权利抗辩的法理证成与规则辨正

庄诗岳

（中国政法大学民商经济法学院，北京 102249）

一、问题的提出

《中华人民共和国民法典》（以下简称 《民法典》）第192、525、526、527、687 条分别规定了诉讼时效抗辩权、同时履行抗辩权、先履行抗辩权、不安抗辩权、先诉抗辩权。 《民法典》第192 条规定：“诉讼时效期间届满的，义务人可以提出不履行义务的抗辩。 ”最高人民法院印发的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）第36 条规定：“……应向原告释明变更或者增加诉讼请求， 或者向被告释明提出同时履行抗辩……”。 与《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（以下简称 《诉讼时效司法解释》）第18 条明确使用“抗辩权”的表达不同，以上规定使用的是“抗辩”的表达。 根据文义解释的方法可以得出以下结论，即当事人可以在诉讼中行使诉讼时效抗辩权、同时履行抗辩权，且需要通过抗辩的方式在诉讼中提出。 除此之外，有关先履行抗辩权、不安抗辩权、先诉抗辩权的法律、司法解释，则未使用“抗辩”的表达。 由此产生的疑问是，当事人可否在诉讼中行使先履行抗辩权、 不安抗辩权、先诉抗辩权？ 如果可以在诉讼中行使，是否必须通过抗辩的方式提出？以及如果必须通过抗辩的方式提出，当事人应当如何进行抗辩？

其实不仅是抗辩权，形成权也存在同样的疑问。《九民纪要》 第42 条在解释撤销权的行使问题时，规定：“……一方请求另一方履行合同，另一方以合同具有可撤销事由提出抗辩的……”。 《九民纪要》第43 条规定：“抵销权既可以通知的方式行使，也可以提出抗辩或者提起反诉的方式行使。 ”原《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法解释二》，该司法解释已经废止）第27 条规定：“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第114 条第2 款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。 ”同样，与《民法典》明确使用“撤销权”“抵销权”的表达不同的是，以上规定使用的是“抗辩”的表达。 且根据以上条款的文义可以明确得知，抗辩指向民事诉讼实体抗辩，当事人可以通过抗辩的方式在诉讼中行使撤销权、抵销权、违约金调整权①。由此也会产生与行使抗辩权相同的疑问，即当事人可否在诉讼中行使追认权、选择权、解除权、变更权、抛弃权、免除权、共有物分割请求权等其他形成权？ 如果可以在诉讼中行使，是否必须通过抗辩的方式提出？ 以及如果必须通过抗辩的方式提出，当事人应当如何进行抗辩？

当事人可否在诉讼中行使抗辩权或形成权，关涉《民法典》第5 条确立的私法自治原则和《民法典》第130 条确立的当事人权利行使自由原则能否延伸至诉讼场域。 当事人是否必须通过抗辩的方式在诉讼中行使抗辩权或形成权，关涉当事人在诉讼中行使抗辩权或形成权的要件、方式、效果是应当适用《民法典》关于法律行为的规定，还是应当适用《民事诉讼法》关于诉讼行为的规定，抑或应当同时适用《民法典》和《民事诉讼法》的规定。 比如，《诉讼时效司法解释》第3 条第1 款关于“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外”的规定表明，诉讼时效抗辩应受攻击防御方法提出时机的规制、应当适用诉讼法关于诉讼行为的规定。当事人应当如何进行抗辩，则关涉当事人在诉讼中行使抗辩权或形成权时是只需要表明援用民事权利进行防御的意思，还是只需要主张民事权利成立的要件事实，抑或是同时需要表明援用民事权利进行防御的意思和主张民事权利成立的要件事实。以上问题关涉《民法典》与《民事诉讼法》的协调和衔接，但现行法律并未作出有效回应，给法律实务工作带来诸多困扰。

二、当事人得否在诉讼场域中行使抗辩权或形成权

（一）私法自治在诉讼中的延伸与处分权主义的重新审视

《民法典》第5 条确立了私法自治原则，且该原则在民事权利行使领域得到了具体体现。 即《民法典》第130 条规定：“民事主体按照自己的意愿依法行使民事权利，不受干涉。 ”据此，民事主体享有行使民事权利的自由，是否行使民事权利、如何行使民事权利得由民事主体根据实际情况自由决定，其他任何主体均不得干涉。 随着2007 年《民事诉讼法》的修订以及2015 年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》的出台，无论立法者出于自觉还是不自觉，当事人主义的诉讼模式在我国已经基本确立[1]。 当事人主义的诉讼模式要求国家应当尽量不干预或者少干预经济、社会生活，法院必须节制行使权力的欲望、保持消极中立的状态。 且当事人主义的诉讼模式理论不仅具有描述和批判的价值，也十分明确地提出了改革的目标，即向当事人主义进军，让当事人在民事诉讼中享有更多的处分权[2]。 因此，在当事人主义的诉讼模式之下，民法的私法自治原则必然会在民事诉讼领域得到延伸。 因民事权利属于私权利，通常与国家利益和社会公共利益无直接关联，故国家无须对此进行干预，应当允许平等的民事主体自由支配其享有的民事权利[3]。 即不仅在实体法领域，当事人在诉讼法领域同样有权处分自己的民事权利[4]。基于此，当事人当然可以在诉讼中行使抗辩权或形成权。 不过，私法自治原则在民事诉讼领域的延伸或者说当事人可以在诉讼中行使抗辩权或形成权的诉讼法依据，还需要通过重新审视处分权主义的内涵来获得理论根基。

诉讼法上贯彻私法自治原则的是辩论主义和处分权主义。 由于处分权主义的传统内涵仅强调诉讼之开始、审判对象之特定、诉讼之终了应由当事人自由决定，辩论主义的传统内涵只作用于要件事实的主张和证明，这导致私法自治原则在民事权利行使领域中无法通过辩论主义或者处分权主义延伸至民事诉讼领域。 但问题是，何以原告可以通过诉讼来请求特定诉讼标的，而被告不能通过在诉讼中行使民事权利来处分其自身利益？剥夺当事人行使民事权利的自由，有悖于当事人主义诉讼模式的内在追求。 承认当事人的程序主体地位，确立诉讼的程序主体性原则，必然要求立法者尊重当事人的意志和人格[5]（P99）。 笔者认为，要在民事权利行使中体现私法自治原则，就应当重新审视处分权主义的内涵并延伸至民事诉讼领域，微观层面的处分权主义应当成为当事人在诉讼中行使民事权利的诉讼法依据。 换言之，不仅诉讼之开始、审判对象之特定、诉讼之终了应委由当事人自由决定，当事人在诉讼中是否行使、如何行使民事权利也应由当事人自主安排。 《民事诉讼法》第13 条第2 款明确规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。 ”根据文义解释的方法完全可以认为，处分权主义包含“是否在诉讼中行使民事权利委由当事人自由决定”的内容。事实上，日本学者也指出权利抗辩涉及私法自治，它可以被视为诉讼法上处分权主义的问题，可以看到民事诉讼法学的流动，即将那些不符合辩论主义的要素驱逐到处分权主义的领域[6]（P279）。 由此，处分权主义为权利抗辩提供了诉讼法上的理论根基。

（二）当事人之间“权利”对抗“权利”的攻击防御形态

法律规范通常由法律要件和法律效果构成，而非直接规定民事主体享有特定的民事权利，即因法律要件之满足而发生民事权利得丧变更之效果。又因法律要件具有抽象性、概括性和整体性，民事权利需基于特定的法律事实才能取得和发生变动，且对民事权利成立要件事实的主张和证明属于辩论主义的内容，故若当事人可以在诉讼中行使抗辩权或形成权，当事人之间的攻击防御在表面上呈现的是“事实”对抗“事实”的形态。 但如果我们逆转“民事权利——法律要件——法律事实——主张证明”的逻辑，即会发现当事人在诉讼中行使抗辩权或形成权时， 当事人之间真正的攻击防御形态是“权利”对抗“权利”。 以原告享有借款返还请求权、被告享有诉讼时效抗辩权以及当事人之间第一次的攻击防御形态为例说明之： 在借款合同纠纷中，根据辩论主义的要求，原告需要主张和证明权利发生事实，被告需要主张和证明抗辩事实。 权利发生事实即借款合同成立生效的要件事实，抗辩事实即诉讼时效期间届满的要件事实。 借款合同成立生效的要件事实对应《民法典》第二、三、十二章中相关条文规定的借款合同成立生效的构成要件，诉讼时效期间届满的要件事实对应《民法典》第九章中相关条文规定的诉讼时效期间届满的构成要件。满足借款合同成立生效的构成要件时产生借款返还请求权，满足诉讼时效期间届满的构成要件时产生诉讼时效抗辩权。 只有借款合同成立生效的权利发生事实和诉讼时效期间届满的抗辩事实得以主张和证明，法院方能依据相应的法律规范构成要件判断原告主张的借款返还请求权、被告主张的诉讼时效抗辩权是否成立以及被告主张的抗辩权能否对抗原告主张的请求权。 显然，此时的攻击防御呈现“权利”对抗“权利”的形态。 既然当事人可以在诉讼中主张要件事实，而要件事实又可以溯源至民事权利，当事人当然可以在诉讼中行使抗辩权或形成权，否则当事人之间根本无法展开攻击和防御。

若当事人可以在诉讼中行使抗辩权或形成权，则当事人之间真正的攻击防御形态是“权利”对抗“权利”，且只能是“请求权”对抗“抗辩权”或“请求权”对抗“形成权”或“形成权”对抗“形成权”。 具体来说：两个攻击性的权利，即两个请求权，显然不能形成攻击防御形态；两个防御性的权利，即两个抗辩权，显然也不能形成攻击防御形态。 支配权具有排他效力，当事人主张其享有支配权时构成否认，因此支配权与请求权、抗辩权、形成权之间不能形成攻击防御形态。 抗辩权是防御性的权利，且只能对抗对方当事人主张的请求权，因此可以且只能形成“请求权”对抗“抗辩权”的攻击防御形态，比如前述关于借款返还请求权对抗诉讼时效抗辩权的示例。 请求权是攻击性的权利，单纯形成权具有防御性的机能，形成诉权通过抗辩的方式在诉讼中行使时也具有防御性的机能，因此可以形成“请求权”对抗“形成权”的攻击防御形态。 比如，原告主张被告违约请求继续履行合同（请求权），被告抗辩称存在法定情形主张解除合同（解除权）。 形成权具有攻击性的机能，也具有防御性的机能，因此可以形成“形成权”对抗“形成权”的攻击防御形态。 比如，原告主张被告违约请求继续履行合同（请求权），被告抗辩称原告订立合同时是限制民事行为能力人（抗辩事由）， 原告再抗辩称他得到了法定代理人的追认（追认权），被告再再抗辩称他在合同被追认前已声明撤销（撤销权）。 当事人可以基于请求权或形成诉权提起诉讼（包括反诉），在理论上并无争议。既然允许当事人通过提起诉讼的攻击方式行使请求权或形成权，且诸如抗辩权主要是为了阻止法院作出判决[7]（P87），则当然应当允许对方当事人在诉讼中行使抗辩权或形成权进行防御。 只有如此，当事人之间才能展开有效的攻击和防御，《民法典》规定的防御性权利才能落实为“对抗·判定”的民事诉讼结构，才符合《民事诉讼法》第8 条所规定的当事人平等原则。

三、抗辩权或形成权是否必须通过抗辩的方式行使

（一）当事人在诉讼中行使抗辩权或形成权的法律性质争议

当事人是否必须通过抗辩的方式在诉讼中行使抗辩权或形成权，涉及行使抗辩权或形成权的法律性质。 换言之，行使抗辩权或形成权的行为是否属于诉讼行为或兼具诉讼行为属性。 对此，理论上的争议颇大，其中关于行使形成权法律性质的理论存在以下4 种学说：第一，私法行为说（并存说）[8]。该说认为，形成权于诉讼中行使表面上看是一个行为，但事实上并存有行使形成权之意思表示的私法行为与主张法律关系因形成权行使而变更、消灭的诉讼行为，且二者在要件、效果等方面相互独立、互不关联，分别适用实体法关于私法行为、诉讼法关于诉讼行为的规定。 第二，诉讼行为说[9]。 该说认为，形成权于诉讼中行使是纯粹的诉讼行为，是当事人于诉讼中提出的攻击防御方法，其要件、效果等应根据诉讼法的规定来进行判断。 第三，两性说（折中说）[10]。 该说认为，形成权于诉讼中行使是一个兼具私法与诉讼双重属性的行为，只有同时具备实体法和诉讼法上的要件，才能发生实体法和诉讼法上的效果。第四，新私法行为说（新并存说），包括条件说、无效说、撤销说。 在承认私法行为与诉讼行为并存的基础上：条件说认为，私法行为附有“若诉讼行为丧失诉讼法效果，则实体法效果也归于消灭”的条件；无效说认为，若私法行为无效，则诉讼行为亦无效；撤销说认为，若私法行为无效，则形成权行使的意思表示视为被撤回[11]（P168）。 抵销权、撤销权等具体形成权的行使也存在着以上争议。 比如， 关于当事人在诉讼中行使抵销权的法律性质，也存在私法行为说、两行为并存说、诉讼行为说和一行为两性说的争议[12]。

行使抗辩权的法律性质也存在私法行为说（并存说）、诉讼行为说和两性说（折中说）的理论争议，具体来说：第一，私法行为说（并存说）。 该说将诉讼法上的抗辩限于权利妨碍抗辩、权利消灭抗辩[13]或者限于程序抗辩（妨诉抗辩和证据抗辩）[14]，认为权利排除抗辩是实体法上的抗辩权。 德国民法学界通说即将抗辩权定义为私法工具，认为抗辩权仅是实体法领域的一项制度。“19 世纪中叶，萨维尼针对既有的关于抗辩概念的否定性评价，通过替换其历史基础，得出了Einrede 作为一个独立的被告防御手段且是一项纯粹的私法权利的结论。 ”[15]（P72）“温德沙伊德在萨维尼学说的基础上， 创造了实体法意义上的抗辩权的概念，且首次将抗辩权定义为私法工具，即民事实体权利，从而使抗辩权完全脱离了诉讼法的樊篱。 ”[16]（P21）此后，温德沙伊德的抗辩权理论成为德国民法学界的通说。 第二，诉讼行为说。 该说认为，诉讼法上的抗辩权包括权利妨碍抗辩、权利消灭抗辩、权利排除抗辩，且权利排除抗辩系以实体法上的抗辩权为基础。 德国的民诉法学者普遍持有这种观点[17]（P745-747）。 第三，两性说（折中说）。 该说系由日本的坂田宏教授提出，他认为“权利抗辩尽管存在与实体法上的抗辩权同质的部分，但它不是纯粹的实体法制度，因为它保留了被告在诉讼中的主动性，换言之，它应被理解为位于实体法与诉讼法之间（中间的存在）”[6]（P265-277）。在诉讼时效抗辩权、同时履行抗辩权等具体抗辩权方面，关于法律性质的争议也基本聚焦于以上学说。比如，关于当事人在诉讼中行使诉讼时效抗辩权的法律性质，存在诉讼法定位说、实体法定位说、效果不确定说、要件说、双重性质说等学说[18]。

（二）在诉讼中行使权利兼具私法行为与诉讼行为双重属性

抗辩权、形成权是民事权利，因民事权利的自由行使属于私法自治原则的内容，故即便抗辩权、形成权在诉讼中行使，也需符合实体法的规定并将产生实体法上的效果。 具体来说：即便抗辩权或形成权在诉讼中行使，也只取决于权利人单方的意思表示。 且当事人在诉讼中行使抗辩权时，抗辩权可以对抗对方当事人的请求权；当事人在诉讼中行使形成权时，形成权能变更或消灭对方当事人的请求权或形成权。 不过，民事权利的作用场域毕竟是诉讼程序。 已如前述，法律规范并非直接规定民事主体享有特定的民事权利，而是规定民事权利得丧变更的法律要件，且由于法律要件具有抽象性、概括性和整体性，民事权利需基于特定的法律事实才能取得和发生变动。 因要件事实的主张和证明属于辩论主义的内容，故抗辩权、形成权在诉讼中行使，还需符合诉讼法的规定并产生诉讼法上的效果。具体来说：当事人于诉讼中行使抗辩权时，请求权人提出的给付之诉会被认为无理由或现在无理由而被驳回，或者促成一个逐步接受抗辩权人应为给付的判决，或者促成一个保留有限责任的判决[19]。 当事人于诉讼中行使形成权时，请求权人或形成权人提出的给付之诉或形成之诉会被认为欠缺实体要件而被驳回；如果是抵销权抗辩，则会促成一个有既判力的判决②。

既然抗辩权、形成权在诉讼中行使，需要符合实体法的规定并产生实体法上的效果，当事人在诉讼中行使抗辩权或形成权当然具有私法行为的属性。 虽然关于诉讼行为的判断标准，存在“效果说”“要件效果说”“主要效果说”三种不同学说[20]，但无论采何种学说，由于抗辩权、形成权在诉讼中行使将产生诉讼法上的效果，且诉讼法上的效果是本质性、最重要、终局性的效果，因此当事人在诉讼中行使抗辩权或形成权同样具有诉讼行为的属性。 当事人于言词辩论中的诉讼行为，可分为诉之声明和攻击防御方法两类[21]。 因抗辩权是防御性的权利，形成权不以诉或者反诉的方式行使时也具有防御性的机能，故抗辩权或形成权在诉讼中行使的行为属于攻击防御方法中的防御方法。 正因如此，日本最高裁判所在昭和27 年11 月27 日第一小法庭判决中使用了“权利抗辩”的概念（权利指向的是抗辩权），此后得到了诸多日本民诉法学者的全面支持。当然，当事人在诉讼中行使抗辩权或形成权的实体法效果与诉讼法效果并非相互独立、互不关联，基于民事权利与法律事实之间的牵连性，实体法效果与诉讼法效果之间也具有极强的牵连性，甚至可以说诉讼法效果在表面上吸收了实体法效果。 一方面，诉讼行为的实施取决于私法行为的实施，实体法效果的生成是抗辩权人或形成权人提出防御方法的前提。 另一方面，虽然私法行为的要件、效果等适用实体法的规定，但抗辩权或形成权毕竟是在诉讼中行使，权利构成要件是否具备、实体法效果是否发生需要法院基于防御方法加以确认。 因此，当事人在诉讼中行使抗辩权或形成权兼具私法行为与诉讼行为双重属性。

从当事人在诉讼中行使抗辩权或形成权的法律性质学说的角度分析，两性说也最具合理性。 根据现行规定及理论通说，除形成诉权需依法院形成判决始得发生效力外，抗辩权或单纯形成权的行使属于单方法律行为，仅需权利人单方作出意思表示即可成立生效。 诉讼行为说显然与之相抵牾，且若不承认行使抗辩权或形成权的实体法效果，则其如何成为有利于权利人的判决基础[11]（P168）？此外，与德国民法学者不同的是，德国民诉法学者奥特马·尧厄尼希、罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德等人将抗辩权在诉讼中行使的法律性质视为诉讼行为，且以法院应当对诉的正当性进行审查[22]以及应当考虑辩论的整体内容[17]（P748）为由否定了抗辩权得由权利人在诉讼中自由行使的私法自治原则。 德国民诉法学者的观点背后，体现出浓厚的国家干预和发现真实的色彩。 问题是，国家干预意识和追求绝对真实未必有利于实现实体公正，法院“都是为你考虑”的家长式关怀也可能损害当事人的利益。 原因在于，在诉讼中行使抗辩权、形成权，不一定会给权利人带来好处[15]（P119）。比如，因行使诉讼时效抗辩权而免于义务，被视为不名誉的、违反道德的行为，权利人可能选择放弃行使诉讼时效抗辩权而提出清偿、抵销等抗辩[23]。 再如，一般保证人坚信即使债权人先行起诉主债务人，主债务人也无财产可供强制执行，故选择放弃行使先诉抗辩权[7]（P85）。 国家干预意识与追求绝对真实，是私法自治原则在民事权利行使中的表现未能在民事诉讼领域得到延伸的背景下职权主义的残留，不仅抹杀了当事人的程序主体地位和当事人行使权利的自由，甚至会因为好心办坏事而损害当事人的利益。 因此，诉讼行为说不可取。

私法行为说虽然承认行使抗辩权或形成权的实体法效果，却认为私法行为与诉讼行为相互独立、互不关联。 其弊病是，若诉讼行为因不适法而被法院驳回，权利人将承担败诉的风险或诉讼法上的不利益，但实体法效果却不因诉讼行为被驳回而归于消灭，权利人仍将享有阻却请求权行使或变更、消灭实体法律关系的实体法上的利益，由此导致判决结果与实体法效果相矛盾。 比如，原告主张被告违约请求继续履行合同（请求权），被告称存在法定情形要求解除合同（解除权）。 根据私法行为说，解除权于诉讼中行使并存有行使解除权之意思表示的私法行为属性与主张合同法律关系因解除权行使而消灭的诉讼行为属性。 若诉讼行为因不适法而遭驳回，则原告胜诉，被告需继续履行合同。 但实体法效果却不因诉讼行为被驳回而归于消灭，根据《民法典》第566 条的规定，被告无需继续履行合同。 此外，私法行为说将导致实体法与诉讼法的冲突。 比如，抗辩权人、形成权人可以在诉讼中随时行使权利，将严重冲击攻击防御方法的适时提出主义，诱发诉讼突袭行为，进而侵害对方当事人的合法利益。 或许是意识到了将抗辩权定义为私法工具的弊端，德国最新的民法理论也认可了抗辩权具有诉讼上的成分，有回归萨维尼雌雄同体理论的趋势[6]（P278-279）。 事实上，民事实体法往往只注重对当事人双方的实体利益关系的衡量，而诉讼法则须考虑更多的因素，即除了当事人之间的关系，还要斟酌法院与当事人之间的关系；除了实体法上的利益关系外，还要兼顾劳力、时间、费用等诉讼法上的程序利益[5]（P99）。 “囿于实体法作为静态的、平面的权利体系，有关抗辩权的若干规定也仅仅是这一静态权利体系中的一个点而已，并不能完全解决在‘诉讼之场’的动态运用问题”[24]（P123-124）。 因此，仅考虑权利人的实体利益，而无视抗辩权或形成权在诉讼中行使会影响对方当事人的程序利益，私法行为说会产生实体法与诉讼法的冲突在所难免。 新私法行为说虽然提供了解决方案，但却未说明理由及其正当性基础，因此亦不可取。

事实上，两性说最为合理，理由如前所述。 当然，两性说也并非完美无瑕。 比如，有学者在研究诉讼抵销制度时指出：“抗辩说也存在较为明显的问题，如果将抵销作为抗辩，那么对其的认定就属于诉讼理由，而不属于判决主文，原则上一般不具备既判力，但抵销的主动债权毕竟是一种权利。 如果被告对其另行提起诉讼，就可能导致两个诉讼对同一债权作出不同认定，既可能造成矛盾判决，也浪费了司法资源”[25]。 不过，较之私法行为说、诉讼行为说根本性、无法弥补的缺陷而言，两性说的缺陷可以通过技术性手段予以弥补。 比如，针对以上问题，可以赋予抵销权抗辩甚至形成权抗辩以既判力。 两性说之下，当事人在诉讼中行使抗辩权或形成权兼具诉讼行为属性，抗辩权或形成权必须通过抗辩的方式提出。 据此，《民法典》第192 条及《九民纪要》第36、42、43 条以及已经废止的《合同法解释二》第27 条的规定具有合理性。 不过，以上规定不具有特殊性，且容易造成其他抗辩权或形成权无须通过抗辩的方式提出的误解。 因此，未来的民事立法应当规定所有的抗辩权或形成权均须通过抗辩的方式提出。 此外，两性说之下，当事人在诉讼中行使抗辩权或形成权的要件、方式、效果等应当同时适用实体法关于法律行为的规定和诉讼法关于诉讼行为的规定。

四、当事人在诉讼中提出抗辩权或形成权抗辩的规则

（一）抗辩权或形成权抗辩的内容：事实主张加权利主张

当事人在诉讼中行使抗辩权或形成权兼具私法行为与诉讼行为双重属性，应受“私法自治”和“辩论主义”的双重规制。 一方面，当事人在诉讼中行使抗辩权或者当事人在诉讼外未行使过形成权而于诉讼中首次行使形成权时，基于私法自治原则，当事人必须明确表明援用抗辩权或形成权进行防御的意思。 另一方面，基于辩论主义，当事人必须主张抗辩权、形成权成立的要件事实。 有观点认为：“因为同时履行属于权利抗辩，所以以行使之意思表示为要件。 因为买卖合同已经作为请求原因被原告主张证明，所以被告没有必要主张同时履行抗辩权存在的基础事实”[24]（P108）。 甚至还有观点认为，一个简单的拒绝给付就够了[16]（P21-22）。 对此，笔者认为：它们主张和证明的对象，只是构成法律规范的要件或认识该要件的事实，且是对权利产生、妨碍、消灭、排除进行推定的事实[26]。 虽然相对规范的构成要件必须完全包含基础规范的构成要件，但除此之外还具有一个或数个引起反作用的要件。换言之，权利发生事实与抗辩事实同时成立，且抗辩事实包含权利发生事实，即当事人主张抗辩事实的前提是承认对方当事人主张的权利发生事实。但抗辩事实尚包括一个或数个引起反作用的要件事实，即权利妨碍事实、权利消灭事实、权利排除事实。 因此，当事人仅表明援用抗辩权、形成权进行防御的意思或仅主张抗辩权、形成权的法律后果尚不足以达到抗辩的目的，必须主张抗辩权、形成权成立的要件事实。 其中，抗辩权成立的要件事实即权利排除事实，形成权成立的要件事实即权利变更事实、权利消灭事实。 因同一要件事实可能被不同的法律规范所吸收或者不同权利可能基于特殊原因发生竞合（比如，如果一方不适当地履行其义务，另一方亦有权拒绝其相应的履行请求。 此时，必然是一方已经先作出了履行，只因其履行不符合约定，才使后履行一方享有抗辩权。 在这种情况下，同时履行抗辩权和先履行抗辩权会产生竞合现象[27]。 再如，同时履行抗辩权与留置权发生竞合[28]），故当事人必须就不包括权利发生事实之外的抗辩权、形成权成立的要件事实做出完整、具体的主张。

辩论主义的内涵之一，即法院不得将当事人未主张的事实作为判决的基础和根据。 但不论是负有主张责任的当事人主张的利己事实，还是对方当事人提出了该事实，都符合主张责任的要求，法院可以将该事实作为判决的基础和根据，这就是所谓的主张共通原则[29]。 不过，由于抗辩权抗辩的内容包括事实主张和权利主张，且抗辩权只能阻止而不能消灭请求权，因此抗辩权抗辩不适用主张共通原则。 具体来说：抗辩权是防御性的权利，仅能阻止请求权的行使，而不能消灭请求权，故请求权人每次行使请求权时，抗辩权人都必须重申其抗辩权。 且抗辩权主要是为了阻止法院作出判决，其主要意义应当体现在诉讼程序之中[30]。 故诉讼外的表示并非抗辩权的最终行使，而应以抗辩权人在诉讼中的主张为准[7]（P87）。 基于此，即便对方当事人陈述了权利排除事实（当事人曾于诉讼外行使过抗辩权的事实或者抗辩权成立的要件事实），只要当事人在诉讼中未明确表明行使抗辩权的意思，应视为当事人放弃行使抗辩权，原告的请求权既未受阻更未消灭，其诉之申请具有正当性，法院不能适用主张共通原则驳回诉讼。 日本最高裁判所在昭和27 年11 月27 日第一小法庭判决中明定了这一规则，且日本学者将权利抗辩的功能定位为适用辩论主义之主张共通原则的例外[6]（P278-279）。德国的民法学者则普遍认为，抗辩权不能由法官主动援引，必须由债务人自己主张[7]（P82）。 我国的《民法典》第193 条也明确规定：“人民法院不得主动适用诉讼时效的规定。 ”最高人民法院以及民法学者在解释《民法典》第193 条时，与德日的学者持相同见解。 不过另一方面，形成权抗辩依然适用主张共通原则。 与抗辩权的作用不同，形成权一经行使即归于消灭，不存在行使之后重申的问题。 且形成权一经行使，法律关系产生、变更或消灭的实体法效果确定地发生。换言之，当事人于诉讼外行使形成权时，当事人的形成权归于消灭，权利变更、消灭的事实产生，权利抗辩转化为事实抗辩。 基于此，如果对方当事人陈述了当事人曾于诉讼外行使过形成权的事实，实际上陈述的是权利变更、消灭事实，无需形成权人表明援用形成权进行防御的意思，法院应将该事实作为判决的基础和根据，即应当适用主张共通原则。

（二）法官对当事人提出抗辩权或形成权抗辩的消极释明

检视司法实践不难发现，当事人仅主张民事权利成立的要件事实而未表明行使民事权利的意思，或者仅表明行使民事权利的意思而未主张民事权利成立的要件事实，或者主张的民事权利成立的要件事实不明了、不完足、前后矛盾，或者对方当事人主张了民事权利成立的要件事实而当事人未表明行使民事权利的意思，系属常态。 原因在于，奉行辩论主义和处分权主义的当事人主义的诉讼模式，是以当事人之间的平等对抗为基础、以当事人具有完全的诉讼能力为前提而建立起来的。 但现实里的诉讼当事人却未必都是如此，尤其是本人诉讼的场合，要求当事人充分进行主张和申请是困难的[31]。很多无律师代理、法律知识匾乏、经济困顿的当事人，根本未意识到其享有的民事权利。 即便意识到其享有的民事权利，也未必能够提出完整、具体的权利抗辩。 如果要求当事人提出权利抗辩时，必须表明行使民事权利的意思，将致使大量此类当事人因未做出抗辩权抗辩或形成权抗辩而承受不利的后果。

问题是，若不要求当事人明确表明援用抗辩权或形成权进行防御的意思，不仅有违私法自治原则和当事人主义的内在要求，而且也未必会给弱势群体带来好处。 事实上，当事人的诉讼能力不足时，完全可以通过技术性手段予以补强。 比如，德国民事诉讼法规定了两项机制来补强当事人的诉讼能力，以实现民事诉讼中彻底的辩论主义：一项是《德国民事诉讼法》第78 条规定的律师强制代理制度；另一项是该法第139 条规定的法官释明义务[32]。 日本虽然没有引入德国式的律师强制代理制度，但在民事诉讼法中规定了法官释明制度。 德国的抗辩权是实体法领域的制度，虽然不涉及当事人的诉讼能力，但引发了实体法与诉讼法的冲突。 日本的权利抗辩虽然是介于实体法与诉讼法中间的制度，但最高裁判所的判决一概否定法官释明制度的适用，未考虑到当事人诉讼能力不足的问题。 我国虽然尚不具备确立律师强制代理制度的条件[33]，但完全可以通过立法技术在抗辩权抗辩或形成权抗辩的主张和证明领域引入法官释明制度，并将其作为法官的义务，以此扫清当事人诉讼能力不足的障碍。不过，在权利抗辩领域引入释明制度的目的在于保护弱者，故法官对权利抗辩的释明应当仅限于当事人无律师代理的情形。 于当事人委托律师代理的情形，如果当事人及其律师未能提出有效的抗辩权抗辩或形成权抗辩，可以推定律师采取了放弃抗辩权、形成权的诉讼策略，法官不应予以释明[15]（P263）。考虑到商主体通常并非弱者甚至聘有法律顾问，故在商事案件中也应排除法官的释明。 换言之，可以对抗辩权抗辩或形成权抗辩进行释明的案件仅限于无律师代理的民事案件。

不过，应当厘清法官对抗辩权抗辩或形成权抗辩进行释明的边界，否则会破坏当事人诉讼地位的平等性，导致民事诉讼的平等原则被否定[34]。 释明可分为消极释明和积极释明，消极释明是指当事人提出的诉讼请求或主张不明确、矛盾或者存在缺陷时法院促使当事人对此补正的释明；积极释明是指当事人提出的诉讼请求或主张与案件事实不符，或者当事人没有提出适当的诉讼请求和主张时，法院要求当事人修改或者补充的释明[35]。 由于消极释明并未超越当事人通过意思表示所确定的诉讼请求范围，因此原则上不会因为释明而使法官丧失中立地位，也不会与处分原则产生冲突[36]。 因此，法官对抗辩权抗辩或形成权抗辩不能进行积极释明，仅能予以消极释明。 就法官进行消极释明而言：第一，当事人仅提出抗辩权、形成权成立的要件事实时，法官应确认其行使的是何种权利。 虽然构成抗辩权抗辩或形成权抗辩法律基础的民事权利存在于私法自治场域，但法官的释明不仅仅针对事实而进行，法的评价以及法律构成也属于释明的对象，即释明的对象大于辩论主义[37]。 第二，当事人仅表明援用抗辩权、形成权进行防御的意思或仅提出抗辩权、形成权的法律后果时，法官应告知当事人主张民事权利成立的要件事实。 第三，当事人提出的事实上的主张不明了、不完足、前后矛盾时，法官应通过发问、告知、说明等方式，促使当事人进行补正。

五、结 语

基于私法自治原则，当事人可以在诉讼中行使抗辩权或形成权，且私法自治原则在民事权利行使中的表现应当通过重新审视处分权主义的内涵延伸至诉讼领域。 不过，由于民事权利需基于特定的法律事实而取得和发生变动，且要件事实的主张和证明属于辩论主义的内容，因此当事人必须通过抗辩的方式在诉讼中行使抗辩权或形成权。 当事人在诉讼中行使抗辩权或形成权时，当事人之间的攻击防御表面上呈现的是“事实”对抗“事实”的形态。但如果我们逆转“民事权利——法律要件——法律事实——主张证明”的逻辑，即会发现当事人之间真正的攻击防御形态是“权利”对抗“权利”。 因此，当事人表面上提出的是权利排除事实抗辩、权利变更事实抗辩或权利消灭事实抗辩，实际上提出的是抗辩权抗辩或形成权抗辩，即权利抗辩。 权利抗辩因受“私法自治”和“辩论主义”的双重规制，故其抗辩的内容包括事实主张和权利主张，且抗辩权抗辩不适用主张共通原则。 因此，权利抗辩是指只有民事权利成立的要件事实得以主张且权利人明确作出援用该民事权利进行防御的意思，法院才能予以考虑的民事诉讼实体抗辩。 权利抗辩是基于实体法上的私法自治和诉讼法上的处分权主义、作为主张共通原则的例外、尊重当事人主动性的法律制度。

权利抗辩在中国实体法和诉讼法领域尚属于新生事物，但在比较法上却是一项极其古老的制度，根据“権利抗弁→Einrede→Exceptio”的构图，可以通过日本诉讼法追溯到德国实体法，进而追溯到罗马法。 对此，段文波、尹腊梅、钟淑健、顾祝轩、周枏等民法、民诉法、法制史学者已经做了十分详尽的历史考察，权利抗辩的纵向制度谱系清晰明了。 不过，权利抗辩的制度定位、理论根基、法律基础、适用规则等横向问题，尤其是权利抗辩制度能否在中国法上落地生根以及通过何种方式与既有的实体法和诉讼法理论及规定进行有机融合，仍未见详细研究。 区分权利抗辩与事实抗辩，是我国诉讼模式转型的必然结果，体现了国家对当事人私权的尊重。由于我国民法上的抗辩权种类较少，且诉讼时效抗辩权向来是民法学者和民事立法关注的焦点，导致面对权利抗辩，难免一叶障目。 由于传统的处分权主义不能涵盖权利抗辩的内涵，且抗辩权抗辩属于辩论主义主张共通原则的例外，导致民事权利行使的私法自治在民事诉讼领域的表现成为制度盲区。我国对权利抗辩的研究还处于萌芽状态，笔者基于现行民法的部分规定，对权利抗辩的基本法理和具体规则进行了初步研究，但限于篇幅，仍有诸多问题未展开说明。 权利抗辩是介于实体法与诉讼法之间的制度，对其研究需要民法学者和民诉法学者的共同努力。

注：

①关于违约金调整权的法律性质，存在诉权说、请求权说、抗辩权说和形成权说的争议。 笔者赞同民法学界的通说，认为违约金调整权的法律性质是形成诉权。

②《日本民事诉讼法》第114 条第2 款规定：“对于抵销抗辩是否成立的判断，在抵销的额度内有既判力。”《德国民事诉讼法》 第322 条第2 款规定：“被告主张反对债权的抵销，而裁判反对债权不存在时，在主张抵销的数额内，判决有既判力。”其中，关于抵销权抗辩既判力的赋予，我国实体法和诉讼法尚未作出明确规定。