“特别权力关系理论”与中国行政诉权研究

姚 芳 周大韦

一 “特别权力关系理论”渊源

“特别权力关系理论”首创是德国学者保尔·拉邦德，再由奥托·梅叶将之一理论发扬光大，并形成一套在德国行政法上占据重要位置的理论体系。［1］拉邦德是德国19世纪后半叶闻名遐迩的行政法学家，他用“特别权力关系理论”来阐述国家与官员之间的关系。他主张，国家和官员之间是根据彼此的认同所达成的非私法性质的合同:国家应当明确同意接受特定人为国家提供劳务，而官员同时必须赞同愿意达成为国家服务的意愿;国家与官员达成合意以后，官员就负有对国家忠诚、服务的义务，与此相对应的是，国家应该支付事先所共同商定的薪俸和报酬。这种国家与官员所达成的合意，就是德国“特别权力关系理论”的雏形。

梅叶在拉邦德的理论基础上加以深入研究，他秉持公民和国家之间有着每个人都可以适用的权利与义务的关系，这种关系归于一种非特殊性、复合型的关系。与此同时，公民会与国家形成一种不同于一般的关系，即特别权力关系。这种关系可以凭借行政法律关系、基于使用公用设备而产生，主要包括勤务关系、公用设施利用关系和特别监督关系。在上述所列的几种关系之中，公民不能随心所欲地行事，相反，公民对国家有种不同寻常的服从义务，行政法上的依法行政原则、法律保留原则被排除在外，国家能够在法律未做规制的情形下，对公民的自由予以限制，而公民不能向法院提起任何诉讼。特别权力关系被纳入内部行政因而不受法律调整。行政机关能够在法律未做任何规定的情形下，径直按照自己管理的需要出台法规、指示命令，不被法律所限制。所谓特别权力关系，作为一种良好的德国法治制度和法治观念得到普遍接受，对德国的行政法产生了极大的影响。后传入日本及我国台湾地区，对我国行政法学发展亦产生深刻影响。

在日本，诸多的行政法学家认为，所谓特别权力关系意指人民按照日本行政法的具体规定或者是基于人民个人的意愿，自愿遵从国家行为而形成的一种不同寻常的支配关系。日本行政法学家将这种特殊的支配关系总结概括为四种类型:其一是国家与官员之间所形成的关系;其二公民利用公共设施而形成的关系，譬如校方与学生之间、医患之间都可归纳为这种类型;其三是如供电公司、燃气公司等国家对特许企业者的监督关系;最后是非私法性质的合成关系，如公共社团与其成员之间的关系。［2］

二 “特别权力关系理论”的发展演变

“特别权力关系理论”起源于德国19世纪后半叶，但是到了二战后，这一曾在德国风靡一时的理论受到了学者们的批判，深受“司法国理论”的冲击，该理论声称，国家的行政行为须受法院的审查。为行政机关提供法治国家自由乐园的“特别权力关系理论”因1949年德国《基本法》的出台而被质疑。《基本法》的基本精神就是要求国家全面贯彻法治原则和人权原则。故而传统“特别权力关系理论”遭受学者们的质疑与批判，继而促使德国学者对这一理论进一步加以发展和完善。

德国著名的公法学家乌勒(Ule)于20世纪50年代提出了当时非常重要的理论，即基础关系理论与管理关系理论。此时，“特别权力关系理论”发展为基础关系与管理关系。基础关系意指同设立、改变以及终止特别权力有关联的所有法律关系。在这一关系下，所有关于基础关系的法律法规都属于法律保留的范围，有关行政行为皆可以向行政法院请求司法审查。所谓管理关系是指国家行政机关为了实现行政行为之目的，从而要求国家公务员完成国家行政机关内部的一切事务。在后者关系下，行政权具有法律的自由空间，且无需经过法律授权就可以订立行政规范。在这种关系下，公务员受到行政机关的处分法院无权管辖，受处分人只能通过内部申诉途径予以救济，不能提起诉讼，不必遵循严格的法律保留原则。［3］

乌勒所提出的“基础关系理论”和“管理关系理论”是解决当时深受批判的“特别权力关系理论”的最佳解决路径。但是，事物总是一分为二的，这一理论也有其不足之处:其一难以划分“基础关系理论”与“管理关系理论”之间的界限;其二“管理关系理论”中有些规定与德国的《基本法》相冲突。因此，一种所谓“重要性理论”便应运而生。该理论是由联邦宪法法院通过司法判例［4］提出来的。联邦宪法法院认定:基本权不可以适用刑罚执行，只能通过或者根据正式法律加以限制，因此抛弃了作为正当根据的“特别权力关系”。“重要性理论”是一个不断发展，呈阶梯形的概念。某一个事务对于共同体或者公民越重要，对立法机关的要求就越高。随之而来的是调整密度:公民个人的基本权利越深远、紧迫，该权利对共同体的作用就越重要;社会问题越充满争议，法律调整就应当越精确和严格。因此存在一个阶梯结构:完全重要的事务需要议会法律独占调整，重要性小一些的事务也可以由法律规定的法令制定机关的调整;一直到不重要的事务，不属于法律保留的范围。［5］

此后，“重要性理论”的应用范围进一步扩大，德国又在教育领域、行政组织和行政程序领域也相继放弃传统的特别权力关系理论，转而适用法律保留原则。此时，“特别权力关系理论”呈现出在整个德国运用范围逐步缩小、接受法院的司法审查的机会越发增多的发展态势，这充分彰显出德国行政法日益走向民主化并且紧跟崇尚人权理念的时代潮流。全世界法学理论的发展是如此趋于一致，在此背景下，日本国家的行政法对“特别权力关系理论”的看法也于二战后发生巨变。日本著名的法学家南博方教授主张，“特别权力关系理论”已经不适应当代行政法学发展的基本趋势了，但这一理论仍然有其存在的意义，例如，在处理到涉及当事人人权时应对这一理论予以限制是必要的，关键在于控制好限制的“度”。［6］

我国台湾地区行政法学家对德国的“特别权力关系理论”的态度也同日本行政法学家雷同，从一开始赞同到现今的批判。翁岳生教授力主，将“特别权力关系”所不予管辖的领域纳入到行政法的调整范围之内。继而台湾出台的司法解释冲出了“特别权力关系理论”的藩篱，涉足学校与学生的关系领域，规定台湾的教育部门不能按照行政命令统一规定大学生的共同必须课目，而且将学校对学生的处分纳入法律救济渠道。

三 “特别权力关系理论”的未来基本走向

1.“特别权力关系理论”适用范围日趋缩小。伴随着社会的前进与发展，法治与人权的扩张，特别权力关系的适用范围正在逐步缩小，特别权力关系的强势日见软化，有些涉及领域已被废除。在特别权力所及的特别监督关系中，其管辖的对象是国家特许企业和自治团体，其内容并不涉足公民的基本权利，因此，特别监督关系可以在别的领域进行研究。“特别权力关系理论”之一的营造物利用关系所囊括的范围较之以前大为缩小。在当代的行政法学领域内，诸多国家仅将学校与学生之间、监狱与服刑人之间界定为特别权力关系，特别权力关系能够适用的范围正在逐步缩小。［7］

2.对基本人权的限制必须有法可依。当今及未来的社会里，法治原则是统治者治理国家首选原则，法律保留原则迫使特别权力关系管辖的领域日渐缩小。国家行政机关如若通过制定行政法规、行政命令、行政规章来限制公民的基本权利必须具备国家法律的明确授权。如果迫不得已须限制基本人权，也要全面衡量两者之间利益之大小，寻求两者的最佳平衡点。

3.公民权利救济的路径呈现多元化。通观各国行政诉讼法的立法体例，大都采取概括式，这为特别权力关系之下的相对人寻求司法救济留有了有法可依的空间。正如德国，先后通过基础关系理论和管理关系理论、重要性理论将“特别权力关系理论”的适用范围逐步缩小。就日本国家而言，对部分特别权力关系中的行为加以司法审查，则是通过区别内、外部行为而提出显著不利益标准的方式来实现的。而台湾特别权力关系适用范围的缩小则是通过行政机关对行政相对人法律利益的影响，形成行政处分的概念得以实现的。

四 “特别权力关系理论”与我国的行政诉权

1.“特别权力关系理论”与内部行政行为。“特别权力关系理论”对中国影响的典型例证是1989年我国《行政诉讼法》的出台。《行政诉讼法》第12条规定，行政机关工作人员被该机关做出任免、奖惩等决定，属于内部行政行为，其不可以提起行政诉讼，人民法院对这类案件不予受理。对于这条规定的合理性近年来已受诸多学者的批判。

(1)我国公务员权利救济的现状。我国《公务员法》规定公务员对行政处分和非行政处分能够在接到处分决定之日起30日内申请复核或者申诉，对行政处分不服的可以向行政监察机关申诉;针对行政机关对公务员的行政处分行为，则可以向上级行政机关或行政监察机关提出控告。申诉控告制度是我国公务员权利保障的重要制度设计。申诉控告制度内容包括复核法律制度、申诉法律制度和控告法律制度。我国公务员申诉控告制度对申诉控告的主体、客体、受理机关、程序等做了比较具体的规定，但是由于申诉控告制度属于行政内部监督制度，有其固有的缺陷，因此，有必要对申诉控告制度作进一步完善。

(2)完善我国公务员权利救济的途径。

第一，针对我国公务员权利受到侵害的救济途径可以引入行政复议制度。与司法权相比，行政权的行使具有主动性和效率性等显著特征，而行政复议正是行政机关行使行政权的范畴之一。所以，当公务员对行政机关进行行政处分不服时，采用行政复议的方式将是一种非常快捷的解决途径。进言之，通过行政复议来解决公务员与行政机关的纠纷，还能够让上级行政机关对下级行政机关的行政行为实行有力的监督。［8］所以，将对公务员有重大影响的行政处分或者有关人事处理等决定纳入行政复议的受案范畴，这就为公务员维护自身的合法权利和利益探索出了一种准司法救济方式。

第二，建立公务员权利保障的司法救济制度。具体而言，对于涉及公务员身份改变或者对公务员基本权利有重大影响的行政行为应当纳入行政诉讼的受案范围。另外，基于对我国公务员权利救济和政府权力高效运行方面考虑，可以采用一种“穷尽行政救济原则”，设置公务员在维护自身权益时必须经过申诉、控告或者复核之后，才可以提起行政诉讼。

2.“特别权力关系理论”与学校自治探讨。学校管理方面的事务是“特别权力关系理论”所涉及的非常重要的领域。学校在管理过程中的许多行为属于学校内部自治问题，其中有诸多事务的处理需要专业技术知识来驾驭，实践证明，司法介入学校对学生的管理并不利于问题的解决。［9］那么在纷繁复杂的学校管理行为中，哪些行为由校内自治，哪些行为由司法介入呢?我认为德国的“重要性理论”最具代表性，它保留了传统“特别权力关系理论”的合理内核，是后者的演进和发展。

根据《中华人民共和国教育法》之规定，学校规章管理制度主要包括学校日常管理行为与对学生处分行为的管理。学校日常管理行为主要包括为维护学校的正常教学行为、保证学生的高效学习以及学生在校的日常生活所制定的行为规范，这些行为规范当事人无权向法院提起诉讼，因为这些规定并不违反学生受宪法保护的基本权利。

另外，学校有权对学生的学籍实施管理，对学生进行奖惩等纪律处分行为。学籍管理行为主要包括学生入学应具备的资格，学生因成绩不合格而被留级、降级以及其他各种原因而休学、退学、不发毕业证书、不授予学位。这其中的留级、降级、休学行为并没有侵犯学生享受宪法上的基本权利，应该属于学校自治范畴，司法权不应介入。学校对学生的纪律处分行为主要包括警告、严重警告、记过、留校察看和开除学籍等情形。其中，前四种行为学校并没有影响学生接受教育的权利，这些行为司法不宜介入，应该由学校进行自治为宜。而对学生入学资格的取消、责令退学、开除学籍的行为客观上严重损害了学生宪法上的受教育权，这时司法应当进行审查。学校颁发毕业证书和学位证书的权力属于教育行政管理职权的范畴，其行为属于实施教育行政管理的行为，法院亦可对其进行司法审查。

五 结语

德国传统的“特别权力关系理论”对我国行政法学发展产生过深刻影响，使之成为权力主体合理解释其拥有特别权力的有力借口。但是，随着时代的发展，社会的进步，基于法治原则的推行以及保障人权的现实需要，“特别权力关系理论”的适用范围日渐缩小。我们应在透视“特别权力关系理论”的本质，顺应法治时代发展的基础之上，改进我国目前公务员内部申诉控告制度，适度引入外部司法救济机制，使我国公务员权利保障制度日臻完善;通过吸收“特别权力关系理论”的合理内核，借鉴德国的“重要性理论”，从而使我国校内治权与司法介入两者有机结合，相得益彰。

［1］翁岳生.行政法与现代法治国家［M］.台湾:台湾大学法学丛书编辑委员会，1990.

［2］［日］室井力.日本现代行政法［M］.吴微，译.北京:中国政法大学出版社，1995.

［3］蔡志方.行政法三十六讲［C］.成都:成都大学法律学研究所法学丛书编辑委员会，1997.

［4］于安.德国行政法［M］.北京:清华大学出版社，1999.

［5］［德］哈特穆特·毛雷尔.行政法学总论［M］.北京:法律出版社，2000.

［6］［日］南博方.日本行政法［M］.杨建顺，周作彩，译.北京:中国人民大学出版社，1988.

［7］刘雪梅.特别权力关系理论与中国行政法［D］.北京:中国政法大学，2008.

［8］刘媛.特别权力关系理论与我国公务员权利保障机制［D］.青岛:中国海洋大学，2008.

［9］田召海.高校被诉案中的特别权力关系研究［D］.上海:华东政法大学，2010.