和甄别[J].政治与法律，2012(12):2-13.

[10]纳瑛.对“行政强制措施”识别标准的反思:——以道路交通领域为观察对象[J].贵州大学学报(社会科学版)，2015(2)： 130-134.

[11]杨建顺.行政强制法 18 讲[M].中国法制出版社，2011:13.

[12]马怀德.行政强制法条文释义及应用[M].人民出版社，2011:8.

[13]乔晓阳.中华人民共和国行政强制法解读[M].中国法制出版社，2011:9.

[14]城仲模.日本行政代执行法之研究：行政法之基础理论[M].台湾三民书局，1994:375.

Class No.:D912.1 Document Mark：A

(责任编辑：蔡雪岚)

Connotation and Boundary of Administrative Coercive Measures

Shen Yan

(School of Law, Anhui University, Hefei, Anhui 230601，China)

In order to achieve the balance of right and power, it requires a strict definition of administrative coercive measures in a country under the rule of law. But there are some disputes about the relationship between administrative coercive measures and administrative enforcement in China, such as the theory of consistent. Although the concept of administrative coercive measures is clearly defined in legislation, the identification standard is not clear enough. It is difficult for people to make the identifying standards specific. The relationship between them should be made clear from the temporary and security nature of the act, and the content of the obligation of omission. Distinction between the administrative punishment, administrative decision and the administrative assistance should be made clear to better understand the preventive, non punitive, mandatory, temporary and power limited, and further to deepen the connotation of the administrative coercive measures and the boundaries.

administrative coercive measures; administrative enforcement; connotation; boundary

申岩，在读硕士，安徽大学法学院2014级。研究方向：民商法。

D912.1

A

1672-6758(2016)11-0104-3