论权利运转新模式及其对宪法的启示

论权利运转新模式及其对宪法的启示

丁汪洋

(华东交通大学人文社会科学学院，江西南昌330013)

摘要：传统理论认为，应有权利、法定权利和现实权利三者之间按照应有权利到法定权利，再到现实权利这一逻辑顺序进行运转。然而，对应有权利的来源和根据的定位含混，以及过于倚重法定权利在权利运转中的中介作用，使得这一模式固定化，阻碍权利的理论视野。试在确定宪法作为应有权利的来源和根据的前提之下，发掘应有权利与现实权利可直接转化的运转新模式，及其对宪法司法化、宪法保留以及宪法现实性品质的相关启示。

关键词：权利运转；宪法；应有权利；法定权利；现实权利

作者简介：丁汪洋，在读硕士，华东交通大学人文社会科学学院2013级。研究方向：宪法与行政法学。

文章编号：1672-6758(2015)06-0086-4

中图分类号：D911

基石范畴把各种概念、范畴系统地排列组合起来，帮助人们确立、选择观察事物的窗口，考虑问题的思路、综合和分析资料的方法。基石范畴是在中心范畴基础上的进一步抽象，在法哲学范畴体系中属于最高范畴。基石范畴规定其他范畴的实质内涵和相互关系，离开基石范畴，其他范畴就变成了一个个孤立的、其内涵无法确定和辨识的概念。[1]由此可见，权利在法学学科领域举足轻重的地位。然而对权利这一基石范畴的理论关切，在对权利的具体化和类型化中得以体现。具体化与类型化是将这一范畴由抽象逐渐恢复具象面貌，也反映出理论研究层面的成熟度。然而，具体化和类型化的结果之一则是依据不同标准将其划分类别。因此，在理论研究过程中，依据权利的不同状态将权利划分为应有权利、法定权利和现实权利。这一划分的意义在于揭示理想的、道德的权利对于实在法权利的指导和限定作用，尤其是，揭示人们在社会生活中对权利的实际享有构成了权利的一种独立存在状态。[2]一般情况下，应有权利经过民意机关的确定与认可，转化为成文的、可预测的和稳定的法定权利，法定权利则通过法律的施行最终转变为民众可以用来获取即时利益的现实权利。这种运转模式，是权利最主要、最重要的一种运转模式。但随着社会生活的不断发展变化，权利运转模式也有所更新。所更新的模式，由于人们对权利运转程式的思维固化以及现实生活的急速变化导致的意识滞后而受到忽视。本文以宪法为支点，深入分析权利运转具体环节，探究权利运转的新模式以及对宪法制度的相关启示。

一应有权利以宪法为基础

理论将权利划分为应有权利、法定权利和现实权利，是依据权利在时空发展过程中的不同样态。而应有权利是权利的初始样态，这种初始样态的某部分在客观生活和经验的价值判断下逐渐得到社会民众的认可，最终制度化为明文的、可预测的和稳定的法定权利，然而法定权利经过法律的遵守和执行实在化、可视化为现实权利。这作为权利运转的传统模式，在法学理论研究的经验中根深蒂固，成为许多其他理论和实践的预设前提。唯一难以统一的是，在自然法学者的思维中，作为权利初始样态的应有权利是来自于人类自身的理性以及出世的理想，而实证法学者和法律现实主义学者的思维中，应有权利应当来自于明文规定或者先前形成的司法判例。然而，这两种认知皆会产生难以化解的问题。根据自然法学者的思维，如果应有权利来自“天赋”的人类理性和出世理想，那么这种人类理性和出世理想可能超出社会多数的认同，而仅仅只是部分“精英”或“哲学王”对权利的认知。若按照这种出世的理念来设置应有权利，应有权利则会超出现实社会生活而成为空洞的概念。而根据实证法学者和法律现实主义学者的思维，应有权利来自于法律的明文规定或判例法的确认，那么应有权利与法定权利则发生了重叠，对于法律的发展和进步缺乏意义，按照这种思维发展的法律虽然稳固不变，但只能是僵死的、对未来束手无策的。若要避免两种思维各自为战而产生的弊端，则应当将这两种思维的进路予以整合。对应有权利的设置既应是出世的、涵括崇高理想和终极理性的，也应当是入世的、包容人的社会性和现实性的。然而，在设置应有权利时如若对这两种思维的进路予以整合，则可能导致操作上的难度，要两者兼顾也可能两者未顾。而在现代法治理论中，宪法的进路恰恰符合上述所言的这种能够两者兼顾的进路，宪法是具有上述的整合的品质的。众所周知，宪法并非严格意义上的法，而更多的是一种对人类理性和理想的宣示，是“总章程”。但宪法却又不仅仅是一种理想状态的表述，它也是建立在现实性的基础之上的，包容着入世的想法和实践的，具有可操作性的。因此，对应有权利的设置应当以宪法为蓝本，去宪法中找寻，通过对宪法的理解和解释来发展应有权利。既不宜将应有权利与哲学上的理性与理想等同，也不能将应有权利局限于细致的成文法律文本上。

二权利运转的传统模式

现代法治理论中，权利相当于法律的细胞。理论研究广泛认为权利是无法离开成文法规范而抽象、孤立地存在，必须要以成文法规范作为载体方能展现意义。理论研究与实践均唯法定权利是从。因此，在对权利运转模式的认知上，认为离开法定权利的中介作用，则权利运转无法进行。应有权利如需转化成现实权利，离开法定权利这一介质，则难以实现。权利的运转必然按照应有权利到法定权利，法定权利再到现实权利这一逻辑来进行。将这一运转模式予以分段述之，则如下：

第一步：应有权利转化为法定权利。

应有权利作为一种稍显抽象，以致缺乏一定法哲学理论训练的法律职业人都难以判断的权利形态，被普遍忽视，尤其是在实践领域。然而，从逻辑上分析，应有权利是法定权利的“源”。法定权利并不是由立法者凭空臆想出来的，而是立法者在经过一定的法哲学理论和法学实践的锻炼，在总结分析应有权利的基础上，将部分应有权利按照一定的仪式予以确定和认可，而最终得来的。由立法者展开的此种仪式，完成了应有权利向法定权利的转化。但在确定应有权利的宪法来源与依据的前境下，称之为“宪法法律化”①或许更加贴合本文论述的语境。例如，《中华人民共和国宪法》第三十八条规定，中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。以此条规定为依据与来源，人格尊严便可被看做一种应有权利。而在现行的法运行体系下，宪法无法直接被运用至司法过程中。若需将宪法中应有权利落实至现实社会生活，必须有立法机关制定的法律作为媒介。关于上述条文的规定，恰恰可在法律这一规范层级之中找到。《中华人民共和国民法通则》第一百零一条规定，公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。再如，《中华人民共和国宪法》第一百四十六条规定，中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。同时，《中华人民共和国教育法》第九条规定，中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。也是通过对宪法内容与精神的重述，来使之能够运用至实践之中。以上两例均可显示，通过这样一种具体化、法律化的方式，宪法中的应有权利转化为法定权利，从而能够在现行法体系下得以实现。

第二步：法定权利转化为现实权利。

无论是应有权利还是法定权利，最终的价值目标和意义的实现都反映在现实权利的层面。现实权利是权利转化的最终结果,是权利价值的最高表现形式,它构成了权利主体追求的最高目标。[3]以规范与观念存在的权利只有转化为主体实际享有与行使的权利，才具有现实作用。[4]现实权利是作为价值主体的人能够用来获得及时的需求的权利形态。现实权利是拿着法定权利的尺子对灵动的社会生活予以丈量的结果。法定权利是由法规范作为载体而存在的，法定权利向现实权利的转化，亦可说是法律规范对社会生活的丈量后的结果。然而法律规范对社会生活的丈量，主要通过守法、执法和司法三种手段。首先，通过国家、公民、社会组织团体等对法律规范的自觉遵守，法定权利以一种较为平和的方式转化为价值主体可用来获得及时需求的现实权利。这一转化方式是较为理想的状态，节约社会资源。如《中华人民共和国婚姻法》第五条规定，结婚必须男女双方完全自愿，不许任何一方对他方加以强迫或者任何第三者加以干涉。如若结婚双方都遵守法律，完全自愿，则不会产生纠纷，无需诉诸行政部门以及司法部门，动用行政资源和司法资源来使其符合法定的尺度。婚姻自主权②这一法定权利则可顺利向现实的婚姻自主的现实状态转化。其次，通过执法的手段方式来实现法定权利向现实权利的转化。再以上述婚姻自主权为例，假若有一方通过各种方式对另一方加以强迫，使得法定的权利无法顺利地转化为现实的权利，此时若干涉婚姻自主的行为人的手段符合行政处罚的构成要件，则需要通过行政主体执法的方式予以纠正，使得婚姻自主权这一法定权利化为现实权利。最后，若干涉婚姻自主的行为人使用的手段达至违反刑事法律的程度，甚至符合暴力干涉婚姻自由罪的构成要件的，或者由于违反婚姻自主而提起诉讼予以撤销婚姻的，则属于法定权利需要通过司法的手段转化为现实权利的情形。上述三种手段，实质上都是基于使得现实权利与法定权利完全契合的要求而产生的。当法律得到遵守时，现实权利能够按照法定权利的尺度存在，而当现实权利未按照法定权利的尺度而存在时，需要由执法和司法使之恢复至相互契合的状态。

三权利运转新模式

权利除按照以上从应有权利向法定权利，再向现实权利传统模式运转之外，还可以有一些不同的运转模式。这些不同的运转模式，并不以法定权利为必要的轴，应有权利和现实权利之间可以相互转化而不需通过法定权利作为介质。

传统模式对法定权利的重视与法条主义的观念有很大关联。法条主义对条文和规范的重视要大大甚于抽象的法律原则和理论。对法条内容的重视必然决定对法定权利的功能的坚信。因此，权利运转模式转变对法定权利的依赖，是一种从法条主义观念解放的表现，也必然能够得出更加开阔的理论思路。在摈弃法条中心主义的思路之后，权利运转则有以下两种模式：

1.应有权利直接转化为现实权利。

应有权利作为权利体系的逻辑起点，现实权利作为权利体系的逻辑终点，往往需要通过法定权利作为介质实现二者的联接。但由于法律规范本身具有僵化性和滞后性等缺陷，法律规范本身无法适用瞬息万变的社会生活。因此，法定权利则时常无法正确适当地完成联接应有权利和现实权利的任务。此时，应有权利和应有权利的对接则需依靠二者直接的转化。比如受教育权作为公民的一项基本权利，可体现在多个方面，有学校对受教育权的保障义务，也有第三人不得侵犯受教育权的义务等。关于某些方面的情形，能内化为法律规范所蕴意的法定权利，因而转化为现实权利便可水到渠成。但某些方面的情形，却不能化为法律规范所蕴意的法定权利，转化为现实权利缺乏传统意义上的正当性。因此，当出现冒名顶替而使得他人失去受教育的机会此种情形③，法律规范又无法蕴意某种法定权利作为介质，从而将应有的接受教育的权利与接受教育的现实联接起来，则主体对现实权利的需求无法得到满足。此种情况下，则应允许绕过法定权利，使应有的受教育权与现实的接受教育的状态能在某种程序下完成直接的转化。质言之，应有权利向现实权利的直接转化能够增加现实权利数量。现实权利的转化越多，越符合社会生活的要求。权利的实现，是社会秩序不断合理化的表征，是人类社会进步的标志，也是人作为主体摆脱偶然性自由自主活动的表现形式之一。[5]因为权利意味着资格，意味着利益，意味着需求。当社会生活产生的需求增加，而法定权利未能在法律文本中被蕴意，那么应有权利向现实权利的直接转化是较之更为理性的选择。

2.现实权利转化为应有权利。

现实权利是社会生活中各种利益得到实现和表达的状态。现实权利是权利运行的终点，又是新权利运行的起点。[6]现实权利关涉到法的主体主观上的需要和理想在客观上的落实情况。假若主观上的应有权利在客观上无法得到一定程度的实现，那么现实权利则又可能部分地转化为应有权利。现实权利作为权利的客观状态，与含有主观因素的应有权利和法定权利之间最大的不同，在于现实权利对社会生活新萌发的事物的反应最为直接和迅速。当社会生活中新萌发的事物被直接和迅速地转化为现实权利时，这些情形在应有权利和法定权利层面还未曾得以体现。然而社会生活中新萌发的情形若要在应有权利层面得以体现，则需现实权利向应有权利的转化。这些现实权利是未经共识而潜移默化地存在于生活细节。若要向应有权利转化，则需要获得一种社会共识，将具象事物一定的抽象化。

如上所述，虽然应有权利是涵括出世的理想和对人类理性的终极追求的，但是应有权利亦应是具有现实性品格的。应有权利涵括的这种现实性品格的维持，却恰恰来源于现实权利向应有权利的转化。现实权利向应有权利的转化是保持应有权利现实性和入世性因素的必要途径。因此，现实权利不仅应被看做权利运转体系的终点，亦应将其看做新的起点，从而获得理论视野的拓展。

四权利运转新模式对宪法制度的启示

权利运转新模式与传统模式之间的区别在于应有权利与现实权利二者间的相互勾连，不需要绝对地依赖法定权利的中介作用。再者，应有权利以宪法作为来源和根据，而现实权利以现实生活作为基础。因此，权利运转新模式也意味着宪法与现实生活之间更加开放的关联。应有权利与现实权利之间直接关联对宪法有以下方面启示：

1.从权利视角证立宪法司法化。

依据上文对权利运转模式的分析可知，当法律规范无法蕴意法定权利作为某个应有权利和现实权利之间的介质，使得应有权利无法最终表现为现实权利时，应有权利可直接转化为现实权利。应有权利是以宪法为来源和根据的，应有权利向现实权利的直接转化，意味着宪法得直接适用于具体事实，即宪法可司法化。宪法司法化，是指宪法可以像其他法律法规一样可以进入司法程序，直接作为裁判案件的法律依据，并且在裁判文书中加以援引。[7]近年来，学界对宪法司法化的关注非常之多，从各个角度论证宪法司法化的正当性。然而，对权利运转模式的分析却恰恰也能够发掘出证立宪法司法化的新视角。可以把宪法司法化置于权利的视域下予以考察。宪法运用于具体案件作为案件裁判的依据，可以理解为应有权利与现实权利的直接联系。现实权利较之应有权利和法定权利，其对法的主体而言，更加具体以及有更清晰的现实意义。换言之，现实权利对主体而言才是实实在在的。因此，宪法司法化能够做到将部分未能经过法定权利现实化的应有权利，直接现实化，从而满足主体的需要。

宪法作为根本法，涵盖社会生活的所有方面。然而立法机关对宪法的具体化，将宪法中蕴意的内容予以表达，有时难及全部。若根据对宪法的理解和解释将其直接适用至案件事实，则可弥补其中遗漏。因此，应有权利向现实权利直接转化的新模式有助于理解宪法司法化，在权利的视域中证立宪法司法化。

2.宪法保留的必要。

在权利运转的传统模式中，法定权利作为应有权利向现实权利落实的介质，对于应有权利能够在多大程度上落实为现实权利有着举足轻重的作用。假若应有权利转化为法定权利，再由法定权利向现实权利落实，是否会使得应有权利向现实权利的落实的程度有所减损？应有权利向法定权利转化这一过程，并非是将应有权利完全重述为法定权利。无论是从内容还是形式上来说，均会有所偏离。因此，当某些应有权利对于主体而言极其重要，若经过法定权利的中间作用有所减损，将违背权利存在的初衷。此时，为了避免减损，应有权利则必须直接向现实权利转化。

上述的对于主体极其重要的应有权利，可称之为基本权利。而为了防止基本权利的减损采取的措施，在宪法上称作“宪法保留”。宪法保留是为了防止立法权对公民的某些关涉自身重要事项的权利的侵犯而设立的制度。宪法保留属于对基本权利保障的事前保障，而上述的宪法司法则属于基本权利保障的事后保障。[8]宪法中关于公民基本权利的内容，在一定情况下，经过法律的具体化，内涵和外延可能一定程度地被限缩，以致有所减损。为了避免此种减损，则禁止法律对宪法中某些关涉公民基本权利的内容具体化，形成“保留”。

3.宪法的现实性品质的维持。

众所周知，宪法作为法体系的最顶端部分，有着提纲挈领的功能。因此，宪法比其他层级的规范更为抽象，更多原则性、宣誓性的内容。这些原则性、宣誓性的内容往往缺少能够与现实生活勾连的因素，从而会使得宪法的实施和落实与预期有所差距。因此，宪法在宣誓一种理想和对终极理性的追求时，应当同时维持其现实性的品质。只有不断维持其现实性的品质，才能保证宪法的灵活性和实效性。然而宪法作为权利体系中应有权利的来源与根据，现实权利向应有权利的转化，则可理解为现实生活与宪法之间的沟通与交流。如上文所述，现实权利较之应有权利、法定权利，其对现实生活的反映最为迅速和直接。宪法的现实性品质的维持，必须依靠应有权利与现实权利不断地交流。现实权利向应有权利转化，使得社会生活的最新内容能在宪法中得以体现，保持宪法的现实性品质。宪法维持这种现实性品质，主要还依靠将解释学的方法运用至宪法文本，赋予文本以新的内涵，而不轻易变动宪法文本。只有当依靠解释学的方法无法做到将现实性因素添入宪法文本中，才可能变动宪法文本，使其灵活性和实效性继续得以保持。因此，现实权利向应有权利转化的模式，能够有助于宪法的现实性品质维持，从而最终保证其实效性。

注释

①宪法法律化一般被理解为宪法像法律一样具有强制力和约束力。宪法像法律一样可以被运用至实践。见范进学，张玉洁：《宪法法律化：中国法治之未竟视野》，载《山东大学学报》(哲学社会科学版)，2012年第1期，79页；而本文认为宪法像法律一样被运用至实践应称作“宪法司法化”，而“宪法法律化”应当理解为宪法的内容与精神由低层级的法律予以表达，即宪法的具体化。

②此一法定权利在《民法通则》中得以规定。《民法通则》第103条规定，公民享有婚姻自主权，禁止买卖、包办婚姻和其他干涉婚姻自由的行为。

③如著名的齐玉玲案。原告齐玉玲通过中等专科学校的统一考试后，被陈晓琪替名就读。原告以受教育权受到侵犯向法院提起诉讼。详见《最高人民法院公报》2001年第5期。

参考文献

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[7]黄松有.宪法司法化及其意义[N].人民法院报，2001-8-13.

[8]邓联繁，蒋清华.论基本权利的宪法保留[J].湖南大学学报(哲学社会科学版)，2009(6):107.

On new Operation Pattern of Rights and the Enlightenment to the Constitution

Ding Wangyang

(School of Humanities and Social Sciences, East China Jiaotong University, Nanchang, Jiangxi 330013, China)

Abstract：Traditional theory considered that the natural rights, legal rights and realistic rights operate according to this logical sequence: from the natural rights to the legal rights, then to realistic rights. However, the positioning of the source and basis of the natural rights is ambiguous, and the excessive emphasis on the intermediary role of the legal rights in the operation of rights makes the operational mode immobilized .Taking the Constitution as the source and basis of the natural rights, the paper explored the new operation that transition between the natural rights and the real rights, and explored the enlightenment to the constitutional judicature, constitutional reservation and reality quality of the Constitution.

Key words：operation of rights；Constitution；natural rights；legal rights；realistic rights

Class No.:D911Document Mark：A

(责任编辑：宋瑞斌)