《海商法》立法技术检视

高俊涛，吴 峥

(上海海事大学 法学院，上海 201306)

《中华人民共和国海商法》(以下简称《海商法》)的立法工作可以追溯到20世纪50年代，交通部召集众多专家组建成《海商法》起草委员会，[1]开始起草《海商法》。自起草之时起算，《海商法》已有70年历史。退而言之，1992年《海商法》获人大常委会通过，于次年正式实施后也已近30年未经修订。立法技术在这30年间不断发展，势必会对我国的法制建设提出更高的规范要求。因此，对《海商法》进行立法技术检视是使法律永葆活力的应有之义。

目前，《海商法》的修改工作已被纳入十三届全国人大常委会立法规划的第二类项目中，交通运输部《关于完善综合交通法规体系的意见》明确将在2035年前推动经修订的《海商法》颁布实施。2020年1月交通运输部向国务院提交了《关于提请审议〈中华人民共和国海商法(修改送审稿)〉的请示》(以下简称“修改送审稿”)，修改送审稿在法律条款的排列顺序、语言表达以及法律的适用范围等立法技术方面较现行《海商法》有大幅调整。本文将结合《海商法》与修改送审稿，从立法技术的视角，对《海商法》的立法技术做抛砖引玉的检视探讨。

一、对立法技术与立法技术规范的具体认识

考察《海商法》的立法技术之前，首先需要对立法技术的定义进行明确。周旺生认为立法技术是立法活动中所遵循的用以促使立法臻于科学化的方法和操作技巧的总称。[2]375孙潮认为，立法技术应分为立法的表现技术和立法的表达技术。前者是指立法者在法律创作过程中，在自己的观念和思维范畴内设计构思未来的法律关系的技术；后者是指立法者为既定的法律思想和设计配置最佳的文字载体的技术。表现技术和表达技术将法律的内容和形式、精神和物质有机地结合起来。[3]杨临宏认为立法技术是指立法主体及其工作人员在立法活动中所应当遵循的基本的操作技巧。[4]

由于立法技术贯穿整个立法活动，内涵过于宽泛，学者们还对立法技术进行了细化分类。周旺生根据对立法的观察角度是立体的还是平面的区分了纵向立法技术与横向立法技术，以立法技术的具体程度区分为宏观立法技术、中观立法技术以及微观立法技术。[2]376石茂生主编的《法理学》区分了广义的立法技术与狭义的立法技术：广义的立法技术将同立法活动有关的一切规则包含在内；狭义的立法技术是关于法律的内部结构和外在形式、法律的修改和废止的方法、法律的文本、法律的系统化的方法等方面的规则。[5]侯淑雯根据法系的不同将立法技术分为大陆法系立法技术和英美法系立法技术。[6]231笔者认为，无论对立法技术以何种标准进行区分，法的结构技术和法的语言表达技术都是应有之义。诚然，立法各个阶段的具体步骤都有进行立法技术考察的必要，但本文旨在考察一部已经实施多年的法律，强调的是从静态的平面的角度考察现行法的立法技术，[7]因而直接选取法的结构技术和法的语言表达技术两方面进行考察最为合理。

立法技术规范是指立法技术运用的具体规则和要求，[8]是法律法规文字表达的规则和技巧，体现了法律规范的形式要件，是在文字和文本形式上保证立法质量的重要环节。[9]我国立法技术规范的制定工作起步较晚，现有的国家层面的规范文件有且仅有《中华人民共和国立法法》(以下简称《立法法》)一部法律与全国人大法工委发布的《立法技术规范(试行)(一)》(1)《立法技术规范(试行)(一)》，全国人大常委会法制委员会文件，法工委发〔2009〕62号，2009年发布。(以下简称《立法技术规范(一)》)与《立法技术规范(试行)(二)》(2)《立法技术规范(试行)(二)》，全国人大常委会法制委员会文件，法工委发〔2011〕5号，2011年2月5日发布。(以下简称《立法技术规范(二)》)。其中，《立法法》主要做原则性规定，实操性不强，而两部立法技术规范则将大量的重点落在规范法律用语上。因此，仅以上述文件为依据对《海商法》的立法技术进行考察并不充分，本文将引入法理学的有关知识与通用的语言表达技术作为参考。

二、《海商法》立法技术瑕疵的表征

(一)法的结构技术

尽管学者对法的结构技术划分有不同的见解，(3)如李培传在《论立法》一书中将法律的结构技术分为法律形式结构与法律实质结构；周旺生在《立法学》一书中将法律的结构技术称为“法的结构营造技术”，并划分出“法的规范构造技术”、“法的名称构造技术”、“非规范性内容安排技术”等八类；侯淑雯在《立法制度与技术原理》一书中提到，由于法律结构分为内部和外部两方面，因而立法的结构技术也分为立法的内部结构技术和立法的外部结构技术。参见文献[2]、文献[6]和文献[10]。但这些划分所指称的内容基本是一致的，总体来说，法的结构技术划分为法的形式结构技术和法的内容结构技术。

1.法的形式结构技术

法的形式结构是指法的外在表现形式。[11]373从《海商法》的体系来看，第二章尽管名为“船舶”，但其中各节名称分别为“船舶所有权”、“船舶抵押权”和“船舶优先权”，内容均为船舶物权的规定，以“船舶”命名第二章不能清晰明确地表达该章的内容，不符合“内容决定形式，形式服从内容”[10]302的要求。修改送审稿对第二章的形式结构做出了较大的改动：将章节名称修改为“船舶物权”，并增加“一般规定”一节总领全章，再新设“船舶留置权”一节，使该章的结构更为合理。

第三章“船员”的规定大部分是对船长职能的规定，涉及船员的内容偏少，且这些规定重义务而轻权利，[12]具有强烈的行政管理色彩。而《海商法》属于民事特别法的范畴，乃私法，与行使行政管理职能的公法相差甚远。

修改送审稿是在现行《海商法》法律文本的基础上，采用法律修订形式公布的新的法律文本(草案)。根据《立法技术规范(一)》第27条第2款(4)该款规定：“修订的法律需要明确规定原相关法律停止施行，表述为：‘本法自×年×月×日起施行。×年×月×日第×届全国人民代表大会(常务委员会)第×次会议通过的《中华人民共和国××法》同时废止。’”，应明确规定原相关法律停止施行，而修改送审稿仅有第336条关于生效时间的规定，缺少了对原法律失效的宣告。

2.法的内容结构技术

法的内容结构大体上可以分为两大部分：一部分是不直接具有权利义务的内容，如立法目的、立法依据、立法原则、法的适用范围、立法基本原则等；另一部分则是直接具有权利和义务的内容。[11]361

第一，作为一般法的《中华人民共和国民法总则》(现已失效)、《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)在《中华人民共和国民法通则》的立法目的基础上强调了“维护社会和经济秩序，适应中国特色社会主义发展要求，弘扬社会主义核心价值观”，突出了《民法典》体现中国特色、建设中国特色社会主义法治体系的追求。但《海商法》第1条立法目的仅涉及“调整海上运输关系、船舶关系，维护当事人各方的合法权益，促进海上运输和经济贸易的发展”，并未提及维护航运经济秩序、适应中国航运经济的发展要求，[13]与一般法有所脱节。另一方面，修改送审稿改动了《海商法》的章节体例，新增“船舶油污损害责任”专章，与此相呼应，立法目的中也应加入“保护海洋环境”以体现《海商法》与时俱进的修法工作。但修改送审稿未对立法目的条款进行修改或补充，仍保留了原文。

第二，《海商法》第155条(5)该条规定：“海上拖航合同，是指承拖方用拖轮将被拖物经海路从一地拖至另一地，而由被拖方支付拖航费的合同。本章规定不适用于在港区内对船舶提供的拖轮服务。”是关于海上拖航合同的规定，其中第1款是海上拖航合同的定义，第2款是适用范围的除外规定，即《海商法》的排列顺序为定义条款在前，适用范围条款在后。而根据《立法技术规范(一)》第2.1条(6)该条规定：“贯穿法律始终的基本概念，在总则中或者法律第一条立法目的之后规定。如果规定适用范围的，定义条款在适用范围之后规定。”，定义条款应在适用范围之后规定。由此可见，《海商法》将定义条款与适用范围条款的顺序进行了颠倒。

除此以外，《海商法》第108条及第109条、第172条及第173条亦具有同样的问题。就后者而言，由于修改送审稿将《海商法》的适用范围扩大到内河运输，“海难救助”一章的适用范围也做出了相应调整，但条款的顺序不仅未依照《立法技术规范(一)》第2.1条做出修正，反而在定义条款后增加了一条适用范围的排除条款(修改送审稿第203条)。

第三，法律规则的逻辑结构包括假定条件、行为模式和法律后果三要素，三要素可能同时出现在一个法条或者一部法律中，也可能出现在相互关联的数个法条或者数部法律中。《海商法》第166条的逻辑结构并不完整，只规定船长对于相碰船舶及船上人员的尽力施救义务而缺少相应的法律后果规制，即本船船长未履行施救义务应承担什么样的法律责任并不明确。这里需要说明，并非所有带有“应当”、“必须”字眼的法律条文均为义务性规范因而都必须规定相应的法律后果，如《海商法》第180条“确定救助报酬，应当体现对救助作业的鼓励……”就并非义务性规范，其中的“应当”体现的是法律的倡导性和对人们行为的指引作用。但是，如果法律条文中的“应当”创设了一定的义务，是法律规范的条件预设和指引要求，就要求有配套的法律责任，[14]否则该条文将不具有可操作性，从而成为“没有牙齿的老虎”。尽管出于《海商法》是民法的特别法，不宜涉足规定刑事责任的考虑，《海商法》通过时删除了船长违反尽力施救义务的刑事责任规定，将船员犯罪的刑法规制留给了《中华人民共和国刑法》修改工作，但目前该类刑事责任仍然缺失。[15]262《海商法》在此处的修改可以规定船长违反尽力施救义务的民事责任。这一方面能够完善法律规范的逻辑结构；另一方面，针对船长未尽力施救而导致损害扩大的情况，相碰船舶要求对方对扩大的损害承担民事赔偿责任也有了明确的法律依据。但目前修改送审稿未对本条进行修改，仍保留了原条文。

(二)法的语言表达技术

第一，有关计算救助费用的考虑因素规定在《海商法》第182条第3款，该款引用了《海商法》第180条第1款规定的十项中的三项，条文表述为“应当考虑本法第一百八十条第一款第(八)、(九)、(十)项的规定”。然而参照《立法技术规范(一)》第9.1条、第9.4条(7)第9.1条规定：“引用某项时，该项的序号不加括号，表述为：‘第×项’，不表述为：‘第(×)项’。”第9.4条规定：“引用三项以上的，对连续的项表述为：‘第×条第×项至×项’；对不连续的项，列出具体各项的序号，表述为：‘第×条第×项、第×项和第×项’。”的规定，条文中引用的项不应加括号，连续引用的项不需列出具体的序号，只需列出首项与末项。显然，《海商法》第182条第3款的表述与《立法技术规范(一)》并不相符，第23条第2款亦然。修改送审稿并未对这些条款做出改动。

第二，《海商法》第166条规定“船舶发生碰撞……对于相碰的船舶和船上人员必须尽力施救”，该条为船长设定了尽力施救的义务。根据通说，义务性规范是国家通过强制力来保证执行的要求人们必须为或不为一定行为的规范，[16]因而第166条为义务性规范。但第166条的表述并不符合《立法技术规范(一)》第14条(8)该条规定：“‘应当’与‘必须’的含义没有实质区别。法律在表述义务性规范时，一般用‘应当’，不用‘必须’。”。该条要求法律中的义务性规范在设定义务时，用“应当”而不用“必须”。修改送审稿未对该条做出修改。

《海商法》第32条、第33条亦使用了“必须”来替代“应当”。修改送审稿第42条对原《海商法》第32条、第33条进行合并，并将“必须”修订为“应当”，使之符合《立法技术规范(一)》的规定。

第三，《海商法》第3条第1款是关于适用《海商法》的船舶的定义，后半句“……但是用于军事的、政府公务的船舶和20总吨以下的小型船艇除外”属于但书条款。根据《立法技术规范(一)》第16条(9)该条规定：“‘但是’、‘但’二者的含义相同，只是运用习惯不同。法律中的但书，一般用‘但是’，不用单音节词‘但’。‘但是’后一般加逗号，在简单句中也可以不加。”，只有在简单句中，“但是”后可以不加逗号，即复杂句中一般都应加上逗号。值得一提的是，2018年11月《中华人民共和国海商法(修订征求意见稿)》(以下简称“修订征求意见稿”)对该问题做出了回应，船舶定义条款(第1.3条第1款)被修改为两个独立的句子：在“但是”后加逗号，另起一句。而公布在后的修改送审稿并未承继修订意见稿对该条的修改，仍然保留了《海商法》第3条第1款原文。

第四，《立法技术规范(一)》第18条(10)该条规定：“18·1规定以法律法规作为依据的，一般用‘依照’。”“18·2‘按照’一般用于对约定、章程、规定、份额、比例等的表述。”“18·3‘参照’一般用于没有直接纳入法律调整范围，但是又属于该范围逻辑内涵自然延伸的事项。”对于法律条文中的“依照”、“按照”、“参照”三词做出了区分，“依照”后加法律法规，而“按照”后加约定、章程、规定、份额以及比例等。比照第18·2条给出的示例2(11)该示例为：“履行出资人职责的机构应当按照国家有关规定，定期向本级人民政府报告有关国有资产总量、结构、变动、收益等汇总分析的情况。”，《海商法》第68条第1款对托运人托运危险货物的通知要求依据为“海上危险货物运输”有关的规定，因此，“依照”一词改为“按照”似乎更为妥当，但修改送审稿并未对本条做出修改。

修改送审稿第252条第2款也并不符合《立法技术规范(一)》第18条的规定：该款为准用性规范，具体的文字表述为“该船舶所有人承担污染损害赔偿责任后，有权按照本法第九章的规定……”，即船舶所有人向碰撞责任方追偿的法律依据为《海商法》这一法律。根据《立法技术规范(一)》第18·1条，此处应用“依照”而非“按照”。

第68条第1款还混淆了“作出”与“做出”二词，该款要求托运人托运危险货物必须妥善包装，“作出”危险品标志和标签。根据《立法技术规范(二)》第6·1条、第6·2条，“作出”多与决定、解释等词语搭配使用，而“做出”多与名词词语搭配使用。“危险品标志和标签”乃名词词语，因此，《海商法》第68条在此处用“作出”危险品标志和标签似乎与《立法技术规范(二)》并不相符。修改送审稿保留了原条文的表述，并未做出修改。《海商法》第126条(修改送审稿第154条)亦存在上述“作出”与“做出”用词上的瑕疵。

第五，《立法技术规范(一)》第19·1条(12)该条规定：“表述创设法律、法规等规范性文件时，用‘制定’；表述就具体事项作出决定时，用‘规定’。”对于“制定”和“规定”二词做出了区分：“制定”一般用于创设规范性文件，“规定”后一般跟对具体事项做出决定。《海商法》第210条为授权性规范，授权国务院交通主管部门对不满300吨的小型船舶等其他船舶另行规定赔偿限额。根据上述规范，该条中“国务院交通主管部门”对赔偿限额这一具体事项应采用“规定”而非“制定”的表述。修改送审稿第241条未对该表述进行修改，但同为对赔偿限额进行授权性规范的第268条则采用了符合技术规范的“由国务院有关主管部门规定”。同一部法律中实质内容类似的法律条文表述却不统一，似乎有违法律的严谨性。

第六，现行《海商法》第6条规定“海上运输由国务院交通主管部门统一管理”，即海上运输是国务院交通主管部门的职责。但根据《立法技术规范(二)》第1·1条(13)该条规定：“涉及一个职能部门(机构)的职责的，表述为：××部门(机构)主管(负责)全国××工作。”的要求，涉及职能部门的职责的法条表述应为“××部门(机构)主管(负责)全国××工作”。《海商法》第6条将主语和宾语倒置，修改送审稿未对本条做出修改。

第七，现行《海商法》第5条第2款规定，船舶非法悬挂我国国旗航行的，有关机关有权处以罚款。但该条并未明确罚款的数额或者幅度，并不符合《立法技术规范(二)》第4·1条(14)该条规定：“罚款规定一般应明确罚款的数额或者幅度。”的要求。修改送审稿第5条第2款将其改为“船舶非法悬挂……由有关机关予以制止，依法追究法律责任”，从而避免了与《立法技术规范(二)》相违背。

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第八，《海商法》第12条至第14条、第16条、第17条、第19条、第151条均采“‘设定’船舶抵押权”的表述，但第271条第2款在规定船舶抵押权适用的法律时，又表述为“‘设立’船舶抵押权的……”。尽管无论是“设定”还是“设立”都可以用于权利、义务、条件等的设置，但笔者认为，一方面，在同一部法律文件中使用的术语应当自洽与协调，另一方面，《民法典》物权编在表述时统一采用“设立”抵押权，部门法之间同样应寻求协调一致。

同样的问题在修改送审稿中亦有所体现。修改送审稿第8条确立了船舶所有权与船舶抵押权的“设立”采用登记对抗主义，但第15条、第18条、第23条、第38条至第40条仍沿用现行《海商法》的“设定”一词，并未与第8条同步。

第九，《海商法》第88条采用了“承运人根据本法第八十七条规定留置的货物……”的表述，此处引用的法律是《海商法》的其他条款。根据《立法技术规范(二)》第13·2条(15)该条规定：“适用其他法律或者本法的其他条款时，用‘依据’。”的规定，适用本法的其他条款时，应当使用“依据”。这类“根据”、“依据”混用的情形在《海商法》中并不鲜见，将“依据”错用为“根据”的情形尤多：《海商法》第22条(修改送审稿第25条)、第184条(修改送审稿第215条)、第189条(修改送审稿第220条)、第208条(修改送审稿第239条)、第261条(修改送审稿第317条)以及修改送审稿新增加的第52条、第103条、第152条。此外，修改送审稿还存在用“依照”(见修改送审稿第24条、第100条、第104条、第251条至第253条、第262条、第265条)或者“按照”(见修改送审稿第281条、第291条)代替《立法技术规范(二)》规定的“依据”的瑕疵。

第十，《海商法》第268条(16)该条规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用国际条约的规定；但是，中华人民共和国声明保留的条款除外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”规定了《海商法》的渊源为法律、国际条约和国际惯例。对于第2款中的“中华人民共和国法律”，有广义和狭义两种理解。从广义上理解，“中华人民共和国法律”指的是全国人大及全国人大常委会制定的一切规范性文件，因此，当国际条约、《海商法》均没有对某一事项做出规定时，应先适用《民法典》的规定，在《民法典》没有依据可以遵循时，国际惯例才得以适用。而从狭义上理解，“中华人民共和国法律”应探求立法本意解释为《海商法》，因此，适用的顺序为海事国际条约—《海商法》—国际惯例—《民法典》。[15]420广义和狭义两种理解带来了截然不同的国际惯例适用顺序。为避免歧义，修改送审稿第323条第2款将“中华人民共和国法律”修改为“本法”，明确了国际惯例的适用顺序。

最后，修改送审稿第207条规定了法院或者仲裁机构可以在合同条款显失公平或者救助报酬、特别补偿的数额明显不合理这两种情形下，撤销或者变更救助合同。对于重大误解和显失公平的情形，《中华人民共和国民法通则》(现已失效)和《中华人民共和国合同法》(现已失效)均规定“可变更”、“可撤销”。但有学者认为，此项变更权之行使，将依权利人单方的意思而变更双方之间的权利义务，使权利人单方的意思具有拘束对方当事人的效力，有悖于民法明文宣示的“平等原则”、“意思自治原则”，有悖于民事法律行为非依合意不得变更的基本原理。[17]因此，自《中华人民共和国民法总则》(现已失效)起，该法第147条和第151条已将“可变更”部分删除，仅保留“可撤销”。已于2021年生效的《民法典》第147条规定：“基于重大误解实施的民事法律行为，行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”若修改送审稿仍规定法院或者仲裁机构“可变更”双方当事人合意后订立的合同，一方面影响了法律条文的可操作性，另一方面未能体现出《海商法》修法的与时俱进，使得作为特别法的海商法与作为一般法的民法脱节，不利于法律体系的内在协调性和一致性。特别法优于一般法规则不能赋予《海商法》与一般民事法律的不协调以正当性。相反，该规则内在地包含了《海商法》与一般民事法律协调的要求。[18]

三、《海商法》存在立法技术瑕疵的原因

(一)《海商法》出台时，立法技术意识不强

《海商法》自1952年开始起草，至1992年11月颁布问世，前后共修订了25稿。《海商法》起草之时，仅有《中华人民共和国婚姻法》《中华人民共和国土地改革法》《中华人民共和国工会法》三部法律在国内正式施行。由于此时国内立法工作尚处于起步阶段，将口语俗语转化成法律条文、标点符号错用等现象并不鲜见。同一时期，《海商法》的起草者尚未形成重视立法技术的意识无可厚非。

至《海商法》问世之时(1992年)，该部法律的文本从起草至定稿尽管已历经40年，但国内立法者的立法技术意识仍然较为淡薄。笔者以“立法技术”为关键词检索“法信”数据库，截止到1992年12月，提出立法要符合“立法技术”的立法资料有且仅有《关于〈中华人民共和国残疾人保障法(草案)〉的说明》一文，地方政府规章有《黑龙江省人民政府规章制定程序规定》《辽宁省人民政府关于拟定地方性法规草案和规章的若干规定》《陕西省关于起草地方性法规、制定行政规章程序的规定(试行)》等。国家层面规范立法技术的文件少之又少，仅有国家医药管理局和能源部分别出台了《国家医药管理局行政立法暂行规定》与《能源部法规工作程序暂行规定》。

进入21世纪后，立法技术才逐渐受到立法者的重视。首先，法律性质的《立法法》于2000年通过并正式实施，但《立法法》仅在少量的立法技术层面做原则性规定，同时规定的内容并不具体。其次，立法技术在规章的审查程序逐步得到重视。国务院于2001年颁布《规章制定程序条例》，规定规章的制定必须符合立法技术要求。各部委相继出台“立法工作规定”或“规范性文件制定管理办法”。最后，法律层面的立法技术要求姗姗来迟，全国人大常委会法工委制定的《立法技术规范(一)》直至2009年才公布施行，而彼时《海商法》已经施行17年。

简言之，《海商法》自起草至问世期间，国内立法环境尚未有重视立法技术的意识，且我国是先有了自成体系的1992年《海商法》，后来才诞生了两部《立法技术规范》。因此，《海商法》在结构编排和语言文字表述中存在与两部《立法技术规范》不符之处情有可原。

(二)《海商法》以英美法为母本，移植多于创新

毋庸置疑，英美法对世界各国的近现代海商法立法具有极大的参考价值，对当时海商法理论研究和实践经验相对有限的中国来说，英美法的影响则更为深远。[19]《海商法》在立法时就贯彻了“有公约的就依照公约；没有公约的依照事实上起了国际公约作用的民间规则；没有这种规则的，参考广泛影响的标准合同”(17)《中华人民共和国〈海商法〉(修改送审稿)的起草说明》，交法发〔2020〕10号，2020年1月10日发布。这一理念。

例如，《海商法》第四章中的承运人责任制度是以1924年《统一提单的若干法律规定的国际公约》(简称《海牙规则》)、1968年《关于修改统一提单的若干法律规定的国际公约议定书》(简称《海牙-维斯比规则》)为基础，同时吸收1978年《联合国海上货物运输公约》(简称《汉堡规则》)重新平衡船货双方利益的条款而制定的；第二章关于船舶优先权、船舶抵押权的规定吸收了《1967年统一船舶优先权和抵押权某些规定的国际公约》的主要内容；第八章关于船舶碰撞的条文是依照《1910年统一船舶碰撞某些法律规定的国际公约》而拟定的；第九章关于海难救助的规定在大部分内容上与《1989年国际救助公约》保持一致。但是，由于立法时未能对移植后的法律文本进行审慎的本土化考察，《海商法》出现了不符合立法规范而导致的混乱。

以《海商法》第二章第三节“船舶优先权”为例，该节主要内容来自《1967年统一船舶优先权和抵押权某些规定的国际公约》的规定。在移植的过程中，公约英文文本的“maritime lien”如何翻译在学者之间颇有争议：英美法下的lien一般给权利人以优先受偿的权利，体现为一种优先性，故在美国法下一般翻译成“优先权”；而在英国法下，对lien的规定更加细致、具体，在理解时可以根据所涉权利的具体含义译成留置权(如英国《1979年货物买卖法》下的卖方留置权)或优先权。[20]在无法达成共识的情况下，立法者采文义译法直译作“船舶优先权”。[21]由此，“船舶优先权”与“船舶抵押权”、“船舶留置权”并驾齐驱，成为我国法定的船舶担保物权。

但是，立法者在“船舶优先权”概念的引入及翻译中忽视了《海商法》条文的自洽，造成了许多概念理解和适用上的混乱。一方面，《海商法》混淆了物权请求权与债权请求权。从学界通说来看，船舶优先权是一种担保物权，[22]那么《海商法》第21条规定的海事请求权人享有的请求优先受偿的权利应当是一种物权请求权。然而，《海商法》第22条规定的海事给付请求显然是债权请求权，相邻两条文自相矛盾，难以自洽。另一方面，《海商法》第22条是参照《1967年统一船舶优先权和抵押权某些规定的国际公约》第4条拟订的，公约文本为“下列各项请求应受船舶优先权的担保……”(“The following claims shall be secured by maritime liens on the vessel...”)。该条规定了船舶优先权担保的海事请求权类型，但引入《海商法》后变为“下列各项请求具有船舶优先权”，一则模糊了船舶优先权的担保功能，二则使得海事请求被理解为船舶优先权的项目，[23]即错误地将被担保的债权视为担保物权的项目，[24]缺乏科学性。

又如《海商法》第73条是关于提单记载事项的规定，该条移植自《汉堡规则》第15条。《海商法》的规定与公约各项内容几乎完全一致，其中第5项记载事项为“收货人的名称”，但是，在承运人签发空白提单或指示提单的情况下，提单收货人一栏并不会记载收货人的“名称”，而是记载“持有人(Bearer)”或“凭指示(To Order)”等字样。且指示提单、空白提单均可背书转让，出于商事交易效率的考量，此两类提单在商事实践中的应用更为广泛。因此，在借鉴了《汉堡规则》的规定后，《海商法》第73条第5项的规定实际上脱离了我国商事实践。

再如《1989年国际救助公约》第5条第3款(18)该款规定：“负责进行救助作业的公共当局所能享有的本公约规定的权利和补偿的范围，应根据该当局所在国的法律确定。”将公共当局负责的救助作业的请求支付救助款项的权利交由国内法规定，《海商法》第192条(19)该条规定：“国家有关主管机关从事或者控制的救助作业，救助方有权享受本章规定的关于救助作业的权利和补偿。”即公约第5条第3款在我国国内法中的规定。按照第192条的文义，享有救助款项请求权的权利主体仅有救助方。也就是说，只有国家主管机关实际救助了被救助方，才能享有救助款项请求权。立法的初衷在于明确主管机关本身不是救助方，而仅是组织、协调、指挥他人从事救助作业的一方时，如何适用第九章的规定，而第192条的规定并未能解决这个问题。[15]301

(三)大陆法系国家与英美法系国家立法思维理念的碰撞

法律移植并不必然造成立法技术瑕疵，从法律发展角度而言，法律移植是法律发展的途径和方式之一。但《海商法》在进行法律移植后存在诸多立法技术瑕疵，究其根本原因乃是大陆法系国家与英美法系国家立法思维理念的区别。

具体表现为，《海商法》第191条规定姐妹船之间的救助，救助方有权获得救助报酬，再结合《海商法》第22条的规定，救助款项的给付请求属于船舶优先权担保的海事请求之一。易言之，在姐妹船的救助中，有可能会出现船舶优先权的请求主体和被请求主体是同一人的奇特现象。再者，《海商法》第168条规定一船过失型的船舶碰撞，由有过失的“船舶”承担赔偿责任。《海商法》第169条规定互有过失型的船舶碰撞，由各“船”按照过失比例承担赔偿责任。在我国民法体系下，民事主体包括自然人、法人和非法人组织，承担民事责任的责任主体也仅有上述三类，但《海商法》第168条、第169条却均将“船舶”这一“物”列为责任主体。这种立法观念还延伸到了《海商法》的配套程序法《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》之中。该法第25条规定，即使不能查明海事被请求人的名称，请求人也可以直接请求扣押当事船舶，即“船舶负责”这一概念已经渗透到船舶扣押程序之中，海事请求权人要追究的是“船舶”这一物的过失，承运人本身是否出现并不重要。[25]上述规定都带有英美法系“对物诉讼”的特征，似乎有悖于我国诉讼法学的诉讼主体唯人论。

这是英美法系船舶拟人化理论给我国法律实践带来的影响，该理论烙印在海商法领域的国际公约以及域外立法中，如1924年《海牙规则》第4条第1、2、5款“不论……船舶……对于因……所引起的灭失或损坏，都不负责……”以及第7条“……不妨碍……船舶对海运船舶所载货物……所应承担的责任或义务……”都具有将船舶拟人化的特征。船舶拟人化理论把船舶当作一个独立的法律实体，认为船舶具有缔约和实施侵权的能力。[26]因此，由船舶造成的海上侵权、合同违约以及具有其他海事请求权的债务，可由船舶本体偿还。[27]在英国法下，对物诉讼制度往往与船舶拟人化理论与船舶优先权制度紧密相连，船舶拟人化理论是对物诉讼的理论依据，船舶优先权制度是对物诉讼制度的基础(20)Daniel Harmer v. William Errington Bell and Others, (1851) VII Moore, P.C. 267.。事实上，前述《海商法》第191条吸收了《1989年国际救助公约》第12条，第169条借鉴了1910年《统一船舶碰撞某些法律规定的国际公约》第3条、第4条，因而这些条款都不可避免地保留了“对物诉讼”的痕迹。

四、结 语

本文从立法技术的视角对《海商法》的立法技术瑕疵罗列说明，同时结合修改送审稿进行分析，阐明了本法与修改送审稿在立法技术方面的局限性与相关的进步之处。通过上文分析，可以得出以下结论：

首先，法的形式结构技术方面。其一，《海商法》第二章以“船舶”命名实际上脱离了该章法律规定的实质内容，修改送审稿已经纠偏。其二，《海商法》第三章“船员”涉及的规范多为管理性的公法规范，与《海商法》的私法属性并不相符。在《海商法》的修法工作中，宜慎重考虑船员章的存废，以保证《海商法》的私法属性。其三，修改送审稿规定了新法生效时间的同时，还应当加入“原相关法律停止施行”的规定。

其次，法的内容结构技术方面。其一，《海商法》的立法目的应与时俱进，体现建设社会主义法治国家和保护海洋生态环境的要求。其二，应在适用范围条款之后做出相关定义条款。其三，部分法律规则的逻辑结构并不完整，或缺少行为模式，或缺少假定条件，应予以完善。

最后，《海商法》第268条第2款规定不明确，易引起歧义，修改送审稿已进行澄清。修改送审稿在法的语言表达技术上还有一定的进步空间。一方面，以比照两部《立法技术规范》为视角，对于《海商法》中的义务性规范，法律条文应使用“应当”一词而非“必须”，还需厘清“依照”、“按照”、“参照”，“依据”、“根据”，“制定”、“规定”等几组易混淆的常用词；另一方面，以法律的规范性和严谨性为视角，在同一部法律文件中表述相同的法律行为宜采用相同的表述，应向《民法典》看齐，统一表述为“设立”船舶所有权和船舶抵押权。