网络游戏封号行为的法律分析

吕冰心

(中国政法大学 刑事司法学院，北京 100088)

随着休闲娱乐活动在人们日常生活消费中的占比越来越高，娱乐产业的发展更是突飞猛进。而相比较电影、电视剧、动漫等传统娱乐产业产值的增长，游戏产业的发展堪称飞跃。根据中国音数协游戏工委发布的《2019年中国游戏产业报告》，2019年中国游戏市场实际销售收入达到2308.8亿元，接近当年娱乐业总产值的一半，相较于2018年增长164.4亿元，同比增长7.7%，而用户数量达到6.4亿人，增幅2.5%。[1]可以看出，游戏产业正逐渐成为“泛娱乐”布局中变现的核心力量。而网络游戏作为游戏产业的主力军，贡献了绝大多数的产值。随着网络游戏市场的日益火爆，游戏消费者的数量也呈指数式增长，由此带来服务商与玩家之间的矛盾冲突频发。其中，有关游戏服务商永久封禁玩家游戏账号引发的争端愈加突出。在2015年之前，涉及网络游戏虚拟财产保护的案件数量非常少，到了2015年，案件开始大量增加，近几年类似案件呈现出加倍增长的态势。这些案件，有的表现为侵权纠纷，典型的如(2017)京02民终[4209号]张戈与北京华清飞扬网络股份有限公司网络侵权责任纠纷；有的表现为网络服务合同纠纷，典型的如(2017)浙01民终[6401号]沈阳与杭州网易雷火科技有限公司网络服务合同纠纷。在出现纠纷时，如何确认游戏服务商与游戏玩家之间的权利义务关系，如何判断网络游戏服务商是否有权封禁游戏玩家的账号，如何给予作为消费者的游戏玩家可行的法律救济等问题，将是本文所要探究的重心。

一、网络虚拟财产的法律属性

当前，我国学界关于虚拟财产的法律属性问题仍然存在一定分歧。在《民法总则》的起草过程中，关于网络虚拟财产的规定曾几度修改，最终《民法总则》第一百二十七条规定：“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。”这一规定表达了一个重要的立场和判断，那就是当人类进入二十一世纪的第二个十年，数据和网络虚拟财产是越来越重要、越来越具有符号价值的两种财产类型。[2]虽然，《民法总则》对于网络虚拟财产的规定只是开放性的权利宣示，但依然为网络虚拟财产作为民事权利进行保护奠定了法律基础。而且网络虚拟财产能够出现在统领民法典各编的总则部分，这无疑是对网络虚拟财产的法律地位的肯定。

(一)网络虚拟财产的定位和坐标

对于网络虚拟财产的保护已成为学界的共识，但对网络虚拟财产的保护路径，即虚拟财产在权利体系中的定位和坐标，却存在不同的观点。目前来看，主要包括扩张的物权、扩张的债权、知识产权、新型财产等学说。部分学者认为，虚拟财产物权性认定更有利于网络秩序的建立，主张将网络虚拟财产作为一种“物”纳入到物权保护领域，将“物”从有体物扩张到无体物。理由是：第一，物权作为以归属和定分为目的的权利，对于包括虚拟财产在内的网络资源的有效利用具有潜在的规范效力，可以保障各方主体对虚拟财产价值和收益形成合理的期待；第二，仅仅依赖合同关系尤其是由网络运营商单方拟就的用户协议，无法提供公平、完备的网络秩序，法定权利是必不可少的基础性权利；第三，对虚拟财产的物权性定位并不妨碍对已经存在的虚拟财产作出各种债权性安排。因此，虚拟财产权物权化将是未来虚拟财产法律定位的取向。[3]但是，虚拟财产与传统物权法中“物”的定义有许多无法融合的疑点，尤其在传统物权法是以有体物为目标和对象进行框架和制度搭建的背景下，传统物权制度如何纳入虚拟财产的保护，存在很多的难点和争议，也受到了诸多质疑。上述从物权、债权、知识产权等角度对虚拟财产进行权利定位，依然没有走出传统民法的权利保护范畴。而考虑到网络虚拟财产具有虚拟环境依赖性、价值稀缺性、表现多元性、一定的排他性等属性，任何一种民法权利思维都无法完全包涵其独有的全部属性，导致对于网络虚拟财产的权利保护路径无法走通，因此有的学者独辟蹊径，从网络虚拟财产的现实本质和法益保护的角度出发，主张网络虚拟财产的保护实质上是对具有经济价值的操作权限的保护。[4]笔者认为，在当前网络虚拟财产的外延范围、表现形式、运行方式等还未充分认知的情况下，不妨暂且作为一种新型的、独立的财产权益进行保护。而该网络虚拟财产的获得视为财产的原始取得，是通过或者依赖游戏玩家根据游戏规则、在游戏情境中的创设和使用等行为取得的财产权益。在司法实践中，无论是民事案件还是刑事案件的处理，都将网络虚拟财产作为一种新型的财产形式在裁判文书中进行表述和支持，这已在司法界形成了一定的共识。

(二)网络游戏虚拟财产的权利主体

网络游戏虚拟财产是网络虚拟财产的一种，网络游戏虚拟财产主要包括虚拟角色、虚拟货币以及虚拟装备三大类。对网络游戏虚拟财产的权利主体，存在两种意见。

一种认为，网络游戏虚拟财产归属于游戏玩家，游戏玩家通过耗费时间、精力和现实的法定货币获取虚拟财产，这些网络游戏虚拟财产也在游戏玩家的充值、游戏过程中产生了经济价值。

另一种认为，网络游戏虚拟财产归属于游戏服务商，游戏玩家仅享有对网络游戏虚拟财产的使用权。网络游戏虚拟财产实际上是一串电子数据，并且其价值只存在于游戏之中，消费者为网络游戏虚拟财产支付的对价，实质是购买游戏服务商提供的游戏服务，并且玩家游戏账号中的虚拟财产也是存储在游戏服务商的服务器上，玩家只有使用的权限，增减更改的权限实际上是掌握在游戏服务商手中。这种观点主要是考虑了网络虚拟财产的物理形式。

笔者认为，网络游戏虚拟财产的权利归属可以适当遵循经济效益最大化、谁创造谁受益的原则。虽然网络游戏虚拟财产依附于网络和游戏本身，但是在网络游戏服务过程中，游戏玩家投入了更大的时间成本和经济成本，而且随着游戏体验的不断丰富，游戏玩家在游戏中的花费日渐高昂，甚至达到数十万、上百万人民币，随着投入的加大和累积，游戏装备等虚拟财产的交换价值也随之提升，虚拟财产交易也变得日渐频繁。基于此种情形，将网络游戏虚拟财产的使用价值和交换价值以及对应的权利归属于游戏玩家无疑更为妥帖。

尽管目前国内对于网络游戏虚拟财产的价值与属性仍有争议，但在已建立起游戏保护相关立法的国家中，网络游戏虚拟财产的保护已纳入到立法之中。美国通过《统一计算机交易法》确立了信息产权制度，规定计算机信息产权的权利人是用户。在游戏产业发达的韩国，也出台了《游戏产业振兴法》，明确承认了网络游戏虚拟财产的合法性和其本身的价值性，对于游戏中的虚拟财产交易及法律性质均作出了明确规定，并且将玩家所拥有的网络游戏虚拟财产视为玩家的私人财物进行保护。因此从域外经验来看，游戏玩家对于网络游戏虚拟财产享有财产法意义上的权利保护也是现在的立法趋势。

二、网络游戏服务格式条款的效力

网络合同与传统的合同相比，仍然需要要约和承诺的过程，但是，“缔约方式和载体有显著不同”[5]。电子合同的要约、承诺、成立以及该合同的债务履行或完成，全在计算机网络或国际网络上进行。[6]在网络游戏服务过程中，网络游戏服务商提供网络游戏的运行环境及相关服务，游戏玩家通过购买或免费下载网络游戏、注册账号成为网络游戏玩家，遵守游戏规则，享受游戏服务商提供的游戏服务，双方当事人形成了网络服务合同关系，受该网络服务合同的约束。

网络游戏是指由软件程序和信息数据构成，通过互联网、移动通信网等信息网络提供的游戏产品和服务。而网络游戏封号行为一般是指网络游戏服务商对游戏玩家账号采取的封禁措施，具体表现为在封号期间，玩家账号的登录请求将被网络游戏服务器识别、拒绝，从而游戏玩家无法登录和进入游戏。这种游戏账号封停处理在网络游戏过程中较为常见，并且相关账号封停的条件和事由等被约定在了网络服务合同中。因为该网络服务合同通常是以网络格式条款的形式呈现，这些网络格式条款是否对游戏玩家具有法律约束力、应该怎样对相关格式条款进行解释，需要在考虑网络格式条款的特性和价值权衡的基础上进行判断。

(一)游戏服务商和游戏玩家的价值平衡

美国法社会学家庞德曾言：“一个法律制度之所以成功，乃是因为它成功地在专断权力之一端与受限权力之另一端达到了平衡并维系了这种平衡。”[7]法律价值是建立在法律应然状态下的一种考量，是司法实践中进行个案分析不可或缺的工具。对游戏服务商的封号行为进行法律分析以及对游戏玩家的权益进行保护时，需要注意以下两方面的事实。

一方面，现实中的网络游戏服务合同往往以游戏服务商起草的用户服务协议或用户服务条款为表现形式。为了节约成本、提高效率，网络游戏服务协议中的内容均是由游戏服务商事先拟定的格式条款。一般而言，消费者没有协商余地，只能对于游戏服务商制定的网络游戏服务格式化协议全盘接受，否则，就只能放弃该款游戏。[8]游戏服务商在实施封号行为时常常基于格式条款带来的优势地位，免除自身应当承担的因封号行为给玩家造成的侵权损害赔偿。甚至有学者指出，在网络格式合同中，契约自由不过是合同提供方“侵权行为的自由”。[9]也就是说，网络格式条款是稀薄的合意，契约自由是不完全的。如何保护相对处于弱势谈判地位的游戏玩家的利益，体现了现实的关切。

而另一方面，网络游戏依赖于网络技术的发展，游戏玩家也从技术创新发展中不断获得更丰富的游戏体验，从而间接获益。而技术本身的发展有一个从不成熟到成熟的过程，有一个不断补短板、消破绽的过程，在这个过程中，也应允许一定的容错机制和网络空间自治机制，否则一个技术错误可能会形成一个灾难，给游戏服务商施加过重的责任也可能会抑制发展。而且对不遵守网络秩序和不履行义务的游戏玩家进行相应的监管和处罚也有利于维持良好的网络秩序。因此，也要避免对传统意义上的弱势一方的过度保护。正如范斯沃思所说，对弱势一方当事人在司法上的过度保护可能仅仅能带来浪费性的结果：它鼓励强势一方当事人为了进行应对而不断地修改合同。[10]这对博弈的双方当事人来说，都将是资源的消耗和浪费。

第三，中国与外国有着密切的经济、文化发展关系。历史的发展是纵向和横向线索的交织,也是贯穿中西国家国际关系的发展贸易，它不能孤立存在着，必须把握并控制西方文化传播的文化基础，弘扬我国传统文化的博大精深。启蒙思想家孟德斯鸠曾经赞扬过中国人民的道德标准“∶中国人民生活在世界上最完美、最务实的道德之下,这是世界上没有人能拥有的。”

(二)网络游戏格式条款的约束力分析

随着信息社会的不断发展，互联网技术的不断完善，人类对于网络的依赖越来越高，人们对于自己在网络虚拟世界所享有的权利的重视程度也正在不断提高。[11]而从意思自治的角度出发，游戏服务商与游戏玩家之间的权利义务关系由网络游戏服务合同规制。网络游戏服务商封禁玩家游戏账号的权利依据双方签署的网络服务合同的约定行使。实际上，为了维护游戏的良好运行，对于某些玩家实施的违反网络服务合同约定、破坏游戏秩序、影响其他玩家游戏体验并给游戏服务商造成一定经济损害的行为，游戏服务商是有权也有义务进行封号处理的。在现实中，如果游戏服务商实施的是短期封号处罚，针对这种短期封号，游戏玩家提起的争议并不多见。然而，如果游戏服务商做出的是永久封号处理，这就意味着游戏玩家将永远无法通过自己的账号登录游戏，游戏服务商将会完全“没收”玩家在该游戏中的所有虚拟财产，并且玩家所购买的尚未使用的游戏服务也将不予返还，对游戏玩家影响较大。甚至有人提出，如此严厉的处罚措施仅仅由游戏服务商根据自己制定的游戏规则进行适用，无异于任意剥夺玩家的自由与财产等基本权利。可以说，这种永久封号行为的严厉程度与刑法的罪刑是不相上下的。[12]在网络游戏虚拟财产的重要性日益凸显、网络游戏服务商对游戏玩家倾向于采取过于严苛的监管和处罚措施、以及游戏玩家无法甚至也无意更改网络游戏服务合同的情况下，建议从以下三个角度理清网络游戏格式条款的约束力。

第一，借鉴合同法中的法定解除规则，提前对可能引发网络游戏封停的常见严重不良行为进行梳理，从而甄别相关封停合同条款和条件的适用。由于游戏服务商与玩家间的权利义务关系受双方签订的游戏服务合同的管辖。游戏服务商常常以玩家的违规行为构成根本违约为由，将永久封禁玩家游戏账号的行为解释为解除合同的举措。即以封号处罚的方式宣告与玩家间缔结的网络游戏服务合同的终止。网络游戏服务商一般会针对游戏玩家的以下行为作出封号的处罚：1.外挂行为：使用第三方辅助软件或通过使用外挂等方法进行游戏作弊行为；2.服务器入侵行为：破解、入侵或攻击游戏服务器，导致服务器异常或无法运行；3.恶意利用游戏漏洞：明知存在程序漏洞或错误(bug)，恶意利用破坏游戏的正常进行或传播该漏洞或错误；4.违法或违反公序良俗：违反国家法律法规及社会公德，发布淫秽、色情、侮辱、反政府、反社会等普遍令人感到不适的信息；5.违反游戏规则：违规发布广告、宣传外挂、散布虚假信息等违反游戏规则的行为；6.私自交易：私自进行游戏账户交易或者私自进行游戏虚拟货币、游戏装备、游戏币及其他游戏道具等交易；7.保护权益的临时措施：为处理游戏账号被盗、装备被盗等权益纠纷的临时封号。在以上相关情形中，第1种到第4种情形对网络游戏本身或者网络游戏的公平、合法、有序参与产生的不良影响较大，建议作为常见可以采取封号行为的触发情形。相应地，如果网络游戏服务格式条款中列举了以上四种封号触发情形，这些条款就是相对合法、合理的，游戏服务商根据上述条款对游戏玩家进行封号，一般不构成违约或者侵权行为。而上述第5、6、7种情形发生时，除非游戏玩家主观恶意较重、造成的影响或者损害较大，否则不建议对游戏玩家采取永久封号措施，可以考虑采取临时封号的警告措施，给予游戏玩家一定的纠正机会。另外，我们也注意到，《网络游戏服务格式化协议必备条款》对网络游戏服务商通过预先拟定好的格式化协议损害玩家合法权益的行为进行一定限制的规范政策。在该文件中，对于游戏服务商中止或终止游戏服务的内容作出了明确规定，要求“乙方(玩家)在接受甲方(游戏服务商)服务时实施不正当行为的，甲方有权终止对乙方提供服务。该不正当行为的具体情形应当在本协议中有明确约定或属于甲方事先明确告知的应被终止服务的禁止性行为，否则，甲方不得终止对乙方提供服务。”这条规定限制了游戏服务商随意修改游戏规则、封禁玩家游戏账号的行为，具有一定的借鉴意义。以往，当消费者利用网络游戏中新出现的bug时，一些游戏服务商往往未经公告程序就直接封禁玩家的账号。[13]尽管玩家利用bug的行为存在不正当性，但这种情形并未规定在用户服务协议中，游戏服务商也未及时做出合理公告，玩家是否存在明知bug存在而利用的主观状态也未进行确定。如此一来，消费者便在不知情的状况下遭受了最严厉的封号处理，这实际上是对游戏玩家合法权益的侵害。而上述问题也是出台《网络游戏服务格式化协议必备条款》的目的之一。但是是否游戏服务商已经明确约定或者事先明确告知就可以终止服务，仍然值得商榷。笔者建议，游戏服务商采取封号、终止服务这一行为时，既要有程序上的提前告知或约定的程序要件，也要有严重违约的实质要件，二者应同时具备，从而尽可能维护程序和实质的公平。

第二，给与游戏玩家必要的救济权利和改进措施，并通过格式条款解释原则限制游戏服务商免责条款的适用。在网络游戏运营过程中，为了节省成本，提高效率，游戏服务商往往通过设置安全防护程序，由系统按照事先编制好的程序对玩家的异常游戏行为进行审查，并自动作出封号处罚。而一般的自动封号程序并未设置申诉反馈程序，玩家在察觉游戏账号被封禁后，只能通过与人工客服咨询提出异议。比如，游戏玩家在封号后登录游戏时通常会收到以下通知：“您的行为已触发封号处罚，详情请访问官网或咨询在线客服……”玩家收到类似通知后仍然不知道自己因为什么行为导致被封号，当登录官网或者咨询在线客服进行咨询或者提出异议时，游戏服务商一般也不会对封号行为进行详细解释。

而且，由于网络游戏服务合同往往缺少对于玩家的权利救济的规定，且玩家的游戏数据及资料都保存于游戏服务器上，只有游戏服务商有权调取查看。因此，在对质的过程中，游戏服务商往往处于较高的优势地位，游戏玩家很难通过向游戏服务商申诉来维护自己的合法权益。在与游戏服务商沟通无果的情况下，游戏玩家想要通过法律途径来保护自己的权利时，首要的任务便是明确自己的哪些权利受到了游戏服务商封号行为的侵犯，举证也存在一定的困难。此种情况下，应该由游戏服务商承担相应的举证责任，证明封号行为的合理、合法性。《网络游戏服务格式化协议必备条款》关于服务的中止与终止条款也明确规定：“4.甲方根据本条约定中止或终止对乙方提供部分或全部服务的，甲方应负举证责任”，将举证责任倒置，由掌握技术和信息主动权的游戏服务商承担更多的举证责任，有利于公平解决双方的纠纷。

另外，除了玩家的违规行为触发封号处罚外，还存在着由于系统故障、bug或程序出错等问题导致的玩家账号被误封的情形。[14]例如，由于系统错误导致玩家被误封的游戏账号中的数据无法恢复，从而给游戏玩家造成损害。而游戏服务商则通过网络游戏服务合同中的格式条款单方面免除了自身的责任，如《腾讯游戏许可及服务协议》第8.4条约定，“腾讯游戏可能因游戏软件Bug、版本更新缺陷、第三方病毒攻击或其他任何因素导致您的游戏角色、游戏道具、游戏装备及游戏币等账号数据发生异常，在数据异常的原因未得到查明前，腾讯有权暂时冻结该游戏账号；若查明数据异常系非正常游戏行为，腾讯有权恢复游戏账号数据至异常发生前的原始状态(包括向第三方追回被转移数据)，且腾讯无须向您承担任何责任。”类似免责条款对于游戏服务商控制网络不确定性风险存在一定的必要性，如果采用格式条款无效规则，等于否定了整个条款的效力，也否定了该条款在所有其他情形下的适用。建议根据格式条款的解释规则，结合个案具体情形，比如游戏服务商对于相关损失的过错程度、预见力和控制力等，对格式条款的适用进行筛选，限缩格式免责条款的适用范围。

三、网络游戏封号的权利救济

网络游戏服务格式化协议中霸王条款的滥用以及合同双方权利义务内容不清、界限不明、权利畸轻畸重的现象突出等问题，[16]是引起游戏服务商封禁玩家账号纠纷的导火索。当游戏玩家的账号被封停后，可以从以下几个方面进行法律救济。

(一)关于权利救济的法律适用

目前涉及游戏账号封停的纠纷既有网络合同纠纷，也有侵权纠纷，涉及到《合同法》39条、40条(提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效)、41条，以及《合同法司法解释二》第9条和第10条的适用，也涉及到《侵权责任法》的规则，亦有游戏玩家援引《消费者权益保护法》主张权利的。

特别值得一提的是《网络游戏管理暂行办法》，该办法于2010年3月17日经原文化部审议通过，自2010年8月1日起施行，并根据2017年12月15日发布的《文化部关于废止和修改部分部门规章的决定》(文化部令第57号)修订。该办法系统地对网络游戏的市场准入、游戏审查、游戏备案、游戏虚拟货币、用户维权、运营行为和法律责任等各方面进行了规定，对中国网络游戏健康有序的发展具有一定的影响，也是此前国内游戏行业最重要的监管规章制度之一。而2019年5月14日，文化和旅游部办公厅发布《调整网络文化经营许可证审批范围的通知》，明确文化和旅游部不再承担网络游戏行业管理职责。随着文化和旅游部正式告别网络游戏管理职能，《网络游戏管理暂行办法》也于2019年7月10日废止，自此不能再直接援引该办法进行救济。

与《网络游戏管理暂行办法》相配套的《网络游戏服务格式化协议必备条款》也曾经作为裁判的依据。有判决明确：根据《网络游戏管理暂行办法》第二十三条规定，网络游戏运营企业与用户的服务协议应当包括《网络游戏服务格式化协议必备条款》的全部内容，服务协议其他条款不得与《网络游戏服务格式化协议必备条款》相抵触。(2)参见杭州市中级人民法院(2017)浙01民终6401号二审民事判决书。《网络游戏管理暂行办法》废止后，《网络游戏服务格式化协议必备条款》的作用也发生相应调整。该必备条款规定的内容较少，一些条款与目前的实践做法有所脱节，很难再作为裁判依据，当然其中关于服务中止或终止时举证责任的分配等条款，仍然具有一定的合理性，可以作为裁判类似法律纠纷的参照。

(二)违约之诉或侵权之诉

对于网络游戏虚拟财产原始取得和使用、收益、处分，游戏服务商通过其与游戏玩家的网络服务合同进行了约定和限制。这些服务合同属于格式合同，其中的合同条款如果不存在法律法规规定的无效情形，游戏玩家通常应该遵守合同条款，如果游戏玩家存在严重违约导致自身账号被封停、虚拟财产被没收，游戏玩家主张游戏服务商的封停及没收行为不合法、不正当较为困难。如果游戏服务商封停账号和没收虚拟财产的行为确实存在违规、违约之处，则游戏服务商对网络游戏虚拟财产的侵犯也将可能被认定为侵权行为。因此，在类似案件中，焦点就是要判断游戏服务商的行为，是基于游戏玩家违约所采取的合法、合理的保护措施，还是实施了侵权行为。

对于虚拟财产来说，游戏玩家可以通过违约之诉获得救济，也可以通过侵权之诉获得救济。违约之诉项下，当事人之间是网络服务合同纠纷；侵权之诉项下，根据游戏玩家所主张权利的具体对象的不同，甚至是基于对虚拟财产的定性的不同，可以包括三个案由：财产损害赔偿纠纷、网络侵权责任纠纷以及侵犯知识产权纠纷。之所以会有侵犯知识产权的纠纷，是因为在诸如道具、角色形象等无形财产上，既可能附着一般的财产性权利，也可能附着知识产权，如著作权、商标权等。对于侵犯这些知识产权的行为，权利人也会提起侵犯知识产权的诉讼。[17]

对于上述违约和侵权的竞合，诉讼管辖也是当事人需要考虑的问题。如果是违约之诉，当事人可以通过协议方式选择管辖法院；如果是侵权之诉，当事人需要根据法定的管辖制度向合同履行地或被告所在地法院提起诉讼。有的游戏玩家通过提起侵权之诉选择了管辖法院后，游戏服务商根据网络服务合同的约定管辖提出了管辖权异议。比如在胡阳与腾讯的一起网络侵权责任纠纷中，法院认为，本案系因履行原、被告签订的《腾讯游戏许可及服务协议》所产生的民事纠纷，不论原告选择要求被告承担合同责任或者侵权责任，均属于财产性权益纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定”，及《最高人民法院关于适用的解释》第三十条“根据协议管辖，起诉时能够确定管辖法院的，从其约定；不能确定管辖法院的，依照民事诉讼法相关规定确定管辖”的规定，原、被告应当依据协议管辖条款确定管辖法院，(3)参见武胜县人民法院(2018)川1622民初2220号一审民事裁定书。即认为《腾讯游戏许可及服务协议》中约定的签订地法院(广东省深圳市南山区)有管辖权。

(三)选择适格的被告

随着游戏产业链的日益完善和丰富，经营者和经营形态有所创新和变化，从单一的游戏开发者和游戏玩家双方互动模式，逐渐调整为游戏开发者、游戏玩家、游戏渠道平台商三方互动模式。而且平台商在游戏环节的角色越来越重要，利益分成占比也越来越大。“中间平台出现之后，网络上发生的各种争议和权利冲突，都与互联网服务提供商的责任相关，开放、共享、互联的平台，必然也是旋涡的中心和矛盾纠纷的汇合点。”[18]

除了网络平台商自身研发和运营网络游戏，从而使得网络游戏开发者和平台商合二为一之外，网络平台商作为第三方介入网络游戏通常有两种模式：一种是合作模式，包括独家代理、非独家代理以及协议合作分成模式；第二种是纯粹的平台模式，网络平台商不提供网络游戏，仅作为通道提供服务，网络用户自行上传和下载游戏软件。如果发生有平台参与的网络游戏纠纷，判断是否将网络游戏平台作为被告、以及网络游戏平台的责任时，需要根据平台在网络游戏服务过程中的角色和参与程度进行判断，网络平台商在上述第一种模式项下的法律责任相对要高于第二种模式，更有可能作为共同被告参与到诉讼过程中。而第二种模式项下，通常需要考虑“避风港规则”。该规则由美国《千禧年数字版权法》创立，我国的网络立法同样考虑了这种创新性需求对该规则进行了规定。