程序法与实体法协动视野下的反垄断民事诉讼资格

王 磊

（贵州大学法学院，贵州 贵阳 550025）

反垄断法的执行包括公共实施与私人实施，两者的齐头并进与相互补充可以推动竞争法的最优实施。最近，《反垄断法》对公共实施的修订施以浓墨重彩，对民事责任规范的修补则轻描淡写，反映出我国仍未对反垄断法的私人实施予以足够的重视，恐怕难以与公共实施形成并进之势进而发挥最佳政策效应。作为私人实施的起点，反垄断民事诉讼资格关乎民事程序与实体问题的连接，是发挥私人力量实施反垄断法的重要内容。尽管有学者已指出我国应当尽快对反垄断民事诉讼的原告资格问题作出特别规定[1]，但《反垄断法》的修订对该议题并未着墨，如何设置契合本土实践的反垄断民事诉讼资格就成为解释论的议题。

要想促进反垄断法的私人实施，就必须允许足够多的主体可以提起反垄断民事诉讼。为了落实该竞争政策，既有研究业已投入相当多的精力去寻求解决方案，但是总体来说研究层次尚属单一，学者们更注重域外法的植入，少有结合我国竞争政策加以反思，更未认识到该论题下存在程序法与实体法的双重关系。事实上，反垄断民事诉讼资格的认定不但要从程序法层面去说明如何落实竞争政策的问题，还要从实体法层面去解读起诉资格的政策基础，从而形成部门法之间的联动之势。或许只有从多个层面形成复合性的解剖，我国反垄断民事诉讼资格的认定才能确立起清晰的法律框架，从而避免落入“知其然而不知其所以然”的误区。

一、反垄断民事诉讼资格的缘起与审视

反垄断私人诉讼制度源于美国，出于先发性的制度优势，反垄断民事诉讼的起诉资格问题早已映入美国法的视野，对其比较与借鉴也成为我国讨论反垄断民事诉讼资格的重要基础①。不过，即使西风东渐，也要辨明到底是引以为用还是引以为鉴，对此需要通过比较法的视角加以系统梳理，以明晰“输出国”的制度实貌。竞争政策的强化需要通过相应的政策工具与具体路径去实现[2]，具化到反垄断民事诉讼资格的认定，该分析思路亦可援用，既有讨论无外乎遵循政策功能与法律技术加以展开，我国反垄断民事诉讼资格的厘定也需要从该等线索出发加以反思。

（一）反垄断民事诉讼资格的两个维度——政策功能与法律技术

就法律政策而言，区别于大陆法系国家对公共实施的重视，美国法将私人诉讼看作弥补公共实施的有效措施，此种角色定位培育了良好的竞争文化，反垄断民事诉讼得以频繁启动，这是讨论美国反垄断民事诉讼资格的前提。不过，如果完全放开私人诉讼阀门允许任意启动诉讼程序也会造成司法系统的负担过重，对私人发动诉讼的资格需要加以把控，起诉资格就是控制原告范围的有效工具。因此，原告起诉资格代表着可裁判性的内容，天然地隐含了何人执法的妥当性问题，以选择最优原告作为有效执法者。垄断行为致害存在连续性、延伸性，产业链的层层递延使得受损主体呈金字塔式地扩散增加，此种“涟漪效应”致使实际受害的潜在原告数量众多，不限制原告起诉资格将使经营者不得不面对源源不断的诉讼，不符合资源配置效率最大化的目标。为了预防打击垄断行为，美国在1914年颁布了《克莱顿法》，该法案第4条规定因垄断行为遭受财产或营业损害的人都可以要求损害赔偿，从而未对反垄断民事诉讼的原告资格做出太多限制。但出于垄断行为的复杂性，司法实践如果完全不限缩原告范围将会超出美国国会预计的结果，国会并不打算对垄断行为造成的所有损害均提供救济。据此，原告资格实质上发挥着事先排除不具有诉讼价值之潜在原告的控制功能，反垄断民事诉讼资格的实践基础在于通过合理且易于识别的标准去限制原告的范围，避免完全打开诉讼阀门的不幸后果，此乃美国法对反垄断民事诉讼资格的功能定位。

就法律技术而言，受害人因为违法行为遭受了事实上的损害才有权要求法院提供救济，也就是通过实际损害标准来确认原告是否适格。不过，法律技术的选取受到法律政策的约束，为了收紧反垄断诉讼的阀门而避免诉讼泛滥或竞争政策扭曲，以截流为目标的反垄断民事诉讼资格还增加了额外的限制。首当其冲的是在实际损害之外进一步做出直接侵害的要求，用以排除间接的、过于遥远的损害，只有受到垄断行为直接影响的受害人才被授予起诉资格②。如果在垄断行为产生的复杂因果关系链条上不附加直接侵害的限制，将会使垄断经营者与直接受害人、间接受害人之间产生重复赔偿、损害转嫁、分配困难等复杂问题。对损害加以直接侵害的限定将全部追偿权赋予直接被侵害人，一来可以限制间接受害人提起衍生出来的派生诉讼，二来对直接受害人提供了检举垄断行为的激励[3]。在此基础上，目标区域标准进一步要求受害人须处于被垄断行为影响的特定经济领域之内，若受害人无法证明其损害处于受影响的经济范围内就不足以获得起诉资格③。然而，尽管直接侵害标准与经济区域标准可以限缩原告范围，但该等标准实质上也仅仅是宣布一个结果，均缺乏获取该结果的可靠分析程式，各级法院采用不同的判断标准使结论与推理间存在尖锐冲突，同样的判断方法往往无法实现案件的理性处理[4]。有观点据此指出，虽然法院对原告起诉资格的限定发展出多元理论，但真正实现原告资格范围认定的其实是法律原因理论[5]。直接侵害标准或目标范围理论与近因无异，是站在政策控制的角度将责任的限定作为出发点，凭借各种因素的权衡限定起诉资格。此种方式纵然可以有效得出实际结论，却是以放弃健全的逻辑分析为代价[6]。《克莱顿法》第4条虽然表面上只要求事实上的因果关系，却蕴含着法律因果关系的实质，正是由于法律原因概念本身就存在歧义，导致反垄断原告资格的内涵也飘忽不定。除了因果关系的把控机制之外，美国法还发展出反垄断损害标准，出于反垄断法旨在保护自由竞争的规范目的，损害只有源于实质竞争的减少才会落入反垄断法的保护范围，以契合反垄断法维护竞争秩序的本性④。如果损害不属于反垄断法旨在保护的类别，法院就应当否定受害人的起诉资格并拒绝予以救济。反垄断损害标准的提出使得损害的远隔性不再是否定起诉资格的唯一理由，其进一步要求深入回答“谁”的“什么”损害“为什么”应该得到赔偿，对持续扩张的反垄断诉讼形成关键限制[7]。

综上所述，扩张原告诉讼资格会增加诉讼成本，美国反垄断民事诉讼资格的政策取向是限制无诉讼价值的原告，将起诉资格授予能最大化社会财富的受害群体，该政策基点衍生出直接侵害、目标区域、反垄断损害等手段限制原告范围。不过，鉴于该等限制手段欠缺健全的逻辑分析程式，有观点开始诉诸多元要素的权衡，认为原告资格的认定最终取决于每个案件的特定事实，例如因果关系、不当动机、反垄断法保护范围、损害赔偿的投机性质、重复追偿及损失分摊的复杂性等因素⑤。可见，美国的反垄断民事诉讼资格担负特定的政策功能，竞争政策的复杂性使得起诉资格的认定难以采取单一标准，原告起诉资格的内容实则复杂且臃肿。

（二）反垄断民事诉讼资格之审视

尽管反垄断民事诉讼资格的认定还存在欧盟模式，但由于美国法已经将私人实施发展成为反垄断法的主要执行方式，对美国法的经验借鉴就成为我国研究的重要内容。法律政策上，有学者指出垄断行为中被侵权人的多元性与社会性导致法院对反垄断诉讼原告资格的确认陷入两难境地，允许各类被侵权人提出反垄断诉讼使得法院门洞大开而不堪重负，限制被侵权人提出诉讼又可能使私人实施的制度目的落空[8]，从而表现出类似于美国法的政策担忧。法律技术上，有学者认为直接损害标准与我国民事诉讼法中的“直接利害关系”相契合，应规定受到垄断行为“直接损害”的一方才有权提起反垄断民事诉讼，从而对间接受害人的原告资格予以特别限制[9]。在此基础上，有观点还认为要在原告资格问题上引入“垄断损害”原则[10]，原告资格的满足还需证明“损失必须是反垄断法所意图防止的那种损失，即由垄断行为的违法性所导致的损失”[11]。可见，我国当前反垄断民事诉讼资格的理论研究很大程度上受到美国法的影响，政策选择与技术选定都有意无意将美国法的经验累积作为借鉴模板。

域外法的经验借鉴纵然是健全本土制度内涵的重要手段，但也应保持必要的审视。结合美国反垄断民事诉讼资格的2个维度，我国的理论移植须加以注意：其一，除了重复追偿、损失分摊的程序性考虑之外，直接损害理论与目标范围理论实质上更多发挥着近因的政策控制角色，垄断损害标准也是在寻求反垄断法的规范目的。美国法中原告资格范围的认定实则包含实体标准的考虑，导致程序因素与实体因素混淆，带有明显的实用主义倾向。其二，法律技术的选择应取向于法律政策的实现，美国良好的竞争文化与健全的配套制度带来垄断诉讼泛滥的风险，需要从源头上进行限流以控制原告范围。相较而言，我国的竞争文化与其尚存在差距，对原告起诉资格的技术借鉴似乎更要关注政策取向的差异，忽视政策背景片面吸纳法律技术势必引发“橘生淮南为橘，生于淮北为枳”的困境。针对以上两点，有学者恰如其分地提出我国反垄断民事诉讼原告资格受到两层理论张力的交互影响：第一层是诉讼法与竞争法的协调问题，如何透过诉讼法的适用推动竞争政策的实现，也是诉讼法的重要课题；第二层是国内实践与域外有益经验的协调问题，对本土化的法律范式研究须尤为慎重，避免因忽视我国特殊制度背景而带来“水土不服”的困扰[9]。为此，我国反垄断民事诉讼资格到底应如何设置，尚需结合域外法的经验并站在实体法与程序法两个层面之上加以审视。

二、反垄断民事诉讼资格的程序拨正

（一）程序资格与实体标准的混淆

原告起诉资格本质是程序法上的概念，与实体责任标准属于不同层面的事物，在严格区分程序法与实体法的前提下，原告起诉资格是受害人具备寻求诉讼救济的前提，而非法院据以裁判的实体标准。不过，在反垄断原告起诉资格的判定上，直接侵害理论、目标区域理论等法律技术成为近因的“代言人”去限制原告的求偿权利，存在程序与实体混淆的倾向。具体而言，因果关系作为实体要件一般是判定原告能否胜诉的原因，与程序法的起诉资格并非同一层次问题，直接侵害标准使因果关系成为法官认定原告起诉资格的内容，导致起诉权与胜诉权、程序法意义上的起诉资格与实体法意义上的胜诉资格混为一体。所谓的“原告起诉资格”问题，实则包含实质审理中原告能否胜诉的因素，并不限于诉权的配置[12]。同样，以反垄断损害为例，有观点认为反垄断民事诉讼资格与反垄断损害虽然具有相同的哲学基础和类似的政策考虑，总体来说却是不同的理论，两个概念并非同义[13]。从实质来看，反垄断损害相当于大陆法系的“法规意旨规范说”，系以反垄断法的保护范围为基准，通过在应予赔偿的损害范围内保持有效的威慑水平，以确定能够对被告施加最佳威慑效果的原告类别；而反垄断起诉资格的概念则是在程序层面被用来避免潜在的重复追偿，赋予具有最佳证据地位的受害人以原告资格[14]。然而，既有实践把反垄断损害作为原告起诉资格的内容，将原告资格与反垄断损害视为硬币的两面，导致原告起诉资格凭借反垄断损害的技术工具走向对实质价值的探究[13]。究其原因，无非在于两者都具有限缩原告范围的政策目标。反垄断诉讼资格的认定本就存在限制原告范围的意蕴，随着垄断赔偿责任的扩张、三倍赔偿责任的放宽，反垄断诉讼不应沦为受害人单纯获取赔偿的手段，更应以改善竞争水平为目标。为了避免竞争政策的扭曲，司法实践意识到反垄断执法的主要目标是加强竞争，而不是补贴小型或低效企业，在此背景下限制原告求偿范围的反垄断损害也被提出。可见，反垄断诉讼资格与反垄断损害具有限定原告范围的共同政策目标，正是基于政策目标的共通性，反垄断损害被置于反垄断诉讼资格之下加以对待。

在洞悉反垄断诉讼资格与实体审理标准存在混淆之后，就可以回答美国法的原告起诉资格为何如此反复。其原因就在于直接侵害、反垄断损害等实体标准的清晰度本来就较低，该等实体规则的认定因案件情况而异，当实体审理标准被纳入反垄断民事诉讼资格中加以混淆后，实体规则的模糊性自然就传导至对原告起诉资格的认定。应予明确的是，原告起诉资格理论旨在将广泛受害人限缩在适于提起诉讼的适当范围内，实质赔偿范围则取决于个案的垄断政策分析，原告是否应该受到反垄断法的政策保护与原告是否具有起诉的资格是不同的问题，混淆两者会使原告起诉资格理论产生功能扭曲[4]。针对于此，有观点认为反垄断赔偿诉讼必须依次分清3个问题，一是原告必须满足的起诉资格，二是原告应否承担责任，三是原告应满足实际损害的证据标准，缺乏此种层次性将很难对程序问题与实体问题做出划分，从而影响反垄断赔偿诉讼的威慑功能[15]。

（二）反垄断民事诉讼资格的“低阶化”

美国法积累的一系列法律技术存在混淆程序资格与实体标准的弊端。起诉资格与胜诉资格的混淆在美国法中尚未引起严重后果，因为该做法在反垄断赔偿诉讼频发的背景下确实发挥了限制原告起诉范围的功能，避免经营者遭受过重负担，对竞争政策的维护具有相当积极的意义。不过，该处理方式在本土化的语境中是否仍然恰当则需进一步审视，这关涉到诉讼法与竞争法的协调问题，面对竞争政策的落实，诉讼法应做出什么调试也是重要的交叉课题。

1.诉讼资格“高阶化”的政策落差

起诉条件的设置旨在平衡当事人诉权之保障与司法资源之利用，过高的起诉资格会阻碍诉权的行使，过低的起诉资格会加重司法运行的负担，两相权衡就产生何人有权实施诉讼的问题。根据大陆法系的传统观点，在起诉资格的认定上，诉讼实施权属于纯粹的程序性条件，仅仅指涉启动诉讼程序的形式当事人与实体法律关系有无必然关联；与之相对，原告能否基于实体法享有其所主张的权利则是当事人适格问题，是以实体法为判定基础的实体要件，有待法院经过实体审查后予以确定[16]。然而，我国民事诉讼法理论几乎将诉讼实施权与当事人适格等同对待，逻辑上当事人适格就属于正当当事人，正当当事人必然具备诉讼实施权[17]，起诉条件的审查自然包含了当事人适格所带有的实体问题。虽然起诉条件的审理前置能够将无益诉讼拒于法院大门之外，对案件分流能发挥“过滤”作用，但实体要件混入当事人起诉资格之中也是不争的事实⑥。既有观点在技术引入时无视美国法混淆程序资格与实体标准的弊端，很大程度是因为我国民事诉讼法理论对起诉条件的认定也存在实体因素的考量，从而使实体性问题的审查被提前到起诉阶段。例如，针对纵向垄断协议参与者是否具备原告资格的问题，既有观点一般认为协议参与者能够证明自己是完全被动参与实施纵向垄断协议，纵向垄断协议客观上系他方主导，才享有原告资格[1]。按照此思路，法院审查纵向垄断协议参与者的起诉资格时，还要认定其是否完全被动参与实施纵向垄断协议、是否符合反垄断法的规范目的，实体事实的审查与起诉资格的认定融为一体被提前至起诉阶段⑦。同样，将直接侵害、反垄断损害等关涉实体问题的法律技术引入起诉资格时，对反垄断民事诉讼资格的认定也不得不提前审查实体要件，该思路下的当事人形态被称为“实体适格型”当事人，如果不对实体法律关系提前做出审查，就无法得出“当事人是否为直接利害关系人”的结论[18]。

“实体适格型”当事人导致了“正当当事人=实体权利义务人”的判定机制，如果再结合我国《民事诉讼法》第122条第1项的条文构造，就进一步形成了“直接利害关系人=正当当事人=实体权利义务人”的解释框架。这会造成实体判决要件被错误等同于起诉要件，在决定当事人能否启动诉讼程序之时就要触及反垄断诉讼的实体审查，逻辑上并不周延。更为重要的是，实体权利义务的享有是法院审理后才得出的结论，将实体判决要件当成起诉条件意味着起诉立案时就需要实施深入的实体审查，部分当事人极大可能因实体要件的审查而被拒之门外，此举无疑抬高了启动诉讼的门槛，从而衍生出反垄断民事诉讼资格的“高阶化”问题[19]。美国为了避免过于泛滥的反垄断诉讼以纠正扭曲的竞争政策，原告起诉资格的“高阶化”正是其追求的目标，从而在起诉条件中注入实体要件以把严起诉关口。与之相反，我国反垄断的竞争文化并非十分发达，反垄断法的私人实施相比于美国法而言还较为薄弱，反垄断起诉资格的“高阶化”将会进一步限制私人诉讼的积极性，不利于竞争文化的培育，无法契合我国当前的竞争政策。从促进私人实施的政策导向来看，我国反垄断起诉资格应该以“低阶化”为目标，从而降低反垄断民事诉讼的门槛，在程序法上去除有悖于我国竞争政策的障碍。基于此，将实体问题混入程序资格作为起诉条件与我国的竞争政策可谓南辕北辙，应谨慎对待反垄断民事诉讼资格的技术引入，程序资格的“低阶化”准入才是我国目前正确的发展方向。

2.诉讼资格的“低阶化”路径

反垄断民事诉讼资格的认定不宜融入实体要件，原告是否属于反垄断民事诉讼的正当当事人应该走向“低阶化”的认定。结合民事诉讼理论，诉讼资格的“低阶化”认定大致存在两条路径：其一是将正当当事人中的实体要件内容完全后置于审理阶段中，在立案阶段的起诉条件审查上独立出完全形式化的“当事人”概念；其二是继续保留正当当事人的基本构造，但对正当当事人的判定标准要做出低于“实体权利义务人”的解释[20]。前者是更为彻底的安排，在反垄断起诉资格的认定上不做任何限制；后者是折中的选择，在保持必要门槛的基础上降低反垄断起诉资格的认定标准，从而实现“低阶化”的认定目标。

如果单纯站在降低起诉门槛的诉权保障立场，将正当当事人的评判完全转移至审理阶段从而在起诉阶段独立出纯粹的程序当事人概念是最为彻底的手段，但此种选择存在单向维护诉权的问题，势必导致潜在的滥诉风险。特别是在反垄断民事诉讼领域，起诉资格本身就是评价纠纷解决必要性与实效性的概念，旨在选择最佳原告来发挥反垄断法的最适威慑功能，如果不对起诉资格做任何限定将导致受垄断行为影响的不特定主体涌入诉讼程序，催生的潜在反垄断民事诉讼反而无法达到最佳威慑效果。因为理想的威慑体系在于“额外增加一个单位的实施，其边际社会成本等于边际社会价值”，而私人实施符合回报递减法则，实施数量越多，单位实施成本所产生的威慑效果就越小[21]（P657）。据此，立案阶段的原告资格审查采取完全形式化的“当事人”概念并不可取，虽然推动反垄断法私人实施是重要的政策目标，但完全不对原告资格加以限制也不利于反垄断法维系恰当的威慑效应。退一步而言，《民事诉讼法》第122条第1项对原告做出“与本案有直接利害关系”的要求，形式当事人的方案暂时还无法突破“直接利害关系”的条文限制，反垄断民事诉讼资格的“低阶化”目标只能通过对“直接利害关系”的再解释加以实现。

“正当当事人=直接利害关系人=实体权利义务人”的结构安排之所以不利于反垄断法私人实施的政策导向，是因为实体权利义务人的标准过高导致反垄断民事诉讼资格难以满足《民事诉讼法》第122条第1项的“直接利害关系”要件。在保留“正当当事人=直接利害关系人”构造的情况下，只能在起诉阶段舍弃实体权利义务人的标准，进而对“直接利害关系”的认定采取较低的解释标准⑧，以此在促进竞争政策的同时平衡诉权保障与司法资源有效利用之间的关系。既有法律框架存在立案阶段与审理阶段的审查分工，不同阶段的审查内容应该符合其程序功能，立案阶段仅对诉讼要件作初步审查即可，以过滤明显不具备合法性的诉，后续审查则留待审理阶段进行[22]。换言之，立案阶段与审理阶段的审查标准实则存在差异，在审理阶段可以将实体权利义务作为审查的“重点”，但也是立案阶段审查事项的“终点”。相应地，在立案阶段解释《民事诉讼法》第122条第1项的“直接利害关系”时，可降低审查标准而无需介入过多法律判断，转以生活事实而非法律事实作为形式审查的内容[18]。该方案的核心在于以“直接利害关系”认定正当当事人时要摆脱实体权利义务的解释痕迹，将实体权利义务的审查从起诉阶段移至审理阶段。

如果按照该思路作进一步思考，就可以发现直接侵害与反垄断损害的法律技术之所以被认为混入实体因素，是因为其在损害的基础上增加了因果关系的直接性、反垄断法的规范目的等内容，此种在损害基础上做“加法”的思路导致了诉讼资格的“高阶化”。反过来看，为了降低起诉资格的认定标准，既然目前的解决方案是采取做“减法”的思路，无外乎就是将该等附加在损害之上的实体要素予以剔除，重新回复到单纯的损害标准，由此可以得出“直接利害关系”的判断就取决于损害本身。如此，在立案阶段认定“直接利害关系”时单纯以损害为标准将大大降低对正当当事人的认定门槛，原本附加在损害之上的实体要素也顺利被移至审理阶段加以审查，反垄断民事诉讼资格的“低阶化”目标得以实现。

三、反垄断民事诉讼资格的实体政策控制

（一）“金钱激励模式”的资格“严进”

受害人因垄断行为能获得赔偿的概率与数量决定着经营者的违法成本，对违法成本与潜在收益的两相考量会直接控制经营者实施垄断行为的频率。只有受害人能够通过反垄断民事诉讼获得足够的赔偿，高昂的违法成本才能对经营者形成威慑，特别是垄断行为具有较高的隐蔽性，更要结合被惩罚的概率以提高赔偿数额，最终使经营者的个人成本与社会成本相当。不过，考虑到对垄断行为本身在有效率与无效率上的判定存在不确定性，高昂的成本也许会对处于边缘地带的合法行为形成威慑，从而扼杀部分对社会有益的竞争行为[23]。据此，反垄断法的私人实施也具有较高的社会成本，只有私人实施的边际成本等于边际收益时，私人实施政策才能达到最优。最优威慑效应要求经营者的赔偿金额能够有效威慑垄断经营者，不会因为赔偿责任小于经营者的获利而导致威慑不足，也不会因为过高的赔偿责任对经营者造成不必要的过度威慑，从而推动私人实施的最优威慑效应。

最优威慑效应的发挥有赖于反垄断民事赔偿责任的实体责任结构。民事责任规范包括责任成立规范与责任后果规范，分别构成责任成立法与责任后果法的基础结构，民事责任法规范功能的发挥就依靠责任成立法与责任后果法的调试得以完成。有观点对反垄断法的私人实施总结出“金钱激励模式”和“全面促进模式”[24]，该等模式的最佳威慑效应亦可结合责任成立法与责任后果法的结构加以说明。“金钱激励模式”的典型代表是美国法的三倍赔偿责任，该模式在责任效果领域采取区别于单倍赔偿的三倍惩罚性赔偿。在反垄断民事诉讼面临不确定性与高昂成本的情况下，单倍赔偿责任无法对私人起诉给予足够动力，特别当垄断行为具有较高隐蔽性时，更不会对经营者形成足够威慑。三倍赔偿责任蕴含的潜在收益对受害人提供了充分的激励，私人提起反垄断民事诉讼具有足够的诱因，直接推动了美国反垄断民事诉讼的发展。可见，在“责任成立法—责任后果法”的实体结构中，《克莱顿法》第4条通过在责任后果法中植入三倍赔偿机制增加了额外的威慑来源。不过，三倍赔偿责任虽然极大激发了原告的诉讼动力，但也间接鼓励具有不纯动机的潜在原告积极要求垄断者支付更多的费用[25]。三倍赔偿责任的诱惑一定程度催生了“过度决策”，从而使被告面临毁灭性的责任，潜在鼓励了低效的商业竞争关系并抑制本应有的合法竞争，竞争政策最终发生扭曲，不限定原告范围反而会抑制市场主体正当竞争的意向[26]。现代公司对风险具有天然的抗拒性，三倍赔偿责任的威胁使经营者更倾向于选择逃避那些尽管是被允许的却存在违法风险的合法行为。介于合法与非法之间的灰色区域行为或许对竞争是有利的，但也会因三倍赔偿责任的严苛后果而被阻遏，高昂违规成本造成的过度威慑导致了经济的无效率。为此，有学者对三倍赔偿责任能否被合理适用于当今的反垄断民事责任领域表示担忧，并认为三倍赔偿责任并不是在所有的反垄断赔偿案件中都是必要的，由于其可能过度阻碍合法的商业行为，法院不得不在可控的范围内运用相关措施纠正其不当后果[27]。

出于过度威慑的考虑，针对三倍赔偿责任存在两种改良方案。其一是限缩三倍赔偿责任的适用范围，仅在特定的情形下才能适用。例如有观点提出只对违法行为本身适用三倍赔偿,对适用合理原则的垄断行为则给予单倍赔偿；或者仅对垄断差价采取三倍赔偿，利润损失则采取单倍赔偿[21]（P730）。其二是从严把控三倍赔偿责任的“入口”，从责任成立的前端降低三倍赔偿责任本身的适用频率。既然责任后果法因为植入三倍赔偿责任存在过度威慑的弊害，如果不对责任后果法本身加以调整，就需要把控责任成立的前端“入口”，在责任成立的可能性上提高要求，以缩小有权求偿的受害人范围，降低三倍赔偿责任的适用频率。如果将此种限制责任成立的法律政策反映到程序法，就是提高反垄断民事诉讼资格的认定标准，这也是为何美国法要在原告起诉资格上附加直接侵害、反垄断损害的原因。通过审慎限制原告的起诉资格来降低三倍赔偿责任的适用频率，可以消减三倍赔偿责任造成的过度威慑效应[28]。因此，反垄断民事诉讼资格的认定并非简单的程序法问题，更与实体政策息息相关，责任成立法与责任后果法的实体规范效应会传导至程序机制，此点不应被忽视。在实体法业已形成既定规范模式的情况下，就需要程序法做出相应的调适，与实体法配合一致以实现最佳的应对体系。我国对反垄断民事诉讼资格的设置尚需结合责任后果法的威慑效应，以评估是否要把控责任成立的前端“入口”，从而选择妥当的认定技术。

（二）“损害归责”的资格“宽进”

与“金钱激励模式”相对应的是“全面促进模式”。以欧盟为代表，其出台背景是反垄断损害赔偿有效法律框架的缺乏致使受害人的赔偿途径受阻，受害人提起反垄断民事诉讼缺乏积极性，进而妨碍了竞争法的充分实施，所以需要建立有效的法律框架把行使损害赔偿的权利变成现实可能。至于为何欧盟的反垄断赔偿对受害人缺乏足够激励，关键问题在于其采取的充分赔偿原则在目标设计上就是要避免过度赔偿。欧盟法的赔偿模式本质上属于补偿性责任，旨在通过填补损失使受害人恢复到未受损害的状态，不具有惩罚功能[29]。鉴于惩罚性赔偿违背大部分欧盟国家的公共政策，所以欧盟只能以赔偿实际损失为标准，“金钱激励”的缺失无法调动受害人提起反垄断赔偿诉讼的积极性，难以对违法经营者施加足够的威慑力。与美国在责任后果领域采取“金钱激励模式”不同，欧盟在责任后果法中采取的实际赔偿原则并未产生诸如多倍赔偿责任般的激励作用，导致反垄断法的私人实施较为薄弱。既然责任后果法不能对经营者产生威慑效应，就需要在责任成立领域加以弥补，通过扩大原告范围的方式增加经营者的潜在责任，从而全面促进反垄断法的私人实施。所以，欧盟在原告起诉资格方面并未在损害要件之外附加其他限制，因垄断行为遭受损害的“任何人”均被允许提起诉讼。可见，欧盟对反垄断民事诉讼资格的态度与美国存在根本的不同，究其原因在于两者的责任后果法采取不同的赔偿激励模式，“金钱激励模式”因为存在过度威慑的弊端而需要在起诉资格上加以限定，实际赔偿模式则因为威慑不足而需要在起诉资格上放开限制，从而无需对原告起诉资格附加特别的条件。

我国要采取何种标准认定反垄断民事诉讼资格，也应该考虑到实体责任结构的威慑效应。我国反垄断民事责任的请求权基础是《反垄断法》第60条第1款，“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任”。该规定存在两大特点：其一，该规定中经营者实施垄断行为应承担的责任并未借鉴美国法单独规定的惩罚性赔偿；其二，反垄断民事赔偿责任本质上属于民事侵权责任，依照“依法承担民事责任”的转介规范，反垄断民事赔偿责任的承担自然要受到民事法的拘束[30]。根据民事法的赔偿原理，我国民事责任基本上以填补损害为主，惩罚性赔偿的适用需要法律明文规定。在《反垄断法》并未规定惩罚性赔偿责任的情况下，反垄断赔偿只能在民事法的框架下适用补偿责任，即根据实际损害认定垄断经营者的赔偿数额。我国的责任后果法并未向潜在原告提供额外的激励，私人提起诉讼缺乏足够的诱因。因此，从实体责任结构来看，我国与欧盟法属于同一系谱，在责任后果法领域没有设置“金钱激励”机制，随之而来的就是激励效果的不足。有学者业已指出，我国既有规定不但过于原则化、缺乏可操作性，而且以补偿性为主的赔偿责任使得威慑与激励存在双重不足，某种程度上导致私人实施效果欠佳，只有通过多倍赔偿才能有效威慑违法者[31]。不过，我国目前的法律框架似乎没有办法直接通过惩罚性赔偿来增加对经营者的威慑力，解决方案只能回到责任成立领域，通过降低起诉条件的方式扩张原告范围。换言之，我国在责任后果法领域缺乏受害人的激励机制，反垄断民事诉讼资格不应设置过高的要求，否则将进一步减小经营者的赔偿责任而降低威慑效应。因此受害人因垄断行为遭受损害时，设置起诉条件不应在损害之外附加其他限制，从而达到扩张原告范围的效果。从这个层面来看，我国反垄断民事诉讼资格的认定与美国法全然相异，在责任成立上应依托损害标准实现“宽进”的效果。

尽管我国《反垄断法》第60条第1款与美国《克莱顿法》第4条具有相同的文本结构，但这并不意味着两者必须做出完全相同的处理，单纯的移植借鉴并非妥当之举，而是要在竞争政策的本土语境之下做出最大化促进法律政策的解释安排。出于我国责任后果法的特殊性，反垄断民事诉讼的资格认定应该严守《反垄断法》第60条第1款的文义，只要因垄断行为受到损失就有权要求垄断经营者承担民事责任，不应再对“损失”实施额外的限制，进而拓宽原告的资格范围。有观点指出，《反垄断法》第60条第1款规定的“遭受损失”就是“直接利害关系”的代名词，有损失即有起诉资格[32]。起码在竞争文化尚不发达的当前阶段，我国应保持该种处理进路。当然，遭受损失仅代表受害人具有起诉资格，并不代表此类受害人均可以胜诉，因为损失还需要受到事实因果关系、法律因果关系及违法性等要件的评价，遭受损失只代表着受害人已经打开法院的大门，不会因为额外的限制无法进入诉讼程序，从而扼杀受害人基本的积极性。受害人进入诉讼程序后还需要完成其他责任构成要件的举证，只有各个构成要件齐备之后才能要求垄断经营者承担责任，损害的证明、反垄断损害的具备、反垄断责任的承担均是不同的问题，蕴含着不同的法律后果。

四、结 语

我国对反垄断民事诉讼资格的讨论颇为昌炽，不过少有结合法律政策去深入探寻法律技术的应然性。即使对法律技术的选取做出定论，也存在不知其所以然之混沌，特别是在《反垄断法》不重视民事责任规范设置的情况下，更要对反垄断民事诉讼资格做出契合本土实践的探讨。以本文观之，我国反垄断民事诉讼资格的设定需要从程序法与实体法两个层面加以说明。从程序法与竞争法的协动来看，我国反垄断民事诉讼资格要避免美国混淆程序资格与实体标准所带来的起诉条件“高阶化”，为了促进反垄断法的私人实施，不应对损害附加其他实体要素，通过程序资格与实体标准的区分实现起诉条件“低阶化”。从诉讼资格与实体政策的协动来看，立足责任成立法与责任后果法的实体结构，除非责任后果法存在诸如三倍赔偿责任这样的威慑机制，反垄断民事诉讼资格才需要在损害的基础上做出限缩，以规避过度威慑的弊害。我国责任后果法采取补偿责任未能提供足够的激励，所以需要放宽责任成立的“入口”以增强威慑力，从而实现责任成立法与责任后果法的协作。从法律技术观之，应将损害作为反垄断民事诉讼资格的认定标准，无需再增加其他限定条件，以达到原告的“宽进”效果。如此，无论是程序机制还是实体政策，都将反垄断民事诉讼资格的认定标准指向损害要件，没有必要借鉴美国法对损害施加的各种限定标准。

注：

①关于反垄断民事诉讼资格的比较法讨论，参见戴宾.反垄断私人诉讼制度研究[M].北京:法律出版社,2017.148-159;王秋良,刘金妫.反垄断民事诉讼原告资格的认定——基于他国经验的思考与借鉴[J].东方法学,2011,（4）:103-110；万宗瓒.论反垄断私人诉讼中原告资格的扩张——基于域外经验的法律借鉴[J].东南学术,2013,（1）:169-174；陈承堂.中美两国反垄断起诉资格比较研究[J].法商研究,2011,（1）:10-18.

②See Productive Inventions,Inc.v.Trico Prods.Corp.,224 F.2d 678,679（2d Cir.1955）.

③See Conference of Studio Unions v.Loew's Inc.,193 F.2d 51,55（9th Cir.1951）.

④See Blue Tree Hotels Inv.（Canada）,Ltd.v.Starwood Hotels&Resorts Worldwide,Inc.,369 F.3d 212,220（2dCir.2004）.

⑤See Lovett v.General Motors Corp.,975 F.2d 518,520（8th Cir.1992）.

⑥有判例认为《民事诉讼法》第122条第1项规定的直接利害关系就是民事权利义务关系。参见“高淳县民政局诉王昌胜、吕芳、天安保险江苏分公司交通事故人身损害赔偿纠纷二审案”，载《中华人民共和国最高人民法院公报》2007年第6期。

⑦参见上海市高级人民法院（2012）沪高民三（知）终字第63号民事判决书。

⑧例如通过表面证据即可证实直接利害关系的存在。参见最高人民法院（2014）民二终字第39号民事判决书。