“三权分置”下经营权的性质不宜统一界定——基于社会实践中农民权益保护的视角

王连合

(临沂大学 商学院，山东 临沂 276005)

继《农村土地承包法》之后，我国《民法典》以基本法的形式正式确立了“三权分置”经营模式。由于“三权分置”的核心是“土地经营权”，[1]153所以《民法典》也规定了土地经营权，但与“土地承包经营权”被明确界定为物权(用益物权)不同，《民法典》和《农村土地承包法》对于土地经营权的性质都没有进行明确的界定。目前，理论界占绝大多数的观点是主张将“土地经营权”界定为物权(用益物权)，但笔者以为，在“三权分置”下经营权的性质不宜统一进行界定，而应视流转对象、流转期限等具体情况分别界定，从而切实保护农民的权益，实现“三权分置”的改革目标。

一、理论界的主要观点和法律上的主要规定

(一)理论界的主要观点

目前理论界对于“三权分置”下经营权性质的界定，主要有如下三种观点。

一种观点为“物权说”。该观点认为经营权是物权(用益物权)或者应被界定为物权(用益物权)。例如，有学者认为，经营权具有物权效力正是承包权与经营权分置的一种物权法上的效果体现。为了做实经营权为物权(用益物权)的观点，持该观点的学者还煞费苦心地提出用益物权客体范围扩展的建议，并认为虽然经营权是以土地承包经营权作为自己的客体而设立的，但其存在却并不会因为土地承包经营权的变化而变化。这是因为作为一种物权的土地经营权一旦设立，就具备了物权的一切效力，就自然而然地能够对抗其他所有的人，这里的所有人当然也包括土地承包经营权人。[2]37-41也有学者认为，将“经营权”赋予物权效力，将会有利于“三权分置”的经营模式成为更加稳妥可靠的一种体制，所以通过法律赋予“经营权”物权效力，是一种更好的做法。[1]160还有学者说，很明显设立“三权分置”的目的就是法律要对这三种权利进行平等保护，由于所有权和承包权都是物权，所以经营权也自然是被法律当成一种物权来对待，并且认为经营权在其功能上也符合物权(用益物权)的性质。[3]187还有学者说，“土地经营权”与“土地承包经营权”一样都具有物权效力，这样一来就会稳定地传达着其他农业经营主体与农户之间的土地利用关系。[4]5甚至有学者觉得仅仅将经营权确定为物权还不够，又提出应赋予经营权人即物权人(用益物权人)自由设立二级、三级甚至多级物权(用益物权)的再设定权等。也有学者虽然承认“对土地经营权无论做物权和债权定性均有合理性”，但最终仍然“建议《民法典》中的土地经营权一概界定为物权”。[5]

与以上观点不同的另一种观点为“债权说”。该观点认为，从本质上来讲，农地经营权是一种租赁权即不动产租赁权，所以其实质是一种债权，[6]不是物权(用益物权)，尽管在相关立法中关于经营权的设立有登记规则，但这不过是将债权进行物权化以达到提高债权效力的目的而已。持该种观点的人还将在农村社会实践中大量存在的土地租赁权等债权与“三权分置”下的土地经营权等同起来或者是认为“三权分置”下的土地经营权包括土地租赁权来进行学理阐释。[7]48还有学者干脆直接说，修改后的《农村土地承包法》规定的土地经营权就属于债权。[8]55

第三种观点为“二元说”。该观点认为，将“三权分置”下经营权的性质界定为单一的物权或者是单一的债权都会“面临着法学理论解释桎梏和无法满足实践需要的难题”，[9]100所以该种观点坚持认为，应该将土地经营权设定为兼具物权性和债权性的二元法律属性。持二元说观点的学者按照农村土地经营权的产生是来源于土地承包经营权的流转这样的思路进行学理解释，认为不同法律性质的流转会形成相应属性的农村土地经营权，[7]49所以农村土地经营权的性质要根据具体的流转情况而定。

(二)理论界主要观点存在的不足

目前理论界对于“三权分置”下经营权性质界定的三种主要观点各有相对合理的内容，但不可否认的是它们也都存在一些不足。抛开理论层面不说，仅从社会实践中农民(农户)权益保障层面来看，它们的不足就非常明显。“物权说”在社会实践中对农民(农户)权益的保护方面，存在着明显的弊端，有关内容下文专门进行阐释，这里不再赘述。“债权说”将土地经营权界定为一种债权，其在社会实践中最大的弊端就是对农民权益保护的力度不够，这是债权的本质所决定的，也是为物权说所反对的重要原因所在。“二元说”将对土地经营权的界定交由当事人自我选择，[9]100但由于这一问题对当事人双方利益的保护至关重要，所以当事人双方会依据对自己有利的因素进行选择，一旦出现分歧，双方很难就这一问题达成一致。另外，在经营主体为原非农的公司(例如城市资本、工商资本等)时，作为承包权主体的农民(农户)个体很明显居于弱势地位，让他们在与相对方博弈过程中通过进行协商，来保护农民(农户)的利益，显然是不可能的。同时“二元说”依据不同流转方式的需要对经营权的性质进行界定，而忽视了经营主体的差异，也必然导致农民(农户)权益受到侵害时无法救济的问题。

(三)法律上的主要规定

2018年修改的《农村土地承包法》从第36条至47条详细规定了土地经营权的流转方式、流转权益、流转原则、其他方式承包的土地经营权的流转方式等。值得注意的是，修改后的《农村土地承包法》并没有明确界定土地经营权的性质，由此引发了新一轮关于新承包法中经营权性质的争议。(1)具体争议参见宋志红：《再论土地经营权的性质》，载《东方法学》2020年第2期，第147-148页。

2021年实施的《民法典》物权编在用益物权部分针对土地承包经营权，从第339条至342条规定了土地经营权的流转方式、流转权益、五年期限流转的登记对抗主义、其他方式承包的土地经营权的流转方式等。《民法典》的这些规定与修改的《农村土地承包法》相关内容基本一致。同样尽管有学者认为《民法典》明确了土地经营权的用益物权性质，[7]48但实际上《民法典》也没有对土地经营权的性质进行明确界定，从而导致理论界关于土地经营权性质争议的继续。

二、“三权分置”下认识经营权性质的基础性问题

(一)“三权分置”下经营权与土地承包经营权的关系

讨论“三权分置”下经营权的性质问题，有一个最基础的问题是不能被忽略的，这就是“三权分置”下经营权与土地承包经营权是怎样的关系？对这一问题的不同理解，会直接导致一些不同结论的产生。

1.法学理论界的观点

总体上来看，法学理论界基本上有两种观点。一种观点认为“三权分置”下的经营权是在土地承包经营权之外，新创设的一种权利，例如有学者认为,我们搞“三权分置”经营模式，其核心内容就是在原农地承包经营权以外另创设一种权利即“经营权”，这种“经营权”是在集体土地所有权和农户土地承包经营权之外的以农地为客体的，也同样属于该土地上的另外一种权利。通俗讲“三权分置”中的“三权”，就是指农地上存在的集体所有权、农户土地承包经营权以及新创设的经营权这三种权利。“三权分置”中的分置，就是要把这三种权利分别赋予三种甚至是多种不同的民事主体享有。[1]154还有学者说，在“三权分置”经营模式下在原就存在的土地承包经营权以外新创设一种具有物权(用益物权)效力的经营权，这是“三权分置”中承包权与经营权分置的物权法效果表现。而原土地承包经营权人在自己土地承包经营权之上新设置这个具有物权(用益物权)效力的经营权，就是其行使并实现自己土地承包经营权的一种方式，其仍然享有原土地承包经营权。[2]37另外一种观点则认为，“三权分置”下的经营权是从土地承包经营权中分离出来的，不是新创设的一种权利，例如有学者认为，对土地承包经营权中承包权与经营权进行专门的分离，将分离出来的这两种权利视不同主体进行分别赋权，也就是原来土地承包经营权人对承包土地享有承包权即占有、使用、收益和流转的权利，经营权获得者对流转所获得的土地享有经营权即拥有抵押和担保的权利。[3]181还有学者尽管对“三权分置”下土地承包权与土地承包经营权应不应该分离有不同看法，但对于“三权分置”下，经营权是与承包权的分离，则无疑义。(2)有关内容参见申惠文：《农地三权分离改革的法学反思与批判》，载《河北法学》2015年第4期，第4-5页。

2.有关文件和法律规定的启示

承包地“三权分置”是实践探索的产物，是党在新时期首先作出政策部署，尔后又在法律层面进行确认从而完成了“三权分置”由政策向法律的转变。让我们在重温党的有关政策表述和有关法律的规定中，再来体会“三权分置”下经营权与土地承包经营权的关系。

党的十八届三中、四中、五中全会和党的十九大、十九届五中全会都提出要在我国农业经营体制中建立和完善“三权分置”的经营模式。2014年中央一号文件即中共中央、国务院《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》，强调要在农村贯彻落实集体土地所有权的基础之上，稳定农民的承包权、放活农地的经营权。2015年11月份，中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《深化农村改革综合性实施方案》又将落实集体所有权、稳定农户承包权、放活土地经营权作为深化农村土地制度改革的基本方向提了出来。***总书记也指出，在农村把土地承包经营权分为承包权和经营权，进行承包权和经营权的分置，这是我们国家关于农村改革的又一个重大创新举措。总书记多次强调，在农村要在坚持土地集体所有的前提下，进行农户承包权和土地经营权的分离，从而形成农村集体土地所有权、农户承包权、土地经营权三权分置，以此促进农村土地经营权流转的模式。从这些论述中我们可以得出，“三权分置”下的经营权是从土地承包经营权中分离出来的，是与承包权并行的一种权利。

2016年中央一号文件即中共中央、国务院《关于落实发展新理念加快农业现代化 实现全面小康目标的若干意见》中关于农地经营主体问题指出，农地经营要以农户家庭经营为基础，同时支持和鼓励多种新型农业经营(或服务)主体成为农地经营的骨干力量，特别是在农业机械、科技成果应用、绿色发展和市场开拓等方面要充分发挥多种形式适度规模经营的引领作用。要大力培育家庭农场、专业大户、农民合作社和农业产业化龙头企业等新型农业经营主体。支持和鼓励多种新型农业服务主体在农村进行代耕代种、联耕联种和土地托管等专业化规模化项目经营。原农业部部长韩长赋在解答“三权分置”政策时指出，在新的农村经营模式下，所谓“统”和“分”的含义发生了很大的变化，“统”由过去单一的集体经济，变为向多元化、多层次、多形式的经营服务模式转变；“分”由单纯的承包农户，变为向多元经营主体共存模式转变，具有新含义的“统”和“分”共同组成了立体式复合型现代农业经营模式。[10]中共中央办公厅、国务院办公厅《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》中则谈到，农村土地承包经营权是农村土地集体所有的一种表现形式，而由于土地的流转，农村土地承包经营权又派生出了土地经营权。2017年中央一号文件即《中共中央国务院关于深入推进农业供给侧结构性改革，加快培育农业农村发展新动能的若干意见》中指出，要在农村积极培育新型经营(或服务)主体，加快发展多种形式的规模经营。2019年中央一号文件即《中共中央国务院关于坚持农业农村优先发展做好“三农”工作的若干意见》强调，要进一步建立健全农村土地流转规范管理制度，发展多种形式农业适度规模经营，同时明确了允许承包土地的经营权能够进行担保融资。

2018年修改的我国《农村土地承包法》第9条明确规定，农户承包了集体所有的土地就取得了该土地的承包经营权，土地承包经营权人可以行使经营权自己经营，也可以保留承包权而把经营权流转给他人，由他人行使经营权进行经营。第45条又规定了工商企业等社会资本能够通过流转取得土地经营权。2021年实施的《民法典》第339条也明确规定，承包集体所有土地的承包经营权人能够自行决定依法通过出租、入股或者其他方式流转自己的土地经营权，由他人进行经营。第342条也明确规定了以家庭承包之外的其他方式取得承包经营权的，也能够依法通过出租、入股、抵押或者其他方式流转自己的土地经营权，由他人进行经营。

通过以上这些文件和法律的相关规定，我们可以得到以下启示：在“三权分置”经营模式下的经营权包括的范围非常广泛，它既涵盖了从土地承包经营权中分离出来的“经营权”，也涵盖了在土地承包经营权之外新创设的“经营权”。也就是说，凡是涉及到与农地承包经营有关的经营权，只要是符合中央实施“三权分置”目标要求的，都应属于“三权分置”下的经营权。我们都可以按照有关“三权分置”经营模式的法律规定大胆去实施，而不必死板地、教条地、狭隘地去理解经营权的含义，不必人为地设置一些理解上的壁垒而畏手畏脚。但，这样一来，就会导致经营权类型必然会呈现出多样性和复杂性的特点，再加上与家庭土地承包经营权的主体一般都是土地所属的集体经济组织内部成员显著不同，也与承包权一般属于农户显著不同，经营权的主体具有多元性，且经营权享有的长短期限也不固定，由此必然进一步加剧经营权类型的多样性和复杂性。经营权类型的这种多样性和复杂性，就决定了经营权在不同情形下性质界定的不确定性，这对于我们正确理解和界定经营权性质问题至关重要。

(二)“三权分置”下承包权的性质

为了更准确地认识经营权的性质，我们必须首先明确承包权的性质，以便在两者的比较中得到一些启发。与承包权、经营权概念关系最为密切的当属土地承包经营权这一概念，从已明确性质的土地承包经营权入手，以其为支点，理清土地承包经营权与承包权、经营权的关系，从而得出承包权的性质应是合理的选择。[2]35所谓土地承包经营权，是指农业生产经营者依法对农民集体所有或者国家所有由农民集体使用的土地享有的占有、使用、收益的权利。[11]172土地承包经营权有自己的特定内涵，并不是承包权和经营权的简单相加，但是，毫无疑问的是，土地承包经营权是包含承包权和经营权相关内容的。

尽管有学者认为，承包权与土地承包经营权性质不同，(3)有学者认为，土地承包权因与集体成员身份密切相关，因此其性质应为成员权，其具有身份性、专属性、保障性、自发性和过渡性。而土地承包经营权则为用益物权，其具有财产性、让与性、要式性和期限性。参见丁文：《论土地承包权与土地承包经营权的分离》，载《中国法学》2015年第3期，第162-163页。但笔者认为所有权、承包权和经营权在“两权分离”模式和“三权分置”模式下各自包含的权能是不同的。在“三权分置”模式下的所有权只具有“两权分离”下所有权的部分权能；而“三权分置”模式下的承包权则兼具“两权分离”模式下所有权和土地承包经营权的部分权能；而“三权分置”下的经营权却只具有“两权分离”模式下土地承包经营权的部分权能。[3]185“三权分置”模式下的承包权与“两权分离”模式下土地承包经营权中的承包权内容相比，其增加了一些所有权的权能。并且二者还有一个很大的区别：“两权分离”模式下土地承包经营权是可以流转的，其中的承包权内容自然也会随之流转，但“三权分置”模式下的承包权则是不能流转的，其流转的仅是经营权。原农业部部长韩长赋在解读该政策时说，我们实施“三权分置”经营模式就是一方面保护农户承包权益，在此基础上另一方面赋予新型经营主体更多土地经营的权利。这种“三权分置”经营模式就保留了原来“两权分离”经营模式的优点和长处，既保障了承包权享有者即农户的利益，也让新型经营主体通过流入经营权实现规模效益，从而使得集体、农户和新型经营主体实现了土地权利共享，促进了农村生产力的发展。在这一过程中，通过家庭承包方式承包集体所有土地的土地承包经营权人即农户对于自己承包的土地，可以自己进行经营，也可以通过多种合法方式将经营权流转出去，由其他人或组织进行经营。但是，不管经营权通过何种方式进行怎样的流转，承包权都必须属于承包农户，[10]也就是说，承包权是不允许流转的。这种制度安排的最大优点是避免了理论界长期争论的因土地承包经营权流转而造成“农民失去土地，生活无保障”的问题。承包权与经营权的分置，既解决了保障性问题，又解决了农民财产性问题。

由此可以看出，“三权分置”经营模式下承包权与经营权在制度设计上是两种不同性质的权利，基于土地承包权对保护农民的意义即其所肩负的保障性功能，以其权能看其所受保护的规格就不可能低于土地承包经营权，有学者甚至说，承包权实际上就是受到经营权限制的土地承包经营权的代称，而我国法律早已明确将土地承包经营权界定为了物权(用益物权)，所以将“三权分置”经营模式下承包权的性质界定为物权(用益物权)是完全可行的，[2]36也是很有必要的，这一界定与“三权分置”经营模式的设立是为了保护农民权益的制度设置初衷是相吻合的。

三、将经营权性质统一界定为物权的实践价值与弊端

正如上文所言，对于“三权分置”下经营权性质的界定有多种观点，总体上看，目前理论界认为经营权应被界定为物权(用益物权)的观点占了绝对上风，“物权说”成为了具有压倒性优势的观点，现在我们就以“物权说”为例，谈一谈“三权分置”下将经营权性质统一进行界定在社会实践中的利与弊。

(一)将经营权性质统一界定为物权(用益物权)的实践价值

在“三权分置”制度实施初期，特别是我们国家现阶段农村规模化经营失败者居多的情况下，将经营权性质统一界定为物权(用益物权)，对于推动该项制度的实施无疑是有一定的现实意义，尤其是在调动经营者积极性，吸收工商资本进入农地市场等方面必将产生巨大促进作用。具体讲主要有以下几个方面。

1.有效保护经营者的利益，提高经营者的生产积极性

将经营权赋予物权(用益物权)效力，经营权就成为一种对物的支配权，就是一种以对物的占有、使用、收益为内容的权利。当其受到侵害时，权利人不仅可以主张侵权责任行使债权请求权，而且还可以主张物权请求权，且“对物权进行保护，用物权方法恢复物权人对物权的圆满支配状态，其保护更充分，效果更明显。因此，在具体运用保护方法时，往往优先使用物权方法，只有在使用物权方法不能使物权得到完整保护时，才适用债权保护方法。”[11]71如此，当经营权利人的权益受到侵害时，就能够获得更有效的保护，经营者的生产积极性就会大幅提高。

2.降低其他权力(他人)干涉经营权的可能性，提高生产效率

物权是权利人依法对特定物所享有的直接支配和排他的权利，具有对世性和绝对性。“物权的权利人能够对其他任何人主张权利，能够排斥其他任何人的干涉，其他任何人均应当尊重物权人行使其权利的意志，对物权人权利的行使负有不作为的义务。”“物权人完全基于自己的意思和行为就能够无条件地、绝对地实现其权利。义务人承担的只是消极的不作为义务即容忍或不为妨碍侵害的义务。”[11]5将经营权性质确定为物权(用益物权)，就大大降低了其他权力(他人)干涉经营权的可能，经营者会拥有更大的自主生产的空间，生产效率会大大提高。

3.延长经营权的存续期间，利于农业生产的长远发展

用益物权虽不像所有权那样具有恒久性，但与债权相比一般期限较长。并且从法律对土地承包经营权期限的规定来看，虽然法律对土地承包经营权在期限上有限制，但是为了保障土地承包经营权的长期稳定性，维护广大农民的切身利益，法律对农村土地承包经营权规定了比较长的期限。[12]814“三权分置”下，如果将经营权性质界定为物权(用益物权)，其效力就可参考土地承包经营权，其期限也会相应延长，这对于农业生产的长远发展具有重要意义。

4.提高经营权的法律效力，利于经营权的流转

将经营权统一界定为物权(用益物权)，赋予物权(用益物权)效力，经营权享有者对物就拥有了更大的占有、使用、收益的权利。在经营权流转方面，经营权享有者就会拥有更大的自主权，拥有更大的话语权，这对于“放活经营权”具有现实意义。因为我们所要实施的“放活经营权”，就是要支持和鼓励创新土地多种流转形式，以便发展多种形式的适度规模经营，实现对土地资源的优化配置，[4]4而经营权法律效力的提高，则无疑会极大促进经营权的流转。

(二)将经营权性质统一界定为物权(用益物权)的弊端

1.相对降低了对承包权保护的力度

在土地承包经营权法律制度的设计中，始终贯穿着一条加强对农民个体权益保障的主旋律。我们赋予土地承包经营权物权(用益物权)效力，就是这条主旋律的直接体现。正如有学者所说，我国《物权法》明确界定土地承包经营权为物权，就是为了在不改变集体所有权性质的前提下，最大限度地密切农民和土地关系，最大程度地保护农民权益的一种可行的方法和途径。[12]811在土地发包方(集体)与承包方(农民个体)权利义务设定方面，我们赋予了承包方(农民个体)极大的权利，对发包方(集体)的权利则进行了一系列的限制，例如我国《土地承包法》第28条、第29条，《民法典》第336条、第337条都规定，“承包期内发包人不得调整承包地”“承包期内发包人不得收回承包地”等，赋予承包方(农民个体)对承包地占有、使用和收益权、自主经营权、依法流转权、征收补偿请求权、法律行政法规规定的其他权利等。

自党的十八届三中全会以来党和国家出台的一系列关于“三权分置”的文件，也都反复强调要维护农民合法权益，不能损害农民的利益。农村土地制度不论怎么改革都不能削弱甚至侵害农民原来因土地承包经营权取得的既得利益，这是一条政治伦理底线。[13]中共中央办公厅、国务院办公厅《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》中明确规定，在农村进行基本经营制度改革的基础是农户(农民)享有土地承包权，要确保农村现有土地承包关系保持长久不变。农村土地承包权人(农户)对承包的土地依法享有占有、使用和收益的权利。农民家庭承包的集体所有土地，不论经营权怎样流转，土地承包权都属于农户(农民)。任何组织和个人都无权取代农户(农民)的土地承包地位，都不能非法剥夺和限制农户(农民)的土地承包权。从这些文件规定就可以看出，我们进行农村土地制度改革的根本目的是维护农民个体的利益，任何改革措施都只能是进一步强化而不能有丝毫减损农民已经获得的利益。[2]36

但是，在“三权分置”下如果不区分具体情况将经营权性质统一界定为物权(用益物权)，则必然会相对降低了对承包权保护的力度。因为在一个法律关系中，权利与义务一般是相对应的，一方享有什么样的权利，就预示着相对方需尽什么样的义务，一方权利加大就预示着相对方需尽的义务加大，相应地其权利会变小。在“三权分置”经营模式下，承包权方(农民个体)与经营权方形成了一种新的法律关系。在这一法律关系中，承包权方(农民个体)与经营权方成为权利义务的相对方，按照上述保护农民个体权益理论，承包权方(农民个体)所享有的权利不能低于原“两权分离”时作为土地承包经营权人所享有的权利，即承包权方(农民个体)自然享有承包权是物权所带来的一系列权益保障。但是，如果同时不加区分地将经营权人的经营权利统一界定为物权(用益物权)，则各种类型的经营权就会成为与承包权所受保护同层级的权利，此时各种不同种类的经营权就都会成为足以同承包权相抗衡的一种权利。这实际上是通过提高相对方(经营权方)权利的保护级别，变相地降低了另一方(承包权方)权利的保护力度。这种情况在此后二者的博弈过程中，必然会体现为作为相对弱势一方的承包权方(农民个体)从一开始就会陷入相对被动的境地，而作为本来就是相对强势的一方的经营权方会更加强势，这会最终动摇农户(农民)的承包权，这不仅会损害作为承包权方农户(农民)的权益，也与中央历来坚持的保护农民权益，稳定承包权、保持长久不变的政策不相符合。

2.在某些情况下纵容了资本对农民的盘剥

在“三权分置”经营模式下，以农民家庭承包方式取得的土地，农民家庭可以自己经营，也可以将经营权进行流转由其他主体经营。其他主体包括专业大户、家庭农场、农业企业等新型经营主体。当经营权主体为原非农的公司(例如城市资本、工商资本等)时，我们需要面对这样一种情况：获得了土地经营权的公司，其最终目的是通过资本运作，获得盈利。一方面，为了降低成本，它必然会尽可能地在与承包方(农民个体)的博弈中获得利益最大化，而其经营权如果是物权的话，必然会成为公司对付承包方(农民个体)的利器；另一方面，为了盈利的最大化，公司有可能千方百计将土地资本化，例如公司将流转的土地投资经营获利更高的所谓高效农业甚至一些非农产业，此种情况下公司取得的该种利润与出租土地的农民没有任何关系。农民只能领取出租土地的租金从而成为公司的雇佣劳动者甚至沦为失业者，此时流转的土地就可能完全变成私人资本，而这种土地的资本化就使土地丧失了其为农民发挥社会保障的功能和作用。[14]22此时，由于经营权具有物权(用益物权)的效力，它就可以规避许多法律风险，助长公司明目张胆地对农民进行盘剥。韩松将此称为“土地流转资本主义化”，并且指出，土地流转资本主义化的表现有以下两种形式：一种形式是将农民的土地强行出租给公司或者经营大户进行经营，出租土地的农民只是收取租金；第二种形式是通过开办合作社强制农民入股该合作社，然后再由合作社将农民的土地流转给公司。韩松教授在调研这两种形式时发现，这两种情况最终都造成了农民一定的生活困境，这充分表明了资本对农民土地的剥夺。为此，韩松教授指出，农村土地流转如果出现资本主义化，这是与农村劳动群众集体所有制的土地性质从根本上相违背的。土地资本化必须按照土地的集体所有制性质，将因土地经营产生的利润为有关土地权利人公平享有，在目前我国农村不能使土地丧失其应有的社会保障功能。[14]22-23

我们不否认，工商资本参与适合企业化经营的现代种养业环节，投资开展土地整治和高标准农田建设，是为国家政策和法律所鼓励和支持的，也是“放活经营权”的重要形式。但这一切是建立在坚持“严格保护农户承包权的财产权益”为核心的基础之上的，此种情况下，将公司的经营权界定为物权(用益物权)是不合适的，是损害农民个体权益的做法，是违背“三权分置”目标要求的。

(三)准确把握“三权分置”目标要求是得出最终结论的关键

1.“三权分置”的目标要求

(1)坚持农村土地集体所有是前提。《中华人民共和国宪法》明确规定，全民所有制和劳动群众集体所有制是我国经济制度的基础。农村的土地，除由法律规定属全民所有以外，都属于农村劳动群众集体所有。“三权分置”制度是对“两权分离”制度精髓的继承和发展，是对农村基本经营制度的巩固和完善，这其中的农村集体所有权处于根本地位，这是实施“三权分置”制度的基本前提，任何将经营权绝对化而忽视土地保障权能的做法都是违背这一前提的。

目前，尽管我国农村现实生活中，许多地方集体所有权行使主体(即拥有土地所有权的农村集体经济组织)存在事实上的缺位问题，即具有集体所有权行使主体资格的三级集体经济组织缺失，(4)随着土地承包经营权制度的实行，人民公社体制瓦解，原人民公社被乡镇人民政府取代，生产大队和生产(小)队分别由村民委员会和村民小组取代，并且这种取代并不仅仅是名称上的简单改变，更重要的是其相关职能也发生了很大的变化。乡镇人民政府属国家行政机关序列，自然不是“乡镇集体经济组织”。村民委员会是基层群众性自治组织，从我国《村民委员会组织法》的规定看，其显然也不属于“村集体经济组织”。至于原来的生产(小)队留到现在的影子就是村民小组，哪里还有什么“村内各该集体经济组织”。也就是说，我国《物权法》上规定的具有集体土地所有权行使主体资格的三级集体经济组织，在许多地方事实上是不存在的！参见王连合：《中国物权法律制度研究》，法律出版社2016年版，第183-184页。只有一个村委会代表集体行使所有权，由于村委会行使集体所有权存在许多弊端，(5)其一，对于目前具有准政府行政组织实际身份的村民委员会来说，其“与村民的利益并不完全一致，乡村干部集团有着其自己的利益要求并在某种程度上形成了利益集团。”如今它既是行政主体的代表，又是农民集体的代表，而当此两者利益发生冲突时，村民委员会在利益选择上自然而然会存在倾向性。其二，具有准政府行政组织实际身份的村民委员会行使集体土地所有权，从形式上极易造成所谓集体所有的土地与国家所有的土地是一回事的误解，这极易造成实际上“集体土地的发展权、转让权甚至部分收益权等关键性支配权被代表国家权力的各级政府享有，国家事实上为集体土地所有权的终极代表。”农村集体土地所有权权能被极大削弱，农村集体成员享有的土地所有权，就变成了集体成员人人所有又人人没有的所有权。参见王连合：《中国物权法律制度研究》，法律出版社2016年版，第184-185页。作为集体经济组织成员的农民个体就处于“无组织”状态，其权益往往会受到无端侵害而无法及时获得该组织的救济。但是，这些并不影响坚持农村土地集体所有以及由此带来的一切关于农民权益保障福利政策的实施。相反，恰恰是由于原先制度设计与社会现实不相符而存在一些缺陷，农民个体的利益保障极其脆弱，所以，才使得经营权性质的界定更具有坚持农民土地集体所有这个基本前提的必要，以此确保作为集体经济组织成员的农民平等享有土地承包权益，享受国家社会保障的福利政策，促进社会公平正义。

(2)严格保护农民承包权的财产权益是核心。我国有关政策和相关领导多次强调，在“三权分置”下处理好“三权”关系最大的核心是严格保护农民(农户)的承包权权益。农民(农户)享有土地承包权，是我国农村基本经营制度的根本所在，也是农村土地集体所有权的具体实现方式。“三权分置”下，不论土地经营权如何流转，该土地的承包权都必须属于农民(农户)。“三权分置”下，对享有承包权的农民(农户)特别是进城务工的农民(农户)来说，要尽最大努力最大限度地保护和体现其承包权所带来的的财产权益。[10]农村土地承包经营权的设置，解决了农民的吃饭问题。这一具有强烈福利色彩的制度成为保护农民基本利益重要的、基本的保障制度。赋予农民土地承包经营权，是农村土地集体所有权保障性的体现，这一保障性的权利在“三权分置”下又具体表现为农民(农户)的承包权权益。对于处于弱势地位的农民来说，土地保障是其解决吃饭问题最根本的保障，[15]所以在“两权分离”下，家庭承包经营权具有社会福利分配性质，有使广大农民得到基本温饱的社会保障意义。[11]186并且，为了进一步强化对农民土地承包经营权的保护，我国《物权法》还明确将其规定为一种物权(用益物权)，所受保护的规格进一步得以提升。

可以看出，保障农民(农户)权益是农村土地制度改革最大最根本的出发点，所有农地制度的改革都只能加强而不能减损农民(农户)原已获得的利益。[2]36在“三权分置”经营模式下，承包权主体即原土地承包经营权的主体，其所享有的社会保障权益和其他权益不能比“两权分离”经营模式有任何的减损，这是一条高压线，动不得。经营权性质的界定要紧紧围绕严格保护农民(农户)承包权的财产权益这一核心进行，因为只有如此，才有可能真正落实“三权分置”重点把握的四个“有利于”：要有利于维护农民权益；要有利于发展现代农业；要有利于促进城镇化；要有利于农村社会的稳定。

(3)充分发挥土地经营权的要素功能是重点。“三权分置”经营模式下，在充分保护农民(农户)承包权益基础之上，为了进一步提高土地产出率、劳动生产率和资源利用率，促进土地经营权在更大范围内的优化配置，特地赋予多种新型经营主体更多的土地权能。[10]将经营权与承包权分置开来，充分发挥经营权的要素功能，遂成为“三权分置”制度实施的重点。此时如何科学界定经营权的性质，也务必要紧紧围绕这一重点进行。一方面，为了严格保护承包权益而不能一概将经营权性质确定为物权(用益物权)；另一方面，为了充分发挥经营权的要素功能也不能一概将经营权性质都不确定为物权(用益物权)。

2.结论：“三权分置”下经营权的性质不宜统一界定

“三权分置”下，既然将经营权性质统一进行界定在农村社会实践中有利也有弊，那么我们就需要进行全面衡量，就需要对统一进行界定的行为进行事实上和价值上的判断，从而作出相对正确的取舍和选择。而“三权分置”目标要求的核心内容就是要切实维护农民的各项权益，这是所有农地制度改革的根本点和出发点，也是最终目标。

“三权分置”下的经营权由于主体的多元性、类型的多样性等因素导致了经营权情况的复杂性，如果像土地承包经营权和承包权那样对经营权性质进行统一界定，在理论上和知识体系上虽然有好处，但在社会实践中却有可能给农民权益带来损害。所以，我们可以得出这样的结论：“三权分置”下经营权的性质不宜统一界定。对于2018年《中共中央国务院关于实施乡村振兴战略的意见》中强调的“在依法保护集体土地所有权和农户承包权前提下，平等保护土地经营权”的理解，应该是建立在这样的基础之上：在经营权中对农民权益的保护力度至少要像承包权对农民权益保护力度一样。如此我们可以这样说，对承包权统一界定为物权(用益物权)是对农民权益最有力的保护，对经营权则是，不宜统一界定为物权(用益物权)也是对农民权益的最有力保护。

四、“三权分置”下经营权性质界定的路径选择

农村社会实践中，“三权分置”下经营权类型具有多样性、复杂性的特点，需要区分具体情形界定其性质，才能真正保护农民的合法权益。

(一)依据经营主体的不同，相应确定经营权的性质

1.当经营权主体是原隶属于本集体经济组织的成员时，其经营权性质可界定为受限制的物权(用益物权)

这种制度设计的原因是，当经营权主体是隶属于本集体经济组织的成员时(例如专业大户、家庭农场、农民合作社等)，其享有与承包权主体同样的成员权，在对二者的保护上应是平等的，所以此时经营权的保护级别可以等同于承包权。原土地承包经营权人将自己所享有的经营权转让，其相应的权益也随之转让。因此，此时的经营权性质可确定为物权(用益物权)。但是，作为经营权的主体，无论是专业大户、家庭农场，还是农民合作社，与每一个个体的农民即承包权的主体相比较而言，其相对处于强势地位且他们在与承包权主体平等享有了社会保障意义的土地承包经营权后，又通过流转方式额外得到了经营权，所以这个额外的权益保护规格也应小于承包权，这可通过对经营权进行一些限制的方式来实现。

2.当经营权主体为原非农的公司(例如城市资本、工商资本等)时，其经营权性质不能被确定为物权(用益物权)

此时可认为原土地承包经营权人出让的仅是债权意义上的经营权，经营权人获得的仅是租赁权。这种制度设计的原因是，法律将土地承包经营权定为物权(用益物权)，就是要加大对其主体(即农民个体)的保护力度。在原土地承包经营权法律关系中，我们重点保护的权利主体即土地承包经营权人，在“三权分置”下变为了承包权人，其出让了经营权，而只保留了承包权，由前面的论述可知该承包权属于物权(用益物权)，而分离出去的经营权则由原土地承包经营权法律关系之外的其他主体所享有。在不违背“只能强化而不能减损农民已获得的权利”的原则下，在“三权分置”下优先保护原土地承包经营权人的利益，就成为制度设计遵循的核心。土地承包经营权主体作为集体经济组织的成员，享有集体经济组织所赋予的保障权益，是自然而然的事情。而集体经济组织之外的主体不享有该集体经济组织基于成员权的福利保障，也是天经地义的事情，并且此制度的设计还能有效防止将来工商资本对农民可能形成的新的盘剥。

(二)依据流转期限的不同，相应确定经营权的性质

“稳定、长期的土地上利用关系宜表达为物权，借由物权的排他支配性和对世性固定当事人的权利；临时、短期的土地利用关系宜定性为债权，在契约自由的观念下当事人自可依法自由安排相互之间的权益分配。”[8]55在“三权分置”下，关于经营权流转的期限，《土地承包法》第38条规定家庭承包地“流转期限不得超过承包期的剩余期限”，也就是说家庭承包土地经营权的流转期限只要是在承包期的剩余期限内即可，而“四荒”土地经营权流转期限，法律对流转期限长短没有限制。

如此一来，为了更准确保护相关当事人的合法权益，我们对不同流转期限的经营权性质的界定也应加以区分。对于流转期限较短的经营权可界定为债权(租赁权)，对于流转期限较长的经营权可界定为物权(用益物权)。这样的话，作为界定标准的具体期限的确定，就非常重要。目前我国无论《土地承包法》还是《民法典》都专门规定了土地经营权流转期限五年以上的，实行登记对抗主义。虽然这项规定并不能说明我国法律明确界定了土地经营权流转期限五年以上的该经营权就是物权(用益物权)，但是，在社会实践中我们完全可以比照该项规定，将流转期限五年以上的土地经营权就界定为物权(用益物权)，将流转期限五年以下的土地经营权就界定为债权(租赁权)。