法律修辞：司法民主的职业化进路

武飞（山东大学法学院，山东 威海 264209）

法律修辞：司法民主的职业化进路

武飞
（山东大学法学院，山东 威海 264209）

司法职业化的进程带来了司法行为的独断性特征，司法民主是对严格司法职业化所带来的弊端的补救，成为提升司法正当性的迫切需要，因而司法民主与司法职业化之间并不存在本质的对立。新修辞学的诞生正因应了司法民主的需求。法律修辞作为践行司法民主的专业技术手段，致力于提升裁判的可接受性，从司法过程内部增强司法决策过程的民主色彩，使司法的民主价值得以具体落实，实现真正的司法公正。对于司法职业化程度不高又亟待通过司法民主提升司法公信力的中国司法而言，这是一条值得探索的进路。

法律修辞；司法民主；司法职业化

一、司法民主的需求与路径选择

在近代以自由主义为理论支撑的法治理论之下，法官职业群体垄断了司法权，司法权以及法官的裁判行为具有了韦伯意义上的“官僚化”特征。这种官僚化的司法内含了对司法过程的一些独断性判断。这一观念认为，现行法律中存在调整人们社会行为的完备模式，为各类纠纷的解决准备了唯一正确答案；法官只是法律的喉舌，其“依法裁判”不仅是可能的，而且是保障司法行为正当性的充足理由。随着社会的发展，人们发现，虽然法官需要“依法”，但由于抽象的法律文本与复杂的社会事实之间存在着天然的缝隙，裁判立法者所立之法与法官的裁判之间并不存在一一对应的关系。独断性的司法对法官思维的要求过于强化法律的客观性和规律性。对司法过程的描述是一种简单的决定论，将裁判的合法律性与正当性合二为一。这不仅使得其自身在解释复杂的司法过程时会显得力不从心，而且对裁判正当性的论证上往往说服力不足。司法行为的这种独断性特征，有利于维护法律的稳定与司法权威，但是，如果我们走过了头，使它成为一种不加反省的态度，那么，我们追求的法律的稳定也可能成为一种虚假的安定。

从司法行为的内容而言，虽然司法权需由法官来行使，但其所涉及的正是复杂的社会生活，法官要通过立法者制定的法律来化解社会纠纷。从最终意义上来说，司法权是服务于社会公众的，司法必须与社会关系的主体——活生生的人，保持密切的联系，才可能实现司法与社会之间的良性互动。任何司法行为都不是孑然独立的，司法行为不应是、而且也不可能是法官个人或职业群体本身的事情。即便法官坚信其裁判是待决案件的“唯一正确答案”，他也必须进行正当性的说明。在价值多元的社会背景之下，“司法的正当性维持也变得相当的不安定和困难”[1]（P249）。此时，司法行为的正当性本身已经无法依赖单纯的合法律性而得以建立，而必须融入更多的民主因素，这不仅是提高司法产品质量的需要，也是司法在国家权力运作过程中的一种政治义务。“国家的一切权力属于人民。”虽然法官阶层垄断了司法权，但其作为国家权力运作的一个环节，在从事法律行为的同时也不得不考虑其政治责任。高质量的司法裁判不仅有利于化解特定案件中的具体纠纷，更可以从整体上消解韦伯意义上的官僚化在司法领域的弊端，提升司法的公信力。当司法获得了必要的权威，才能实现司法在国家权力架构中的应有地位。从这一意义上说，司法对民主价值的追求是与当前社会发展中异质性增强的特定历史阶段相联系的，法官对司法民主的追求也不是由于法官个人的法律职业角色决定的，而是基于法官个人以及司法整体的政治角色而产生的。

当今世界，司法民主成为一种迫切的需求，各国的司法实践纷纷表达其对民主价值的肯认与追求。整体来说，当前司法民主的实践主要受到参与民主与协商民主两种理论的影响。参与民主理论认为，“真正的民主应当是所有公民的直接的、充分参与公共事务的决策的民主。”[2]（P8）在司法领域，则应由社会公众参与案件的审判，这样才能真正实践司法民主所追求的普适价值。多国采用的现代陪审制或参审制都可以理解为是对这一理论在实践上的支持。就陪审制而言，一般是指法院在进行审判案件时，吸收非法律职业者参加法庭审判，与法官共同行使审判权的制度。根据这一制度的设计理念，要实现真正的司法公正，就必须防止法官依据个人偏见进行裁判，而有效预防的措施，便是使普通民众可以参与案件的审判，在其所能理解的范围内对案件发表意见，并最终影响裁判结果，即用常人的判断来防止法官的臆断。只有建立在普通公众朴素的正义观和良心确信基础上的裁判，才是能真正解决问题的裁判，也才是最为公正的裁判。

参与民主理论中所包含的“平等参与”、“常人判断”等因素，与司法界长期推崇的司法职业化、精英化本身形成了紧张关系。在相当长的时间，各国对参与民主的实践是比较审慎的。日本学者棚濑孝雄曾说：“在自由主义的司法理念下，司法……出于维持中立性的考虑，对民众的参与也持有消极或警戒的态度。像韦伯所指出的那样，民主主义可能削弱法律适用的形式合理性，具有损害近代社会中司法根本理念的危险性。”[1]（P12）我国学者在司法的民主化与职业化关系上的论战，也主要是在这一意义上进行的。比较有代表性的观点，如主张司法民主化的陈忠林教授认为，“民情是一个民族的唯一的坚强耐久的力量”，“陪审制是人民获得公道的唯一手段”[3]。而坚持司法职业化的贺卫方教授则认为，“如果让法院在法律之外，再求诸一时一地或者一案中的民意，让法官超越法律去判断怎样的判决更符合人民利益，那么不仅仅使得案件的判决存在着无可名状的任意性，而且宪法和法律作为通过民主过程提炼民意所形成的最高规范就变成可有可无的空文。”[4]

其实，在参与民主的意义上，司法民主与司法职业化之间的对立，来自于民主与法治作为两种人权保障制度路径设计初衷的不同。民主理论来自主权在民的观念，其相信要实现人的价值和尊严，最好的途径便是由人民来决策与自身利益相关的事情；而法治理论则立基于对人性的不信任，要通过分权制衡约束国家权力以保护个人权利免受其害，从而从整体上实现人的权利。“这两个理论之间的基本区别不是对于人类的尊严和自治的重要性的争论，而是如何最好地表达和保护这两个基本价值的争论。”[5]（P237）因此二者在价值取向等问题上不存在根本性的冲突，只是人们在探索人权保障机制之初所选择的不同进路而已。同样地，司法民主与司法职业化也都以追求权威、公信的司法为目的，二者之间也并不存在本质的对立。如周永坤教授所说，“司法职业化与司法民主是从两个不同的角度观察司法的结果。司法民主关注的是司法的政治向度：民主与否；司法职业化是从司法活动及司法人员职业知识的多寡、行为的职业技能等方面对司法作出的评价。”[6]认为司法民主与司法职业化二者相对立的观点，来自于我们对司法民主的狭隘理解和错误定位。

要化解司法民主在实现路径上与司法职业化的冲突，就必须对司法民主进行重新审视。参与民主理论主要是从司法权的实施主体着眼来进行相关制度设计的。我们认为，民主主体是民主制度的重要内容，但我们对司法民主的理解不能局限于“谁来行使司法权”，更不应将司法民主极端化为大众司法。“由于大众不具有法律专业知识，缺乏对法律的忠诚，大众司法容易产生情绪化、非理性化、非程序化倾向，容易产生司法的随意，它不利于维护法律的稳定性，不利于司法对法律中的民主价值的传递。同时，大众司法也不利于对他项权力的控制，容易为他项权力操控，从而对民主的制度架构构成威胁。”[6]从整体上来讲，社会大众作为决策主体对司法的影响主要是负面的。作为司法职业化的对立面，大众司法早已为司法现代化的历史进程所淘汰。

在参与民主的基础上，学者们提出协商民主的思想。德国学者哈贝马斯认为，在现代社会中，一个国家的法治与民主之间存在内在关联。“‘正确性’意味着合理的、由好的理由所支持的可接受性。要澄清这些条件是不是被满足，不可能通过直接诉诸经验证据和理想直觉中提供的事实，而只能以商谈的方式，确切地说通过以论辩的方式而实施的论证过程。”[7]（P278）在价值多元的时代，即使是对话或商谈所追求的也不是一种道德专制意义上的普遍性，而仅仅是在理性商谈规则之下的合理对话形式。协商民主理论对各国的司法制度以及司法行为产生了重要影响。人们对僵化的司法独立重新进行审视，司法的民主角色更为积极，开放性日益增强，法院从“精密司法”的判决作坊变成“民主司法的公共领域”[8]。刑事和解、诉辩交易、多元纠纷解决机制等获得了更广泛的应用。

我们认为，司法民主命题成立的前提在于其保持了司法本来的性质，尊重现有的权力分立原则和制度架构。例如，部分国家实施的法官选举制，也是以德才兼备的资深律师作为候选人；陪审制中严谨的制度设计与程序安排，使得普通公众参与司法过程与法官行使司法权之间保持必要的距离，双方各司其职；司法过程中的民主商谈也是以尊重法官的审判权威为前提……。这些有益的尝试不是司法职业化的障碍，而是在维护司法职业化的同时提升了司法的民主性质。然而，无论我们秉持哪一种民主理论，我们都必须明确，“司法民主是一种具体民主，而非抽象民主。”[9]与立法民主积极追求人民意志相比，司法民主应更关注具体个案裁判中现实权益的保护，定分止争。要实现司法民主，不仅需要宏观的制度建设，还必须依赖于职业技术手段。作为法律方法的法律修辞，正是在每一个案件的处理过程中，使用职业化的技术来提升裁判的可接受性，从而从司法过程内部增强司法的民主色彩。

二、法律修辞的民主价值

修辞学从产生之日起，便与民主制度存在着密切关联。古希腊的民主政制为修辞学的产生提供了丰厚的土壤和宽阔的舞台。发表演说是政治生活的重要内容，而在公开场合发表讲话和议论的技艺则被称之为“修辞学”。亚里士多德认为，真理常常是深藏不露的，在许多情况下，人们所能得到的一切仅仅是概率上的近似，修辞的技巧正是帮助人们更便利地获取这种近似[10]（P585）。“古代的法律修辞学标明了理性应用法学的发端。对个案的讨论和论证是法学的初始内容。只是后来才产生了‘规则’的制定，各种原则和法律制度的创立，司法系统的建立（首先是由于论证的原因）。”[11]（P310）随着古希腊民主政制的解体，古典修辞学失去了其存活的政治环境，同时也受到一些思想家的批判，修辞学逐渐式微，当然，这一过程是相当漫长的。在近代，受到理性主义哲学的贬抑，修辞学关注论辩的传统被彻底打破，至17世纪，修辞成为仅存在于文学、诗歌等领域的“文字词句”的修饰技术，修辞学也被边缘化，于19世纪陷入研究的低谷。在此背景下，法律修辞学的研究也无法独善其身。进入现代社会，面对越来越多的价值冲突与偏好，人们越发感受到，在复杂的社会生活之中，对政治、伦理、法律等领域的一些问题总是会存在争议的，即便再严谨的科学方法可能也无法解决这些问题。要让他人接受自己的观点，必须诉诸理性的说服，此时，论证与说服就成为对话的核心内容。由此，学者们在对理性主义进行反思的基础上，重新发现了修辞学的重要意义，修辞学研究发生了转向，古典修辞学中关于论证的关注被重新提起，并获得了新的生命。修辞学转向，改变了科学社会活动本身的性质，即将之放在一个公共话语的背景下来加以考察[12]（P117）。修辞不仅仅是语言上的修饰技巧，其更重要作用在于促进人们在思想上接受修辞者提出并争取相对方接受的论题。

从修辞学的发展历史来看，无论是古典修辞学还是现代新修辞学，法律修辞都是其重要内容。随着人们对自身认识的深入，人们越来越发现这个社会中存在太多的不确定性。语言的模糊，法律遭遇案件时的多义性，疑难案件的争议……等等。这些争议既包括语言方面的、事实方面的，也有法律规范本身的。在现代社会中，多元的价值观及选择偏好压缩了权威主义的空间，要增加人们长久以来期待的确定性、正当性就需要使用法律修辞。因而，修辞学的转向不是复兴一种“古老知识的残余”，而是置之死地而后生的一次自我救赎。根据协商民主的观点，法律的正当性并不是来自于主权者的命令，而是建立在商谈和论辩的基础上的，即应以基本的共识为基础。作为新修辞学的代表人物，佩雷尔曼也认为，如果司法产品被强加他人，那么它虽可能令人慑服，但却不会得到尊重。从民主的视角观察法律，法律以及司法本身不应仅仅被视为权力的实现，司法行为也不应当仅仅合法，还应当因为不与社会认可的价值相抵触而具有合理性而具有可接受性[13]（P121）。传统司法具有比较强的独断性，对法官之外的其他人意见关注不足。对此，法律修辞学不再“先验地树立起一套‘理当如此’的规范、程序和标准（如形式逻辑），以此作为判断修辞实践是否‘正确’的依据，而是以在日常、真实语境内各领域和各行业的人们如何通过论理和商谈解决彼此间分歧作为理论构筑的基础，将注意力集中在说服的有效性上。”[14]（P322）依据这一观点，在传统上并不注重说理的大陆法系法官角色也已经发生了显著的变化，逐渐向英美法系法官靠拢。在裁判中说理成为法官的普遍义务，两大法系融合的趋势在司法民主化问题上得以进一步展现。可以说，新修辞学的诞生正因应了司法民主的需求，法律修辞正是借助修辞的力量来实现司法的民主价值。

与传统修辞学注重修辞的手段相比，新修辞学更关注修辞的说服效果。“说服”意味着听众的“认同”，因此修辞不再是说话者单方面的作用，“成功的修辞取决于言者（他的技巧等）以及听众（他的接受态度等），正如成功的药品同时取决于医生和病人一样。”[10]（P585）以此立场出发，“听众”就成为新修辞学的核心概念，它是指“说话者在论证过程中所企图影响之人。”[15]（P49）任何的修辞活动都必须以听众为中心进行沟通，因为获得或强化听众的认同是修辞的核心目标，为了达到这个目标，说话者必须使自己的言辞去适应听众，而不是使听众服从自己。

在不同的言说环境下，听众可能是多层次的。佩雷尔曼提出三种听众的概念：（1）普泛听众，除说话者本人之外，所有潜在的有智识的听众都是普泛听众（在此，普泛听众排除了一些完全没有认识能力的人，因此，它并不是指所有的人）；（2）说话者所要说服的特定听众；（3）说话者本人[16]（P31-34）。在司法过程中，对法官而言，作为听众的“自己”，主要是帮助自己检验得出的结论。当法官说服了自己，也便完成了内心确信。特定听众则视言说情景的不同而富于变化，其多为司法过程的直接参与者。对特定听众的说服有利于减少司法过程中的对抗情绪，保障各类程序的顺利进行，从而有效化解纠纷。对于司法民主的价值追求而言，则普泛听众概念具有突出意义。

具体来说，法官要说服听众接受自己的观点，则存在一个前提，即法官与听众之间就争议问题存在某种共识，如此听众才有接受其观点的可能。可以说，法官与听众之间对特定问题的共识是有效说服的前提，而修辞又以实现更高层次的共识作为目标。对于特定听众，由于其已经形成了特定的行为方式或习惯，法官可以选择“好恶性共识”，以投其所好。对于普泛听众的说服是修辞的最高境界，也是合理性判准的根据，而对于普泛听众的说服本身，不仅具有突出的法律意义，还具有突出的道德意义或政治意义。虽然普泛听众的组成也非常复杂，但整体而言，听众的普遍性将有效消解部分价值偏好、观念对立等冲突。换句话说，就作为整体的普泛听众来说，其拥有相对确定的“实在性共识”。这种实在性共识，简单来说，便是社会公众普遍认可的价值观以及与此相适应的行为规范。这种实在性共识可以形成“压倒性社会优势力量”而成为正当性判决的启示与泉源[16]（P294-297）。针对普泛听众，修辞者最为有力的支持，在于心理与社会上的惯性因素。佩雷尔曼说，“如果我们持有某种观点，那么坚持它就是合理的，而在没有理由的情况下放弃它就是不合理的。这种惰性原则是我们的精神生活和社会生活稳定性的基础。 ”[17]（P130）

对于具体的司法过程，并不是每个案件都会受到社会公众的关注，但这并不意味着法官不需要尊重社会普遍的价值观和道德标准。例如，在2012年的“猥亵虐杀少女案”中，一名大学女生在厕所内遭猥亵虐杀。东莞市中级人民法院以强制猥亵妇女罪、故意杀人罪，判处被告人死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并赔偿被害人父母508799.5元。该案的裁判结果受到一些质疑，尤其是该案罪犯虐杀“手段残忍”，为何没有判处死刑立即执行？负责此案审理的法官在回应网民的质疑时，说道：“这起案件……达到了判处死刑的标准。……考虑到被害人‘有激烈反抗行为，才导致被告杀人’，如果司法机关每每下重手，对愿意接受惩罚的人也是个打击。”[18]此案从法律上来讲，被告有自首的情节，归案后认罪态度较好，且积极赔偿受害人家属的损失，所以最终没有被判处死刑立即执行，在法律职业群体来看也属于正常的判决，在可以接受的范围之内。法官的这番解释却比判决看起来更难以令人接受。长久以来，我们社会认可的观念是 “积极与违法犯罪分子作斗争”，退一步讲，即便我们不“见义勇为”，当自己的生命受到威胁时的本能反抗也不能成为轻纵犯罪的理由。所以，虽然法官面对媒体解答民众的质疑本身就是对司法民主的践行，但从修辞效果上来说，法官选择作为说服起点的共识无疑是失败的。

其实，无论法官是否有意识地寻求普泛听众的认同，他对作为论证起点的共识选择就已经将社会公众带入司法过程之中了，换句话说，公众以一种特别的方式参与并实质性地影响了司法裁判。阿列克西说，“在佩雷尔曼那里被称为普泛听众认同的东西，在哈贝马斯那里就被称为在理想的言谈情境下达成共识的东西。”[19]（P205）法律修辞通过技术性的手段不仅贯彻了民主程序等形式方面的要求，更在实质内容上增添了民主因素。从民主价值实现途径上来说，现代民主法制对法律修辞是存在技术性依赖的。可以说，法律修辞使司法民主走得更远。

三、法律修辞的限度

如前所述，在司法职业化的过程中，法官职业群体垄断了司法权，从而造成大众话语与精英话语的对立。以法律修辞为技术进路的司法民主则可以在一定程度上缓解了司法的合法律性与正当性之间的张力，对司法职业化带来的弊端进行补救。但是，当我们说某一事物或制度因其具有缺陷而需补救时，包含的前提是，这一制度是我们需要坚持的，我们对其进行的是“补救”而非“替换”。同样地，在司法制度发展的过程中，职业化之路是我们需要坚持的，司法民主是建立在职业化基础之上的一种价值追求，而不是使用司法民主代替司法的职业化。无限制的民主可能会导致多数人的暴政，在司法制度发展的历史过程中，混乱的司法曾给人类带来太多灾难。同样，过度的修辞也会造成真理的迷失，会使本已迷雾重重的司法过程变得更加复杂，因而必须对其应用加以限定。

首先，法律修辞属于法律方法体系之一种，它主要不是一种知识体系，更不具有本体论的性质，而是一类提升裁判可接受性的方法或技术。法律修辞与其他法律方法同样具有维护法治的基本属性。“忠诚于法律”是法律人思维的精神内涵，“信任法律、依据法律、维护法律”是法律思维的核心内容，也是一切法律方法应用的出发点和基本立场。在现代社会中，除法律之外，还存在政治、道德、宗教等多重行为规范，法律人自然也要遵守这些行为规范。但是，作为职业法律人，法官对法律的忠诚应先于对政治、道德或宗教的忠诚，尤其是这种忠诚在各种规范体系间不可兼得的时候。对法官来说，法律不仅是他们思考和认识问题的前提，也是他们思考和认识的对象。法律修辞的论题应该是法律论题，与政治话语、道德话语相比，法律话语应该是法官使用最多的修辞论据。这些话语不仅是法律思维的载体，更在一定程度上塑造着使用者的思维模式。同时，这些话语背后所体现的，正是作为使用者的法官对人与人之间社会关系性质的认定，而对争议问题性质的认定则直接决定了其对作为解决依据的规范的选择。

在当前法律权威不足的情形下，有时法官会使用一些政治话语、借助政治的权威来实现司法的目的，或者在一些涉及家庭伦理的案件中，运用一些道德话语来增强裁判的说服力。在实现说服目的的前提下，这些都是可以使用的修辞技术。但在法治语境下，法律话语应该是法律修辞最基础的内容。如果一个法官频繁使用政治话语，难以想象其会首先从法律出发来寻求争议问题的答案。一旦法官的法律思维方式受到影响，法官及司法的自治能力也就相应消弱。因为法官之所以值得信赖，不仅是因为其具有的丰富专业知识，还在于其专业知识所造就的自信和坚定立场。法官的专长和权威正在于其对政治或道德思维保持必要的距离，如此司法才可能成为相对自治的系统，司法的民主化也才有实现的平台。

其次，法律修辞适用于以价值判断为核心的或然性场域。根据佩雷尔曼的观点，修辞在应用时有两个限制，其一，如果某一论题在人们心中被公认为是自明的，那么，不具备需要论辩的理由；其二，某一论题是独断的、无任何理由予以支持的，它只能通过野蛮的暴力来强制得到服从，而弃人们的理解性接受于不顾[20]（P146）。随着司法民主色彩的增强，司法行为的独断性大大减弱，强制的暴力无法为司法提供正当性，这已经为我们排除了第二个限制条件。而第一个限制条件，则实际上从侧面为法律修辞的适用划定了空间，即法律修辞仅适用于人们存在价值判断争议等难以判断是非的或然性场域。

修辞学史的研究者们发现，任何修辞行为的原因都可以追溯在相关事物中存在着某一不确定性，修辞者的任务就是将这种不确定性按照自己的意图转化为某种修辞意义上的确定性[14]（P67）。现代社会的多元价值观加大了人们选择的困难，而司法过程中更是处处充满价值的对立和选择。因为司法本身就是一个矛盾的集中地，人们因为有了无法自己化解的矛盾才寻求司法的帮助，而法官也必须在这些通常冲突的答案中进行考量裁断。司法过程中的不确定性为修辞提供了发挥作用的广泛空间。“事实上，修辞能够着力之处必然是那些或多或少存在某种可能性的地方，或者能够以某种方式被改变的地方。在不存在任何可能性、可变性或可选择性的地方，修辞是没有用武之地的。”[21]（P104）具体来说，在面对听众之前，即便法官已经对争议问题有了初步的理解，但仍无法获得待决案件的正确答案。因为，法官最终获得的答案并不是先在的客观真理，而是通过与听众进行合作性对话后形成的合意。从这一意义上说，语言的运用策略只是修辞的浅表，思想和心灵的问题才是它的灵魂。同时，也正因为争议问题事先并不存在现成的答案，融入了民主因素的法律修辞才能够对最终结论的形成产生直接的作用。例如，2013年8月9日，最高人民法院公布的《关于人民法院办理自赔案件程序的规定》中规定了疑难案件的听证制度，这正是为通过修辞实现理性商谈提供了制度空间。法官通过修辞虽然是以一种不确定性来实现说服的有效性的，但“修辞学论证方式的合理性现在是并且将一直是一种比科学确实性更加强有力的社会规定因素，”[22]（P808）其结论的可靠性不应受到减损。对于已经拥有足够确定性的问题，如果法官仍致力于通过一些修辞策略来说服听众接受，则可能是不必要、甚至是有损司法权威的。

最后，从司法民主的实现程度而言，各类听众对司法过程的参与度并不相同，以法官的视角来看，各类听众的重要性是有所差异的。审判总是以具体个案中纠纷的存在为前提，其裁判结果通常也只对特定案件发生效力。虽然普泛听众的认同对司法民主的实现意义重大，但是，获得普泛听众的接受是法律修辞的理想状态，在具体案件中法官首先要面对的是特定听众。

在司法过程中，特定听众通常是以双方当事人及律师为代表的诉讼参与者。作为司法权的行使者，法官在特定听众面前是拥有特定权威的，这使得双方存在天然的地位差异。由于特定听众已经形成了较为固定的行为方式或习惯，要对其进行有效的说服，法官必须使自己的言行能够适应听众，甚至使用特定听众习惯的沟通方式（例如使用方言）与行为规则，使听众一方面尊重法官，另一方面又减少与法官之间的心理隔膜。尤其是在与单一听众进行面对面对话时，法官的权威地位就会更加突出，法官对于当事人的意见应给予尊重，对于无理要求则不应迁就。因为一旦法官的权威因迁就听众而受到减损，其对最终的说服效果来说是有害无益的。同样道理，法官可以采取一些措施拉近与当事人之间的距离，但不能过于亲近而损害司法的可信度。例如，一位法官为了表示对当事人的亲近，对素不相识的当事人王某某直接称呼为“某某”，结果引起对方当事人的反感，认为法官与王某某具有特殊的关系。在一些对面交流时，还可以使用一些肢体语言，比如拍拍当事人的肩膀，或者给当事人一个微笑，有时可以起到特殊的效果。但是，这些肢体语言应该是辅助性的，法官做出的任何有法律意义的行为都应该被明示，而肢体语言被误解的可能性更大。在当面交谈过程中，由于对话者可以随时对法官的言论提出质疑或反驳，因此对法官来说，在当面对话中说服特定听众是更为困难、也更有成就感的一件事情，其对于案件的息讼、执行等后续问题的处理都具有积极意义。

与当面对话相比，判决书等法律文书则更具正式意义。从理论上来讲，法律文书是写给所有人看的，所有人都是它的听众。但实际而言，绝大多数判决书仍以特定听众为核心的说服目标。对于双方当事人与律师的主张，法官会在判决书中进行分析，包括法庭基于何种理由采纳了某些证据、支持了某些主张，对于那些看起来有正当根据但最终没有被法庭采纳的意见更需要着重阐述。由于判决书一旦公布便被固化，听众可以有充裕的时间来阅读和挑剔。法官总是尽力论述细致严谨，使用专业的法言法语，力求内容明确、描述客观、语言质朴、行文稳密，尽量避免感情渲染或是渗透出字面之外的附加意义。判决书的这种写作风格，不仅是出于论证的需要，更是因为除案件当事人之外，以上级法院法官为代表的精英听众是法官所特别关注的对象。精英听众的特点在于其在争议问题上具有决策能力，在司法领域就直接表现为二审判决的效力与影响。此外，法官也必须关注社会公众对案件的倾向性意见，尤其是在一些热点案件中，判决书的写作也会着意于对社会公众的说服。但整体而言，严谨、专业应是法律修辞的主流风格，法律修辞应以理性说服为主，以情感打动或道德劝说为辅。这种修辞风格背后所体现出的，正是司法对听众参与司法过程在广度和深度上的界限划定，是司法民主的限度对修辞风格的影响。

结语

卢曼说，法律可说是规范上封闭的体系，但在认知上却是开放的体系[23]（P363）。借用这一论述，我们可以说，适用法律规范的司法行为应该是职业化的，它可以使司法成为相对封闭的自治体系，从而排除不当干预；而作出司法裁判的决策过程则应是民主的，它帮助司法成为与社会保持良性互动的开放体系，实现真正的司法公正。作为法律方法的法律修辞，正是致力于以专业化的技术手段，来追求司法的民主价值。对于司法职业化程度不高又亟待通过司法民主提升司法公信力的中国司法而言，这是一条值得探索的进路。

参考文献：

[1][日]棚濑孝雄.纠纷的解决与审判制度[M].王亚新译.北京：中国政法大学出版社，2004.249.

[2][美]卡洛尔·佩特曼.参与和民主理论[M].陈尧译.上海：上海世纪出版社，2006.

[3]陈忠林.司法民主是司法公正的根本保证[J].法学杂志，2010，（5）.

[4]贺卫方.司法改革的难题与出路[N].南方周末，2008-09-18.

[5][美]沃尔特·墨菲.普通法、大陆法与宪政民主[A].信春鹰，译.公共论丛：经济民主与经济自由[C].北京：三联书店，1997.

[6]周永坤.我们需要什么样的司法民主[J].法学，2009，（2）.

[7][德]哈贝马斯.在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论[M].童世俊译.北京：三联书店，2003.

[8]刘景辉.司法的民主角色与民主责任——解读司法民主[J].当代法学，2010，（3）.

[9]丁建军.佘祥林案引思我国司法民主理念的困境与重塑[J].求索，2005，（11）.

[10][美]理查德.A.波斯纳.超越法律[M].苏力译.北京：中国政法大学出版社，2001.

[11][德]阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔.当代法哲学和法律理论导论[M].郑永流译.北京：法律出版社，2002.

[12]赵静.修辞学视域下的古代判词研究[M].成都：四川出版集团巴蜀书社，2008.

[13]Ch.Perelman,Justice Law And Argument,D.Reidel Publishing Company,1979.

[14]刘亚猛.追求象征的力量[M].北京：三联书店，2004.

[15]廖义铭.佩雷尔曼之新修辞学[M].台北：唐山出版社，1997.

[16]Chaim Perelman and L.Olbrechts-Tyteca,The New Rhetoric:A Treatise on Argumentation，Notre Dame University Press,1969.

[17]CH.Perelman,the New Rhetoric and the Humanities:Essays on Rhetoric and Its Applications,Dordrecht,Holland; Boston:D.Reidel Pub.Co.,1979.

[18]郑天虹，毛一竹.是枉法轻判还是依法留情？——“猥亵虐杀少女凶犯死缓案”事件调查[EB/OL].http://news.xinhuanet.com/legal/2012-05/27/c_112043298.htm 2013/8/10. [19][德]阿列克西.法律论证理论[M].舒国滢译.北京：中国法制出版社，2002.

[20][比利时]Ch.佩雷尔曼.法律与修辞学[A].朱庆育译.戚渊校.法律方法(第2卷)[C].济南：山东人民出版社，2003.

[21]陈治国.西方修辞学的古典传统及其当代复兴——兼论哲学诠释学和批判语用学之间的一个重要分歧[A].洪汉鼎，傅永军.中国诠释学(第三辑)[C].济南：山东人民出版社，2006.

[22][德]汉斯-格奥尔格.伽达默尔.真理与方法（下卷）[M].洪汉鼎译.上海：译文出版社，2004.

[23]洪镰德.法律社会学[M].台北：扬智文化事业股份有限公司，2001.

【责任编辑：张西山】

Rhetoric in Law:a path to professionalizing democracy in law

WU Fei
(Shandong University Weihai Campus School of Law,Weihai,Shandong 264209)

Professionalization has made the practice of law a highly independent enterprise.Democracy in law is meant as a compensation for the excesses brought about by a severe professionalization of the legal occupation.It also provides an urgently need boost to the legitimacy of the practice of law.Therefore,between democracy in law and the professionalization of the practice of law there is no essential contradiction.The birth of rhetoric in law answers the demand for democracy in law.Legal rhetoric as a specialized skill for practicing democracy in law enhances the acceptability of legal judgments and strengthens the tinge of democracy in the process of legal decision-making within the process of law.As such it reifies democratic values in law and accomplishes legal justice.To China,where the degree of legal professionalism is not strong but the demand for legal credibility through democracy is high,rhetoric in law is worthy path towards progress.

rhetoric in law；democracy in law；professionalization in law

DF 0-051

A

1000－260X（2014）01-0098-07

2013-11-20

2010年度国家社会科学基金一般项目“法律修辞学的理论与应用研究”（10BFX007）；山东省社科规划项目“社会主义法治理念与法律方法研究”（10DFXJ04）

武飞，法学博士，山东大学（威海）法学院副教授，从事法律方法论研究。