论短期自由刑的缓刑适用

赵国玲 涂欣筠

摘要：短期自由刑是当今世界各国普遍适用的监禁刑，但由于短期监禁具有一定的弊端，使得对其完善的探索成为必然。刑罚轻缓化的世界潮流和我国刑法结构“严而不厉”的改革方向要求我国扩大短期自由刑的适用，故本文通过考察国外短期自由刑缓刑适用的有关情况，提出我国短期自由刑缓刑适用的完善建议，以克服短期自由刑适用的弊端。

关键词：短期自由刑;缓刑适用

中图分类号：D924.1

文献标识码：A

文章编号：1009-5381（2019）01-0005-09

一、短期自由刑的利弊存廢之争

自由刑是剥夺或限制犯罪人人身自由的刑罚。[1]175在现代社会，自由刑又称监禁刑，它已成为各国刑法中最主要的刑罚种类，且通常要求刑期的确定性。自由刑根据是否以犯罪分子的终身自由作为剥夺对象可以划分为终身自由刑和有期自由刑。有期自由刑在数量上具有可分割性，根据剥夺人身自由的时间长短，其又可以分为长期自由刑和短期自由刑，[2]1然而这仅为一种学理上的划分，各国刑法通常将拘役、有期徒刑、无期徒刑、终身监禁等自由刑作为刑罚种类加以规定，而未将短期自由刑作为一独立刑种予以规定。与此同时，何谓“短期自由刑”在理论上也存在争议。争议的焦点在于对“短期”概念的确定。由于各国刑法规定的自由刑起刑点和可判处的最高刑刑期不同，因此具有相对意义的“短期”概念也难以统一。究竟“短期”的标准如何确定，目前在世界范围内还没有定论。甚至有人认为，什么期限的自由刑为短时自由刑，这是一个感情问题（Paul Heilpom）。[3]82在我国，通常将拘役和3年以下有期徒刑视为短期自由刑。

在古典学派理性、自由、法治等原则倡导下，短期自由刑曾经大行其道，成为罪刑相适应的一个有利刑种。但时值19世纪中期，实证学派的教育刑论对短期自由刑的社会效果产生了深刻质疑。[4]这种质疑一部分源自监禁刑本身的弊端，另一部分则源自短期自由刑的短期性。监禁刑易使罪犯交叉感染产生更多犯罪，将罪犯与其原本应适应的社会相隔离，不仅易增强其反社会情绪、还使罪犯在服刑后难以就业并维持正常的社会交往。[5]与此同时，短期自由刑的短期性，使得其在给犯罪人贴上罪犯标签的同时又难以保证教育矫正的效果。以1872年第一届国际刑法及监狱会议为起点，对短期自由刑的利弊、存废之争已持续了一个多世纪。否定论从交叉感染、标签效应、国家行刑现实、刑罚目的与效用等多个层面上反对短期自由刑的存在;而肯定论则从刑事政策、刑法基本原则、刑罚报应功能、自由刑整体的利弊问题等方面加以分析，认为短期自由刑客观上具有存在价值，无法废止。[6]

固然短期自由刑存在弊端不容否认，但相对较长期自由刑而言，短期自由刑因其轻缓性更符合现代刑法人道化的要求。早在19世纪末，德国著名刑法学家冯李斯特就曾在其《论犯罪、刑罚与刑事政策》一书中写道：“我国今天的整个刑事司法几乎完全建立在短期自由刑基础之上。因此，可以直接得出进一步的结论：如果短期自由刑不能发挥作用，那么，我们今天的整个刑事司法就一文不值。”[7]如何尽可能好地发挥短期自由刑的作用，避免或减少否定论者指出的弊端，不仅为李斯特所关心也为世界各国的刑法学者所关注。近一个多世纪以来世界各国对此已有一定的探素，主要的路径有两条：一是寻求短期自由刑的替代刑，二是完善短期自由刑的适用。前者是一种对短期自由刑本身予以瞽代的做法：在这种模式下，一部分短期自由刑易科为其他非监禁刑，如罚金、强制劳动、训诫、剥夺或限制一定资格等等，也称为易科型改革方式。后者不将短期自由刑易科为非监禁刑，仍保留短期自由刑的宣告、执行，但是采取一系列避免或减少其弊端的完善措施，如避免或减少短期自由刑的宣告、实际执行，或者减少实际执行的刑期，或者采取变通的刑罚执行方式等等。[6]

具体而言，避免或减少短期自由刑宣告的措施主要有微罪处分制度、起诉犹豫制度、宣告犹豫制度①[1]131 140;避免或减少短期自由刑的实际执行的方式主要有执行犹豫制度;减少实际执行的刑期的方式主要有假释制度;短期自由刑的变通执行方式主要有周末监禁、半监禁、业余监禁、家中监禁、狱外服刑等。[6]微罪处分制度、起诉犹豫制度、宣告犹豫制度是从刑事司法程序控制的角度来限制短期自由刑的适用，虽然能起到一定的作用，但其并非从短期自由刑制度本身出发，也难以弥补其制度缺陷;减少实际执行期限的假释制度可适用于所有监禁刑，且短期自由刑的宣告刑较短，故缺乏对短期自由刑适用的针对性;短期自由刑执行方式的变通充分利用了自由刑执行时间的可分割性，通过增强犯罪人与社会、家庭的联系，从而降低监禁的严厉性提升其社会适应能力。[8]然而，这种变通由于缺乏相应的激励机制，难以能动地促进犯罪人的教育改造，且对服刑的硬件设施配置有一定的要求，因而刑事执行的成本较高;执行犹豫制度即为通常所说的缓刑制度，具体地说，法院经过审判确定行为构成犯罪后，作有罪宣告且宣告刑罚，但有条件地不执行刑罚。[9]该制度基于罪责刑相适应宣告了犯罪人应得的刑罚，只是从促进其教育改造角度附条件地不执行宣告的刑罚。故缓刑的存在，有其补充短期自由刑之不足的作用。这些作用构成缓刑的功能，也使得缓刑成为完善短期自由刑适用的最佳方式之一。[1]379

二、我国短期自由刑的缓刑适用

于我国而言，短期自由刑的适用符合我国刑法现代化的需要。刑法现代化的一项重要内容是刑法结构的调整，储槐植教授认为目前我国的刑法结构是“厉而不严”，从顺应世界潮流的角度，我国刑法结构的改革方向应当是“严而不厉”。②[10]7刑罚减轻在一定程度上会降低刑罚功能的发挥，而国家设置刑法总是指望保持刑罚功能不致弱化。严密刑事法网同样能起到刑法的威慑作用，以此作为因刑之趋轻导致刑罚乏力的功能代偿。犯罪心理学和社会实践均表明，在司法制度健全的条件下，法网严密比刑罚苛厉所发挥的社会作用要大得多。[10]73严密法网的同时保持刑罚轻缓是我国刑罚结构的改革方向，这也使得短期自由刑的扩大适用成为必然。

从近年来全国法院审理刑事案件被告人判决生效情况看，2012年至2016年，我国每年被判处拘役和三年以下有期徒刑的罪犯人数逐年上升，且该人数所占当年给予刑事处罚总人数的比例亦逐年上升。[11]（详见表1）

随着我国短期自由刑适用的不断扩大，如何在适用短期自由刑的同时尽量消除或避免其弊端，便成为应当予以思考和探索的问题。世界各国学者已有的探索值得我国借鉴，缓刑制度亦是我国短期自由刑适用完善的重要环节。我国《刑法》第四章第五节规定了缓刑制度。依《刑法》第72条的规定，在符合一定条件的情形下，对于判处短期自由刑（拘役、三年以下有期徒刑）的犯罪分子可以或应当适用缓刑。具体而言，可以适用缓刑要求符合犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险、宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，而对其中的未成年人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人则应当适用缓刑。但我国《刑法》第74条规定累犯和犯罪集团的首要分子不适用缓刑，该规定在一定程度上限制了缓刑对于短期自由刑的适用。

从近年来全国法院审理刑事案件被告人判决生效情况看，2012年至2016年，其间每年被判处有期徒刑、拘役缓刑的罪犯人数趋于稳定，占当年给予刑事处罚总人数的比例也大致相同，但占当年被判处拘役和三年以下有期徒刑人数的比例却逐年下降。[11]（详见表2）

结合表1、表2可知，近年来我国法院审理的刑事案件对短期自由刑的适用不断扩大，但与此同时，适用有期徒刑、拘役缓刑的人数并未同步增加。这说明我国短期自由刑的缓刑适用受到了一定的限制。若这种受限的情况加以持续，就意味着将有更多的被判处拘役、三年以下有期徒刑的罪犯在服刑场所实际服刑。刑罚的缓期执行是一种旨在回避刑罚所伴随的一般性弊端之制度。在尚未完善并同步适用缓刑制度的情况下仅单方面地扩大短期自由刑的适用，这将不可避免地暴露短期自由刑适用的弊端。

“实证视角下中国刑罚执行制度完善研究”课题组曾于2017年针对总人数为1391人的普通公众、律师、监狱服刑人员、监狱干警、法官、检察官这六类群体就当前我国的刑罚执行制度开展问卷调查，调查的问题包括“是否应当扩大适用缓刑等非监禁刑罚执行方式”。经调查统计分析，六类群体对于该问题的态度如下表。

由表3可知，在受访的普通公众、律师、监狱服刑人员、监狱干警、法官和检察官这六类群体中，律师和监狱服刑人员对于“扩大适用缓刑等非监禁刑罚执行方式”的意愿较为强烈，认为应当扩大适用的受访者占本群体受访者的比例均超过70%。监狱服刑人员作为自由刑实施的对象，律师作为刑事案件被告人的辩护人，不难理解，这两类群体认为“应当扩大适用缓刑等非监禁刑罚执行方式”与其自身利益息息相关。法官、检察官作为缓刑等非监禁刑罚执行方式适用的决定者和监督者，虽然认为不应当扩大适用的受访者所占比例大于认为应当扩大适用的受访者所占比例，但二者所占比例较为接近，反映出仍有很大一部分法官和检察官认为我国当前缓刑等非监禁刑罚执行方式的适用不够充分。与此同时，有绝大多数的受访监狱干警认为应当扩大适用缓刑等非监禁刑罚执行方式。监狱干警作为直接负责管理和教育改造服刑人员的刑罚执行者，其对“是否应当扩大适用缓刑等非监禁刑罚执行方式”的态度能够较为真实、可靠地反映我国自由刑执行的现状。亦有超过四成的普通公众对此持同样的态度，该比例超出了认为不应当扩大适用的受访普通公众所占比例。

因此，无论从当今我国刑事司法实践中短期自由刑、短期自由刑緩刑的适用现状，还是从我国普通公众和律师、监狱服刑人员、监狱干警、法官、检察官这五类刑事司法活动参与者对“是否应当扩大适用缓刑等非监禁刑罚执行方式”的态度，都表明了我国短期自由刑的缓刑适用还不够充分，故有必要对我国现有的缓刑制度予以完善并扩大其对于短期自由刑的适用。

三、短期自由刑缓刑适用的域外考察

我国的缓刑制度采取附条件有罪主义，即缓刑期间届满，缓刑宣告未被依法撤销的，仅免除其刑罚的执行，刑罚的宣告并不失去其效力，[6]94然而世界各国的缓刑制度却不尽相同，在有些国家缓刑期限届满原判决自动消灭，视为自始未宣告刑罚。此外，我国的缓刑制度具有单一性，在适用对象、条件等方面有统一的标准，而在有些国家缓刑制度是一项体系性的刑罚执行制度，可依适用的对象、条件等区别划分具体的缓刑种类。因此，进行短期自由刑缓刑适用的域外考察，对于我国短期自由刑适用的完善具有重要意义。

在考察对象的选择上，主要选择的是刑罚较为轻缓、短期自由刑适用较多的欧洲各国，如：芬兰、瑞典、荷兰、法国、波兰等。早在1950年第12次国际刑法及刑务会议上，挪威和瑞典的代表就提出：短期自由刑是当然有害的这种传统观点是言过其实的。1960年，瑞典学者提出了更积极的主张，即认为短期自由刑是有效的。他们认为，对于某些短期自由刑的受刑者，在其执行方法上精心设计，通过短而有力的冲击方式（也即三S主义）或利用开放、半开放设施，对于教育、改善受刑者是有积极意义的。[13]79荷兰是从60年代开始，以三S（Short sharp shock）理论为指导，频繁适用短期自由刑的。[3]82

（一）芬兰

依芬兰《刑法典》第2b章的规定，芬兰的缓刑制度为附条件的监禁。施以附条件监禁时，判决应缓期执行，缓刑期为1年至3年。对于不超过2年的监禁可以是附条件的（附条件的监禁），除非犯罪的严重性、犯罪中表现出的犯罪人的罪过，或者犯罪人的犯罪记录要求立即执行监禁。其中，对于犯罪时未满18周岁的人不可立即执行监禁，除非有充分理由。[14]11也即对于犯罪时未满18周岁的罪犯必须予以缓期执行。

社区服务作为附条件监禁的一项辅助制裁措施也为芬兰《刑法典》所规定。如果认为单独或附条件监禁是对于犯罪不充分的处罚，可对其施加辅助罚金，若附条件监禁超过1年，可施加20小时至90小时的社区服务作为辅助制裁。对被判处最长8个月的附条件监禁的犯罪人，应被代之处以社区服务，除非不附条件的监禁、早先的社区服务令或者其他重大事由被认为阻碍了社区服务令的实施。[13]11应当说明的是，社区服务令的施加以犯罪人的同意为前提。附条件的监禁作为一种缓刑制度，犯罪人在一定条件下仍需要被执行监禁刑。如果犯罪人在缓刑期实施了犯罪，法庭认为监禁是正确的制裁，且在缓刑期结束前的1年内提起指控，法庭可以命令执行附条件的监禁。[14]11

（二）法国

在法国，自20世纪70年代以来，刑罚执行体现为司法化的趋势，即由专门的刑罚执行法官依职权或依请求决定刑罚的具体执行。对于短期自由刑，检察官原则上应当提请刑罚执行法官决定刑罚的执行方式。这里的短期自由刑，法国《刑事诉讼法典》第723—15条限定为2年以下监禁刑，累犯为1年以下，既包括判决刑期为2年或1年以下，也包括剩佘刑期为2年或1年以下。[15]56缓刑制度作为刑罚个别化的方式为法国新刑法典所规定，且是轻罪案件对犯罪人判处监禁刑所普遍适用的制度。法国将自然人之犯罪分为重罪和轻罪，对于轻罪规定可处最高刑6个月至最高刑10年共7个刑级的监禁。法国新《刑法典》第132—19条第2款之规定：“轻罪案件，法院仅在特别说明选择该刑罚之理由后，始得宣判无缓期之监禁刑。”[16]31法国的缓刑制度是由一系列制度组成的缓刑制度体系，具体包括：普通缓刑、附考验期之缓刑、附完成公共利益劳动义务的缓刑。无论何种缓刑，均可适用于监禁刑期限的一部分，且若缓刑期满犯罪人未被命令执行原刑罚，原判刑均视为未曾发生。

普通缓刑可适用于轻罪、重罪、违警罪案件，不仅可适用于5年以下监禁刑还可适用于罚金刑、资格刑，且可适用于法人犯罪。对自然人，被告人在其犯罪行为前5年内未因普通法之重罪或轻罪被判处徒刑或监禁刑即可适用普通缓刑。缓刑期在重罪、轻罪的场合下为5年，违警罪的场合下为2年。[16]33附考验期之缓刑仅适用于宣告5年以下监禁刑的自然人，但无之前有无因犯罪判刑之限制。考验期为18个月至3年，在考验期内被判刑人应遵守一系列监督措施，但亦享有旨在利于其重返社会的救助性措施。附完成公共利益劳动义务的缓刑在适用条件、方式上与附考验期限之缓刑相同。在被告同意，且为公法法人之理由或有资格实施公共利益劳动之协会的利益时，可判处其从事40小时至240小时的公共利益劳动，并将此视为附考验期缓刑的一项特别义务。[16]39 40

对于特别短的剥夺自由刑，检察官有权决定推迟其交付执行。此外，依法国《刑法典》第132—57条及法国《刑事诉讼法典》第742—7条之规定，检察官可以向刑罚执行法官提出请求（2004年3月9日法以前是轻罪法院），将6个月以下的剥夺自由刑转换为附公益劳动的缓刑或者日罚金（2004年法以后）。[15]56应当说明的是，依法国刑事诉讼法和刑事执行相关法律的规定，刑罚执行法官不仅在判决时有权就检察官的请求作出刑罚方式的选择，在判决后的刑罚执行阶段，刑罚执行法官依然可以选择非监禁性的刑罚调整措施。[15]4刑罚执行法官还可以进行社会调查，其调查结果可以作为选择单独监禁还是转化为缓刑，甚至是半自由刑等措施的参考。[15]104

（三）瑞典

瑞典刑事政策的一项基本原则是应最大限度地避免实施监禁，瑞典《刑法典》明确规定应当优先考虑监禁之外的其他制裁。[17]4附条件之刑、缓刑、罚金、交付特别照管是监禁之外的制裁。瑞典《刑法典》第27章、第28章分别规定了附条件之刑和缓刑。与其他国家不同的是，瑞典《刑法典》规定的缓刑既是一种独立的刑罚可单独适用，也是监禁刑和附条件之刑的一种执行制度。

依瑞典《刑法典》的规定，在法院认为适用监禁过于严厉、适用罚金不适当时，可对犯罪判处附条件之刑或缓刑，且二者均可与日罚金并处。对判处附条件之刑的人应经过2年的缓刑期，在被告人同意时可适用社区服务，并可责令其依判决规定的次数和方式履行自己的义务，全额或部分赔偿犯罪造成的损失。[17]53 54缓刑可与14天以上3个月以下的监禁刑并处，缓刑期为3年，但1年缓刑期之后，没有任何特别命令的，不应当继续监督。有计划治疗、不履行缓刑判决规定义务的除外。无论是附条件之刑还是缓刑，如果罪犯在缓刑期内不遵守附条件之刑的要求或严重怠于履行缓刑义务，检察官可依职权或依监督委员会申请撤销附条件之刑或缓刑。无论是附条件之刑还是缓刑，在被撤销时，法院应当考虑已判处的罚金、社区服务经历、受过的缓刑等情况，决定另一制裁且可短于该罪法定刑。[17]55 56

（四）荷兰

荷兰的监禁刑包括监禁和拘役。有期监禁的期限为1日以上15年以下，拘役期限为1日以上1年以下。依荷兰刑法之规定，对于判处1年以下监禁、拘役（拘役作为替代刑罚的，不含在内）或者罚金的，法官有权决定这些刑罚全部或者部分不执行;对于判处1年以上3年以下监禁的，法官有权决定该刑期的三分之一以下不执行。在法官确定刑罚部分或全部不执行时，还应确定缓刑考验期限。在基本条件（在考验期内没有犯罪）和特别缓刑考验条件为交存保证金或交存一定数额金钱作为赔偿损失基金或捐献给保护被害人权益机构时，缓刑考验期限为2年以下;其他情形，缓刑考验期为3年以下。[18]8

在荷兰，公共检察官办公室负责监督缓刑考察条件的遵守，法官可应公共检察官办公室或犯罪人请求，缩短或延长考验期，但只能申请一次且延长考验期不应超过1年。法官在缓刑考验期内或延长考验期间还可改变、撤销、判处特别缓刑条件。[8]9 10，才于判处6个月以下的拘役刑或要执行的拘役刑部分不满6个月，法官可以斟酌判处社区劳动取代之。但这需要被告人要求且法官确认有一个机构或个人愿为其执行作书面担保时才可以。[8]17

基于上述規定，可以总结出芬兰、法国、瑞典、荷兰四国短期自由刑缓刑适用的一些特点：第一，缓刑制度是一项体系性的制度，对于实施监禁过于严厉的罪犯，可依其罪行严重程度适用不同类型的缓刑制度，且缓刑作为避免监禁实际执行的制度在短期自由刑的执行中优先适用，仅在具有不适用缓刑特别之理由（需说明）时才可宣告无缓刑的短期自由刑;第二，将短期自由刑适用的缓刑制度与其他缓刑制度在适用条件、考验期限、应履行义务等方面予以区分，将赔偿被害人损失和社区服务作为义务内容，在扩大短期自由刑缓刑适用的同时更利于犯罪人教育改造;第三，具有相对完备的短期自由刑缓刑判决和动态执行程序，对犯罪人于考验期限内的表现及条件履行情况有效监督，并可依法定程序决定变更特别条件或延长考验期限，因重新犯罪或不履行义务而撤销缓刑也需依法定程序;第四，考验期限届满缓刑未撤销时原判决视为自始消灭，避免短期自由刑给犯罪人贴上的罪犯标签，即使缓刑被撤销也可考虑缓刑期间表现等情况在法定刑以下重新予以刑罚裁量。这些特点都在一定意义上促进了短期自由刑的缓刑适用，值得我国参考与借鉴。

四、我国短期自由刑缓刑适用的完善建议

近年来随着我国“宽严相济”刑事政策的贯彻实施和刑法结构向“严而不厉”方向的改革，我国短期自由刑的适用有一定的扩大趋势。但与此同时，如表二所示，在判处短期自由刑的罪犯中，适用缓刑的比例却逐年下降，这与西欧、北欧各国对短期自由刑缓刑的普通适用存在较大差距。为弥补这一差距，更有效地避免我国短期自由刑适用的弊端，有必要在借鉴他国经验基础上，结合我国缓刑制度的自身特点，对我国期自由刑的缓刑适用制度予以完善，进而扩大缓刑在短期自由刑中的适用以及短期自由刑缓刑在整个刑罚体系中的适用。

第一，扩大我国短期自由刑缓刑适用的范围。将短期自由刑缓刑适用的对象扩大至累犯，且对于判处短期自由刑的过失犯、未成年人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的老人，应当以适用缓刑为原则，不适用缓刑为例外。

依我国《刑法》第74条的规定，对于累犯不适用缓刑。我国《刑法》之所以有如此规定，主要是

考虑到累犯再次犯罪的事实说明了其仍具有再犯的危賒，因而不符合缓刑适用的条件。然而，从短期自由刑缓刑适用的国外立法例来看，欲扩大短期自由刑缓刑适用，就不应对短期自由刑缓刑适用的对象有过多限制。判处短期自由刑本身即在一定程度上说明了犯罪行为、情节的轻微性及犯罪人的低人身危险性，若犯罪人具有较好的悔罪表现并愿意遵守缓刑义务进行教育改造，则应当对其适用缓刑，即使对于累犯也不例外。累犯虽然在一定程度上反映了犯罪人具有较高的再犯危险，但不能据此一概剥夺累犯适用缓刑的权利，而应对判处短期自由刑累犯的有关情况予以个别考察，在符合适用条件时对其适用缓刑。只是在缓刑考验期限长短的确定上，可以考虑到累犯情节而确定相对较长的考验期限。

依我国《刑法》第72条的规定，我国短期自由刑的缓刑适用采实质判断原则，即要求犯罪人同B寸符合犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险、宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响这四个条件。但在司法实践中，这四个条件的判断并非是在同一层次上的。犯罪情节较轻与否是对犯罪人所犯罪行本身的评价，是否有悔罪表现是对犯罪人认罪态度的判断，而有无再犯罪的危险和宣告缓刑对社区有无不良影响则是基于犯罪人所犯罪行、悔罪表现等各方面情况的综合判断。这样的条件判断起来存在一定的难度，且法官在判断上拥有较大的自由裁量权。

因此，有必要采用形式判断与实质判断相结合的方式，增加对过失犯罪原则上应当适用缓刑的规定，在初犯的情形下不再需要对这四个条件满足与否采取实质判断。过失犯与故意犯相比，其主观恶性小，而主观恶性虽然外化为已然之犯罪行为，但它在一定程度上也能说明未然之再犯可能性。[19]由于过失犯对于其犯罪行为造成危害后果的态度是不希望发生，故其在危害后果发生后通常会产生悔恨、自责的心理态度，在此情形下如果对过失犯适用短期自由刑缓刑，则有利于对其教育改造和损害后果的恢复。在过失犯初犯的情形下，原则上不应对其是否符合适用缓刑的四个条件进行实质审查。同理，对于未成年人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的老人，由于其人身危险性较低，故在初犯的情形下，也应当在判处短期自由刑时普遍适用缓刑。

第二，增加短期自由刑缓刑适用的灵活性。依据判处短期自由刑缓刑罪犯的自身特点，确定其在缓刑期间应遵守的规定和履行的义务，在最终缓刑后果的确定上也需贯彻刑罚个别化原则，同时确立缓刑前科消灭制度。

相较他国而言，我国短期自由刑的缓刑适用具有单一性，这主要体现为犯罪人考验期应遵守义务的单一性。虽然依我国《刑法》第72条、第76条的规定，对宣告缓刑的犯罪分子在缓刑期限内应实行社区矫正并可以依犯罪情况禁止其从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。但社区矫正作为一项非监禁执行方式还缺少法律层面的依据且其在具体实行方式上仍在探素中，“禁止令”的适用也更多地依赖于法官的自由裁量。①我国《刑法》第75条规定的被宣告缓刑的犯罪分子应遵守的规定中，仅“按照考察机关的规定报告自己的活动情况”和“离开所居住的市、县或者迁居应报经考察机关批准”两项义务具有实质性的内容，且严格意义上说这两项义务仅为一种程序性的义务，只能起到监督罪犯而难以起到教育矫正罪犯的作用。因此，有必要在法律上明确犯罪人在缓刑考验期内应遵守义务的个别化、多样性原则，且除了报告个人活动等程序性义务外增加参与社区服务、有计划地恢复被害人损害等实体性义务，也可作为社区矫正内容的一部分。这些实体性义务的附加有利于鼓励和帮助犯罪人更有效地教育改造、回归社会。

在短期自由刑缓刑适用的后果上，无论是撤销缓刑还是考验期满原判决不执行，均应从缓刑适用灵活性出发考虑犯罪人在考验期内的表现。对于考验期间犯罪人缓刑义务的不履行，仅可在“情节严重”时才能撤销缓刑，即使撤销缓刑从增强犯罪人改造信心角度考虑，应基于其之前考验期间的表现对应执行的刑罚重新裁量，可判处适当低于法定刑的刑罚，而不应一概判處执行原刑罚。同时应当在“撤销缓刑”与“缓刑考验期满原判决不再执行”之间增加一系列惩罚措施作为过渡。对于虽未履行缓刑义务但未撤销缓刑的犯罪人，对于不同程度的违反缓刑规定的情形，可以处以警告、要求提供保证或延长考验期等处分方式，这样可以在加强对缓刑犯日常生活监督使其保持必要的心理压力的同时，也符合犯罪人改造的客观规律。

在考验期满原判决不执行的情形下，应当确立犯罪人前科消灭制度，即将原刑事判决视为未曾发生，从而使犯罪人摆脱“罪犯”标签。对犯罪人犯罪记录的消除，意味着犯罪人是一个从未实施过犯罪行为的人。对愿意改过自新的犯罪人来讲，犯罪记录的消除等于消除了其真正回归社会的最后一道障碍，也为自己改过自新后能够像正常人一样生活和被对待树立了信心。所以，消除犯罪记录的缓刑比保留犯罪记录的缓刑更加有利于特殊预防目的的实现。[20]对顺利通过缓刑考验期的犯罪人，其原本的刑罚已不再执行，在此情形下将其视为“无犯罪记录”的公民，符合我国“宽严相济”的刑事政策。

第三，完善短期自由刑緩刑适用的实体性和程序性规定。应当对缓刑的执行机关和执行内容、监督机关及其职责、缓刑条件的变更及缓刑撤销程序等在法律上予以详细规定，从而保障短期自由刑缓刑的规范适用。

缓刑作为短期自由刑的附条件不执行方式，是刑罚执行制度的重要内容。目前我国短期自由刑缓刑适用的法律依据主要是刑法和刑事诉讼法。我国《刑法》仅第76条规定“对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正。”《刑事诉讼法》仅第258条规定：“对被判处管制、宣告缓刑、假释或者暂予监^执行的罪犯，依法实行社区矫正，由社区矫正机构负责执行。”二者对于社区矫正该如何执行均无具体规定，可见我国短期自由刑缓刑的执行缺乏实体和程序上的法律依据。此外，在我国，社区矫正适用于判处管制、短期自由刑缓刑、暂予监外执行和处于假释考验期的罪犯，但这四类罪犯无论在所判处的刑罚种类还是在执行的具体阶段上都存在较大区别，仅规定统一适用社区矫正而未对具体的矫正内容予以细分，缺乏对短期自由刑缓刑的针对性，也进一步导致了对缓刑适用效果的削弱。因此有必要将缓刑社区矫正人员在缓刑考验期内的义务与其他社区矫正人员的义务相区分，以增强社区矫正对于判处短期自由刑缓刑罪犯的适用效果。

2012年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部共同出台的《社区矫正实施办法》（以下简称《办法》）虽对社区矫正的具体实施予以统一规定，将“县级司法行政机关社区矫正机构”作为社区矫正的执行机构，负责社区矫正人员的监督管理和教育帮助。但从要求社区矫正人员在判决或裁定后自行向社区矫正机构报到的程序性规定，及其所负的有限的报告义务来看，社区矫正机构缺乏对社区矫正人员实际有效的监督机制。与此同时，《办法》对于撤销缓刑的程序规定也较为简略。撤销缓刑意味着犯罪人将被剥夺人身自由重新收押服刑，故应当给予其充分的程序参与权。在犯罪人违反缓刑义务情节严重、犯新罪或发现漏罪需撤销缓刑时，应由缓刑执行机关向人民法院提出申请，人民法院应当经庭审程序裁定是否撤销缓刑。人民检察院作为刑罚执行监督机关，是短期自由刑缓刑执行的监督机关，故有必要在法律上对其如何监督缓刑的具体执行予以明确规定，特别是在缓刑执行机关怠于行使缓刑撤销申请权时，人民检察院可以代为履行相应职责。

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Probation Application in Short—term Sentence

Zhao Guoling， Tu Xinyun

Abstract：Short—term sentence is a kind of sentence widely applied around the world while unavoidably has its deficiencies. Thus， it is necessary to explore how to complete the application of short—term sentence  The world trend of penalty mitigation and the ”strict but not harsh“reform orientation of Chinese criminal law demanding widen the application of short—term sentence. It is meaningful for overcoming the deficiencies of short—term sentencing by the introduction of other countries ^relevant circumstances of probation application and putting forward the complete proposals

Key words ： short—term Sentence ;probation