反垄断法实施制度探讨

梁娜娜

（郑州大学西亚斯国际学院 法学院，河南 郑州 451100）

反垄断法实施制度探讨

梁娜娜

（郑州大学西亚斯国际学院 法学院，河南 郑州 451100）

反垄断法实施包括公共实施和私人实施两种，两种实施制度各具优势，二者协调发展是保证反垄断法目的实现的基础。我国反垄断法对公共实施作了较详细的规定，涉及私人实施的内容较少，本文通过阐述公共实施与私人实施之间的关系，探讨完善我国反垄断法实施机制的路径，以期对反垄断法目的的实现有所裨益。

反垄断法；公共实施；私人实施

反垄断法一直被视为“经济宪法”，是市场经济中维护自由、充分竞争的基石。经过十多年的酝酿，我国的《反垄断法》从2008年8月1日开始实施。然而，徒法不足以自行，反垄断法的制定只是构建反垄断制度的起点，反垄断法目的的实现不但依赖于法律规则的完善，还需要有效的实施机制。目前，反垄断法的实施包括公共实施和私人实施两种，公共实施是指动用公共资源，由法律授权的公共机构对违法行为进行查处。私人实施有广义和狭义之分，广义的私人实施是指私人依据反垄断法律规范开展的监督、追诉、裁判和制裁违法行为的活动。狭义的私人实施是指受垄断行为损害的自然人、法人或其他组织，向法院提起诉讼，要求违法行为人承担赔偿责任，也称私人诉讼。本文所说的私人实施是指狭义上的私人实施。我国的《反垄断法》确立了公共实施和私人实施相结合的体制，但是对于私人的反垄断诉权的规定却非常模糊。基于反垄断法的专业性和公法性，公共实施必然是反垄断法实施中的主要力量，但私人实施在很多方面可以弥补公共实施的不足，只有公共实施和私人实施的协调运行，反垄断法才能从应然状态转化为实然状态，达到法律所追求的目标。

一、反垄断法的有效实施需要公共机构和私人的共同推进

从世界各国反垄断法的发展来看，反垄断执法机构所开展的公共实施一直是反垄断法实施的主线。公共机构为什么在反垄断法的实施中占据重要位置，其原因主要表现在以下几个方面：

首先，反垄断法的实施具有很强的专业性和不确定性。反垄断执法机构在执法的过程中，对垄断行为的认定会随着经济环境、经济政策的改变而改变。对于某一垄断行为，在进行调查和判断时，不仅会涉及到法律知识，还会涉及到很多经济学方面的知识，这些由私人来实施会遇到很多障碍，由反垄断执法机构的专业人员来完成是一种理性的选择。

其次，反垄断执法机构所采取的行政制裁和刑事制裁对现实或潜在的违法者有很强的威慑力。“威慑是反垄断法最优先甚或可能是唯一的目标，”是反垄断法实施所追求的最重要的效果。公法上的责任——行政或刑事责任在反垄断法实施过程中有很强的威慑效用。行政责任“不需由当事人申请，而由有关行政机关依职权主动适用，故具有直接性和及时性，这对维护和及时恢复被非法垄断行为破坏了的市场秩序是非常有效的。”而刑事责任包括罚金刑和人身自由刑，具有更强的威慑力。现在很多国家也在不断强化行政和刑事责任的威慑力，例如，美国《谢尔曼法》制定时，其第一条和第二条规定，违反《谢尔曼法》构成轻罪，可以处最高额为5000美元的罚金，一年以下的监禁或二者并处。历经1955年、1974年、1990年和2004年的修订后，对公司违法者的罚金增加到一亿美元，个人刑事罚金提高到一百万美元，而最高监禁也从三年增加到十年。

同时，我们也应注意到法律的实施不仅需要国家机关的参与，还依赖于社会大众的参与。反垄断法实施需要反垄断执行机构和私人的共同参与。反垄断法的私人实施起源于美国，该制度已得到很多国家的效仿。私人实施之所以能够得到这样的发展，与其自身所具有的优越性是分不开的。

首先，私人实施不受公共财政预算的约束。法的执行本身就有成本，反垄断法也不例外。垄断行为相较于其他经济违法行为最大的不同是垄断行为具有规模大、金额大、影响大的特点。公共执法机构受财政预算的约束不可能对所有的违法垄断行为进行调查处理，而只能集中有限的资源去处理那些典型的、影响广泛的垄断案件，这样就会造成执行缺口。而在公共执法机构之外，还存在着很多受垄断行为影响的私人主体，他们的利益受到侵害，因而有较强的动力提起诉讼来保护其合法利益。“通过授权成百上千的单个公民和利益团体作为司法部长来行动，可以极大地增加社会资源对法律执行的投资，并因此弥补政府执行的努力。”

其次，私人实施对受害人具有补偿作用。法谚云：“无救济，无权利”。在反垄断法实施的过程中，垄断行为不仅会破坏正常的市场秩序，还会侵害竞争者和消费者的利益。如果没有一定的机制使受害者的损失得到补偿，那法律的价值就无法彰显。反垄断行政执法机构通过行使国家行政权力，对各种垄断行为调查和处理以维持良好的市场竞争秩序，但是，其很难对因垄断行为遭受损失的市场个体直接进行救济。私人实施的确立及其行使，可以使权利受到侵害的公民通过司法途径得到利益上的补偿，从而实现了直接正义。

二、公共实施与私人实施的关系

目前，很多国家都采取公共实施和私人实施并行的二元实施模式。公共实施和私人实施虽同在反垄断法的制度内运作，但二者在实施理念上存在差异，公共实施以维护公共利益为目标，而私人实施的目的是为了弥补自身损失。如何对二者进行有效的协调、整合，是完善反垄断法实施机制必须面对的问题。本文拟从以下几个方面进行简要分析。

1．私人实施和公共实施该如何分工

公共实施和私人实施在反垄断法的不同领域各有优势。“如果潜在的或者现实的受害者或第三人能够轻易地确定对谁适用法律的话，由这些人主动地实施法律要比国家在实施法律方面兴师动众更好。那些拥有信息的人可能经常具有提起诉讼的动力，因为他们希望在经济上得益（通过获取损害赔偿金或在市场上削弱竞争者），也为了避免承受进一步的损害，或者从受害的感觉中走出来。但是对受到报复的担心，也会阻止私人采取诉讼行动。在另一方面，如果法律的实施要花费精力和金钱去收集必要的信息，那么发动公共实施就是必要的。在某种程度上公共部门有一个长处，它们能够具备比私人方面更有效的收集信息的手段。

从这个角度出发，在领域分工上，反垄断执法机构应当集中关注有着特别重要政治、经济或法律价值的案件，而那些对市场参与者有着显而易见的经济影响并且很容易调查的案件，可以通过私人诉讼的方式来实施。有的国家明确规定了公共实施和私人实施的分配标准。如欧盟委员会在考虑是否发动公共实施时，会以“共同体利益”为标准，集中关注对共同体有着特别重要政治、经济、法律价值的案件。如果案件缺少这些特征，控告者应该在成员国法院提起私人诉讼。还有一些国家，如美国、澳大利亚和新西兰，虽没有做出明确规定，但在执法和司法实践中，公共实施越来越集中于核心卡特尔行为，包括固定价格、串通投标、产量限制协议和横向市场分割行为。而私人实施则主要针对搭售、排他交易、拒绝交易等垄断行为。

2．私人实施和公共实施的冲突该如何协调

私人实施与公共实施并不是并行无交叉的制度安排，二者虽同在反垄断法的制度框架内运作，而两者在实施动机和程序方面存在诸多差异，因此二者的冲突再所难免。其中最为突出的表现就是私人实施与公共实施中“宽恕制度”的冲突。“宽恕制度”是指“参与卡特尔的公司和个人如果主动向反垄断主管机关揭发卡特尔，或者在反垄断主管机关调查过程中进行合作并提供有关证据资料，则可以获得减轻或者免除处罚的处理”。该制度在垄断行为的发现和调查中发挥了非常重要的作用。

虽然宽恕制度可以免除违法垄断者的行政和刑事责任，却不能控制私人受害者提起损害赔偿诉讼，很多国家的反垄断法中规定反垄断执法机构对非法垄断的事实认定和处理结果在私人诉讼中有法律约束力，违法者在向执法机构“自首”后，减轻了私人实施反垄断法的难度，因此违法者可能面临大量的赔偿请求。在这种情况下，很多垄断行为的违法者会惮于在私人诉讼中会面临的巨额赔偿，不会主动向反垄断主管机关揭发卡特尔，宽恕制度的实施效果将会大打折扣。

针对这样的冲突，不同国家也采取了不同的对策。美国一方面提高行政责任和刑事责任的威慑力，使得宽恕制度更具有吸引力。另一方面，在2004年修改的《反托拉斯刑罚提高暨改革法》中，对受豁免主体应当承担的民事责任进行限制。《克莱顿法》第15条规定：“因违反反托拉斯法受到损害的任何个人和企业可以提起3倍损害赔偿之诉。”这是为了鼓励私人实施而建立的三倍赔偿制度。修改后的《反托拉斯刑罚提高暨改革法》免除了被特赦公司所应承担的三倍赔偿责任，规定原告只能向垄断行为的实施者请求实际损害赔偿。欧盟己经取消了传统的要求豁免申请者提供详细书面资料的做法。为了鼓励豁免申请者提供情报，委员会授权申请人可以口头提出申请和详细陈述案件事实。由于口头申请没有留下任何书面材料，私人也就无法获得相关资料，这样也就维持了特赦计划申请者和竞争主管机构之间的合作关系。

3．私人实施和公共实施可以开展怎样的合作

私人实施与公共实施在很多时候是独立进行的，在很多情况下，二者可以进行合作。合作的方式有很多种，比如私人可以在公共实施后开展后继执行。后继执行指的是在私人向法院提起诉讼的过程中，反垄断执法机构对垄断案件的事实认定和处理结果可以作为私人诉讼的证据。私人在对垄断行为进行调查和取证的过程中往往步履维艰，私人当事人借助于政府先前的诉讼结果和调查处理决定，可以大大减轻自己的举证责任，节约了诉讼时间和资源。另一方面，这样的制度设计也极大地便利了法院审理案件，减轻了法院的负担，并且避免了反垄断执法机构的调查结果与法院审理结果相互冲突和矛盾。很多国家的反垄断法中都对这样的合作机制进行确定。如美国《克莱顿法》第5条（a）款规定，在美国政府根据反托拉斯法提起的民事、刑事诉讼中，如果法院已经做出了被告违反反托拉斯法的判决，这些判决可在私人根据同一法律对同一被告提起损害赔偿请求的诉讼中充当指控被告的初步证据。

三、我国反垄断法的实施机制和完善建议

根据我国反垄断法的规定，我国反垄断法的实施机制是以公共实施为主线。《反垄断法》第六章“对涉嫌垄断行为的调查”以专章的形式，对反垄断执法机构的调查职权、调查程序等做出规定。对于私人实施，仅在《反垄断法》第五十条规定：“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。”这样的制度设计，显然有些失衡，不仅使私人实施面临很多困难，也不利于我国反垄断法私人实施与公共实施的协调发展。

1．发布指南，对公共实施和私人实施的适用领域做出指导

从之前的分析可知，对于反垄断法的实施而言，当执行可获得的收入大于执行成本时，该案件由私人来执行是有价值的，当执行成本大于违法行为人的罚款和赔偿额时，这类案件由公共机构来执行是及其必要的。我们国家的公共实施和私人实施都处于起步阶段，可以借鉴欧盟的做法，通过发布指南的方式声明公共实施应集中于对竞争有重大影响的案件，对市场参与者有着显而易见的经济影响并且很容易调查的案件可以通过私人诉讼的方式来实施。

2．限制赔偿责任，缓解私人实施与公共实施的冲突

如前所述，私人实施会和公共实施中的“宽恕制度”相冲突。我国反垄断法第四十六条第二款也规定了“宽恕制度”：“经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。”从这条中可以看出，对经营者可以减轻或者免除的处罚，也仅仅是反垄断执法机构权力范围内的行政处罚。违法者主动报告达成垄断协议的有关情况后，可能还要面对随之而来的民事赔偿要求。这同样会使宽恕制度的效果大打折扣。为了避免这种情况，我国在完善反垄断法实施机制的过程中，可以规定，主动向反垄断执法机构报告的经营者可以承担部分赔偿责任，由达成垄断协议的其他各方对受害者未受赔偿的部分给予赔偿。

3．构建公共实施与私人实施的合作机制

反垄断法私人实施所面临的较大难题就是调查取证，如果有反垄断执法机关对垄断行为的认定作为初步证据，私人实施的难题就得到了基本解决。即使在美国这样的好诉的国家，在1946年至1963年期间发生的1456件反托拉斯案件中，有2/3是基于先前美国司法部成功的反托拉斯指控而后继提出的。在我国私人诉讼的实施过程中，必然也会面对同样的问题，因此，建议我国借鉴美国的做法，确立反垄断执法机构的决定具有初步证据的效力，并在法院审理反垄断案件的过程中有约束力。

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1008-7427（2012）05-0080-02

2012-03-16