装修挂靠经营的法律分析

时间：2024-08-31

臧公余

（常州工学院人文社科学院，江苏常州 213002）

装修挂靠经营的法律分析

臧公余

（常州工学院人文社科学院，江苏常州 213002）

装修挂靠现象是目前建筑装修市场乱象之一。虽然装修挂靠经营的产生有其复杂的社会根源，但是相关法律法规的不健全是其制度根源。通过完善法制，采取“堵”、“疏”结合，重在“疏”的治理，减少建筑市场上的装修挂靠经营现象，为建筑装修业的健康发展扫除障碍。

装修；挂靠经营；法律分析

一、装修挂靠经营的内涵与特征

（一）装修挂靠经营的内涵

对挂靠这一词，我们国家至今没有法律上明确的规定，但它仍应该是一个法律术语，并在司法解释和一些地方规章中使用。所谓“挂靠经营”，一般是指允许他人在一定期间内使用自己企业名义对外从事经营活动的行为。允许他人使用自己名义的企业为被挂靠人，相应的使用被挂靠企业名义从事经营活动的企业或自然人为挂靠人。之所以出现这种企业经营方式，主要在于双方各有所需，挂靠人可以利用被挂靠企业的信誉、信用或经营资格谋求更多的订约机会；作为出借企业名义的对价，被挂靠人往往会从挂靠人的经营活动中取得一定利益，或是收取固定的管理费用，或是按照一定的比例提取利润。

联系当前装修市场的实际情况，“装修挂靠经营”主要是指挂靠人为了使用他人装修资质或使用他人更高级的装修资质或装修品牌来获取装修的商业机会，而与被挂靠单位约定，在一定期限内以交纳管理费等费用为对价，以被挂靠单位的名义，使用被挂靠者的营业执照和资质等有关证明文件，开展装修活动的一种违法法经营行为。

（二）装修挂靠经营的特征

1．违法性。挂靠经营本身就是违法行为。装修挂靠经营，已被《建筑法》、《建筑业企业资质管理规定》、《招标投标法》等有关法律法规明文禁止。

2．隐蔽性。装修挂靠者虽然在背后与被挂靠者进行了买卖资质证照的非法交易。但在业主面前，他就是被挂靠者的代表。开展装修活动所需的介绍信、法定代表人证明书、委托证明书，设计资质、施工资质、营业执照、业绩证明和获奖证书等证明文件应有尽有，要出示原件他也能提供，发包方要考察其单位，被挂靠者也会配合。这些由挂靠双方勾结制造出来的假象，很难让业主识破。只有被挂靠单位的有关管理人员和挂靠者本人心知肚明，心照不宣，隐蔽极深。

3．欺诈性。资质和品牌是一个装修单位的综合实力的体现，是装修质量的基本保证，是业主支付较高装修费用的前提。挂靠人就是利用别人的资质和品牌，编织一个个天方夜谭般的动人故事，使业主“心甘情愿”的将装修工程交给他去完成。装修合同一旦签订，业主很快就会发现自己上当受骗，施工单位怎样看都不像是正规公司，一切幻想完全破灭，而且纠纷不断，就像上了“贼船”一样，进退两难。而被挂靠人对此基本上可以说使采取听之任之的放任态度。

4．危害性。装修挂靠经营尽管有多种表现形式，有关当事人又冠以种种美妙的名称，但其本质都是变相的出租租用营业执照和装修资质的扰乱社会管理秩序的违法行为。装修挂靠经营不仅违法，而且严重扰乱了社会管理秩序和破坏社会风气，损害了国家利益和业主的个人利益，给社会带来了一系列严重危害。

二、装修挂靠经营相关法律规定及其不足

本文仅从分析装修挂靠经营相关法律法规之规定出发，探究其制度根源。

（一）装修挂靠经营相关法律规定

国内关于装饰装修的法律法规少之又少，主要散见于有关建筑工程类法律法规或规章中。即便如此，对何谓挂靠、挂靠的法律关系等均无明确的规定。在程序法方面，只是为了解决诉讼中的有关程序性问题，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第43条规定：“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。”这指出了挂靠纠纷中诉讼当事人的问题，但没有区分挂靠纠纷类型说明诉讼当事人的情况。

针对工程挂靠，《建筑法》及《建设工程质量管理条例》作出了明确的禁止性规定。《建筑法》第26条规定，“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”“禁止建筑施工公司超越本公司资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工公司的名义承揽工程。禁止建筑施工公司以任何形式允许其他单位或者个人使用本公司的资质证书、营业执照，以本公司的名义承揽工程。”《建设工程质量管理条例》第25条规定，“施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。”“禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位名义承揽工程。”另外，建设部《建筑业企业资质管理规定》第3条、第16条规定，“建筑业企业……取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”“任何单位和个人不得涂改、伪造、出借、转让《建筑业企业资质证书》；不得非法扣压、没收《建筑业企业资质证书》。”建设部《住宅室内装饰装修管理办法》第22条、第 23条规定，“承接住宅室内装饰装修工程的装饰装修企业，必须经建设行政主管部门资质审查，取得相应的建筑业企业资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。”“装修人委托企业承接其装饰装修工程的，应当选择具有相应资质等级的装饰装修企业。”

基于上述规定，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”该《解释》第四条同时规定，“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条的规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”

（二）装修挂靠经营相关法律规定的不足

下面仅从《招投标法》和《建筑法》等简要分析有关工程装修挂靠方面的制度设计缺陷。

1．没有对相关词语进行准确的法律定义，使其制定的法律限制措施无法执行到位。譬如：《招投标法》48、58条出现的“主体”、“非主体”、“关键”、“非关键”等词。《建筑法》第24条提到的“肢解发包”一词没能准确的进行法律定义和法律限制，而第24、28、29条提到的“承包单位”与“总承包单位”、“总承包的分包”与“肢解”、“施工总承包”与“主体结构施工”的用语不但存在表述不清、概念模糊的问题，也容易造成市场分歧。

2．对挂靠方和被挂靠方没有规定处罚措施，或处罚太轻，违规成本低。如《建筑法》第六十六条规定，“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”若工程质量合格，只处罚资质证书出让、出借人即被挂靠人。再如《招投标法》第五十八条规定，“中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目肢解后分别转让给他人的，违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，或者分包人再次分包的，转让、分包无效，处转让、分包项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；可以责令停业整顿；情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照。”只规定惩罚中标人即被挂靠人，而没有惩罚实施挂靠的“工程实际控制者”。

3．相关措施缺乏具体标准，导致在实践中很难实施。《建筑法》第16条规定“ 建筑工程发包与承包的招标投标活动，应当遵循公开、公正、平等竞争的原则，择优选择承包单位。建筑工程的招标投标，本法没有规定的，适用有关招标投标法律的规定。”而《招投标法》没有针对 “择优选择承包单位”做出规定。由于我国目前施工总包、专业施工队伍、劳务队伍结构不合理，且施工总包队伍偏多，一个工程招标往往少则十几家，多则几十家符合条件的施工总包队伍报名，如果没有很好的择优办法，挂靠经营就在所难免。再如《招投标法》在招标具体范围和规模标准上没有强制标准，导致因各部门、各地方政府确定的招标具体范围和规模标准不统一等。

4．工程监理在建筑装修中的地位与作用没有得到充分体现。建筑工程监理制度的市场定位及资质等级的限制越来越不适应建筑市场的发展趋势，没有强化监理制在遏制建筑装修市场挂靠行为方面的法律义务和责任。既容易导致监理企业自身转包、挂靠的产生，又容易导致监理单位与施工单位结成利益共同体。譬如：监理范围仅仅考虑施工和竣工验收阶段，没有将工程建设中的其他阶段（如：立项、可行性研究、设计等）涵盖进来。