论先秦司法的残酷性

郭俊然

(郑州大学，河南 郑州 450001)



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论先秦司法的残酷性

郭俊然

(郑州大学，河南 郑州 450001)

兵刑不分的中国古代司法带有极大的野蛮性和残酷性，先秦司法更是如此，其残酷性在夏商时期主要体现在动辄“灭人宗族”上。西周建立后，主张“明德慎罚”是对夏商残酷司法的一种反动。社会大变革背景下的春秋战国司法是以滥杀为特征。族刑在此时正式成为一种法定的刑罚。究其原因，春秋战国时期司法残酷性的发生是源于社会大变革的现实，以及基于此种变革基础上的法家的重刑主义思想。

先秦；法律；刑罚；族刑；滥杀

中国古代的刑法起源于兵说是一种流传较为普遍的观点。《汉书·刑法志》载：“黄帝以兵定天下，此刑之大者。”又载：“大刑用甲兵，其次用斧钺；中刑用刀锯，其次用钻凿；薄刑用鞭扑。”[1](卷23)《辽史·刑法志》亦载：“刑也者，始于兵……蚩尤惟始作乱，斯民鸱义，奸宄并作，刑之用岂能已乎？”[2](卷61)由于兵刑不分，使得中国古代刑法，特别是先秦刑法带有极大的野蛮性和残酷性。又由于中国古代司法是诸法合体、民刑不分，所以刑法的野蛮性和残酷性也就是整个司法的野蛮性和残酷性。野蛮性主要体现在肉刑名目的繁多上，像夏代刑法中的肉刑竟然有成百上千种之多，《魏书·刑法志》载：“夏刑则大辟二百，膑辟三百，宫辟五百，劓墨各千。”至于商代略同于夏，所谓“殷因于夏，盖有损益。”[3](卷111)残酷性主要体现在大规模的杀戮上，常是成百上千地滥杀，血流成河，典型者如族刑。

关于先秦司法残酷性研究，学界已有关注和论述。论著有张晋藩的《中国法律史》、[4](P1-85)金良年的《酷刑与中国社会》[5]，论文有胡伟的《中国古代族刑的嬗变及存在根由分析》、[6]刘艳丽的《族刑浅论》、[7]马作武的《族刑论》、[8]彭智的《古代官吏滥施刑讯的类型及其所依存的传统社会意识》[9]等。这些论述主要针对族刑，而对体现司法残酷性的其他滥杀事件基本没有关注。笔者现在前人研究的基础上，试就先秦司法残酷性的问题作一全面的论述。

一、灭人宗族的夏商司法

关于夏代的司法，由于史料极度匮乏现已不能知其详。商代刑罚对夏代有很大的继承性，《晋书·刑法志》载：“夏后氏之王天下也，则五刑之属三千。殷因于夏，有所损益。”[10](卷30)由此继承性可知，夏商司法大致相同。商代动辄“罪人以族”[11](P1083)的司法，夏代应亦不例外。但是，夏商“罪人以族”的“族”在内涵与外延上与后世“族刑”的“族”有很大的区别。夏商时期“罪人以族”的“族”当是整个宗族。

有人认为，夏启在征伐有扈氏时所言——“用命赏于祖。(弗)[不]用命，戮于社；予则孥戮汝”，[11](P1039)是最早的关于族刑的记载。[6](P116)其实，如果搞清了“孥戮”二字的含义，就可知这段话与族刑没有关系。“孥”是通假字，通“奴”，指降为奴隶。“戮”是刑戮。颜师古注言：“案孥戮者，或以为奴，或加刑戮，无有所赦耳。”所以“孥戮”的意思是说降为奴隶或杀掉，而非对人施以族刑。另一段也常被人引用的话——“尔不从誓言，予则孥戮汝，罔有攸赦”，[11](P1044)亦非指族刑问题。此句话是商汤伐夏桀时在亳对从军士兵发出的威胁。有人据此认为，这是族刑的一种表现形式。[7](P46)无论怎么看，句中的“汝”字都不应指受罚者的家属或家族。因此，用上述两条史料是不能论证夏商存在族刑的。

古人早就指出“罪人以族，非三代以前所有”[12](P90)。夏商时期“罪人以族”的“族”当是整个宗族。夏商时期军事组织与政权组织、家族组织是浑然一体的，各自还没有截然分化独立出来。甲骨文中记载的诸多“三族”“五族”“多子族”就是当时的一种准军事组织，常常配合正式军队出征作战。如金文所载：“己亥卜，令王族追召方及于口。(南北，明义士616)”“戊午卜，师有子族。(甲304)”“己卯卜，率贞，令多子族从犬侯扑周，□王事，五月。(绩5.22)”西周金文中有更明确的记载：“王令明公遣三族伐东国(《明公簋》)”“王令吴白曰：以乃师左比毛父，王令吕白曰：以乃师右比毛父。令曰：以乃族从父征(《班簋》)”。[13](P10,20)这里“师”与“族”并列，估计当时的军队是以家族为单位组建的。[14]所以“孥戮”的结果很可能是加于反抗者的整个宗族。

盘庚迁殷时为了顺利进行搬迁，曾言：“乃有不吉不迪，颠越不恭，暂遇奸宄，我乃劓殄灭之，无遗育，无俾易种于兹新邑。”[11](P1065)《广雅·释诂》认为“劓”是“断”之意。“殄”指灭绝。盘庚命令的意思是说，假如有人违抗他的命令，就要灭人宗族，不留其后代，不让其在新国都里延续种族。这是文献中有关灭族法令的最早、最确切的记载。一人犯罪，殃及宗族的做法，只能说是后世族刑的最初表现。

商纣王时，动辄“罪人以族”的做法更趋泛滥。“今商王受弗敬上天，降灾下民,沈湎冒色，敢行暴虐：罪人以族，官人以世，惟宫室、台榭、陂池、侈服，以残害于尔万姓。”[11](P1083)这是周武王在河南孟津大会天下诸侯时讨纣宣言中的话，虽是政治性的宣言，但商纣王所进行的诸多残暴行为中应该是有灭人宗族之事的。

夏商时期灭人宗族的司法比后世载入刑法的族刑更残酷。一是因为这种灭人宗族的司法完全凭借君主的一己之欲，没有任何的限制。二是因为灭人宗族的处罚对象范围是犯人的整个家族，而不像后世族刑通常限在三族之内。当时的宗族规模很大，同宗人常聚在一地，所谓“生则族居，死则族葬”。显然，后世族刑之“夷三族”要比灭人宗族的处罚轻多了。

二、明德慎罚的西周司法

西周建立后，作为夏商“罪人以族”的司法的反动，西周司法明确主张“明德慎罚”。“西周法制中最足以反映其时代特点的是明德慎罚的指导思想及其法律化。由宣扬天罚到明德慎罚，表现了历史条件的变化与法律文化的进步。”[4](P43)所以，“罚弗及嗣”[11](P1023)、“父子兄弟，罪不相及”[15](P2594)乃西周刑法的一项重要原则。另外，西周对“礼治”的倡导，也有效地抑制了司法的残暴性。

政治的分封制度使得地方诸侯的势力日益增长，封君的权力日益强化。失去控制的封君使得当时司法的残暴性有了新内容。公元前815年，齐国“武公卒，子厉公无忌立。厉公暴虐，故胡公子复入齐，齐人欲立之，乃与攻杀厉公。胡公子亦战死。齐人乃立厉公子赤为君，是为文公，而诛杀厉公者七十人”。[16](卷32)政变没有成功，引发了一场大屠杀。这是西周时期史籍所见的唯一一次地方封君借助法律的权力进行滥杀的案例。由于西周时期社会经济发展水平波动不大，且法制化不充分，所以这种以司法名义滥杀的案例并不多见。

三、以滥杀为特征的春秋战国司法

春秋是一个“逐君杀君”的时代，战国是一个诸侯力争、相互兼并的时代，所以春秋战国时期不再有“礼不下庶人，刑不下大夫”[17](P348)。“刑”的威力开始加诸国君之外的每一个人。不管这种威力的施予是公平的，还是不公平的；也不管是正当的，还是不正当的，人们都没有逃避的余地。这股浪潮源于新兴地主势力的增长，他们在夺权的过程中一方面利用法律打击对手，另一方面也利用法律来保护自己。在司法的残酷性经过西周时期的一段相对沉寂之后，再次以另一种新的形式出现。现将春秋战国时期体现司法残酷性的诸多案例列表，见表1。

表1中12件案例，有8件发生于战国时期。这与春秋战国时期法制化逐步深化的发展轨迹是相适应的。从这些案例可以看出春秋战国时期的司法残酷性有以下几个特点。

第一，以滥杀为特征的司法残酷性案件大量出现。此处的“滥杀”是指以司法的名义对所谓的罪犯、犯罪嫌疑人、普通百姓所实施的杀戮；其最重要的特点是以司法的名义作出，是司法公权力被滥用的结果。表1中的案例有一半属于滥杀。司法性的滥杀虽早在西周已出现，但是春秋战国时期司法性的滥杀波及的范围很广，对当时的社会产生极大的震撼作用。秦之商鞅就是典型的例子，《资治通鉴》载：“商君相秦，用法严酷，尝临渭沦囚，渭水尽赤，为相十年，人多怨之。”[18](卷2)

第二，秦国体现司法残酷性的案例最多，表1中有一半属于秦。秦国是七国中法制化最彻底的国家，“垂法而治”是其基本国策和首要方针。秦国的法制化始于商鞅，其后秦国历代君主都遵行不悖。韩非子言：“商君死而秦法未败。”[19](卷43)“商鞅死后，秦国继孝公之后的历代国君都很珍视商鞅变法的成果，并继续推行商鞅制定的法律制度和坚持长期形成的法治传统。”[4](P92)但是，在重刑主义的影响下，秦国奉行片面的犯罪防治对策，过分迷信法律的惩治功能，运用极端残酷的刑罚，处罚内部的政敌，镇压人民的反抗。[4](P87-88)此就是表1中一半案例属于秦国的原因和背景。

表1 春秋战国时期残酷司法性大屠杀事件列表

第三，“夷三族”成为法定刑，并显示了它异常残酷的一面。灭族的刑罚发展到春秋战国时期正式纳入刑法，史载：“法初有三族之罪。”[16](卷5)这年是公元前746年，发生在西方边陲的秦国。商鞅后将族刑的规定进一步完备化、系统化。“秦用商鞅连坐之法，造叁夷之诛。”颜师古注言：“叁夷，夷三族。”[1](卷23)秦国族刑的适用范围有多种，如谋反、诽谤、以古非今、妄言等罪。实际执行中还常被滥用，带有很大的随意性，要看君主的脸色行事，并不仅限于法律的明确规定。从此，族刑成为一种打击政治对手、惩罚政敌的合法手段。

第四，制造体现司法残酷性案件的人有君主，有臣下，二者的数量几乎相当。上述12件案例中，出于君主裁决的有5件，出于臣下裁决的有7件。这一方面表明君主的权力得到强化，另一方面表明执法官吏的权力变得相当独立和强大。如夹谷之会中孔丘的滥杀仅因为残疾人的演出冒犯了自己的君主。

四、春秋战国司法残酷性的渊源

春秋战国司法残酷性有显著背景，即社会大变革。生产力的发展促使社会财富急剧增加，在为学术思想的蓬勃发展提供良好物质基础的同时，也加剧了社会分化。贫富、贵贱的界限日趋分明，相互间的隔阂日趋加深。在外部，各国面临着严重的生存压力，要么变法而存，要么故步而亡。鉴于内外压力，各国纷纷变法自新，整合国内的人力和物质资源。

在此过程中，很多国家选择了简便、有效的手段——法律。由于政府组织机构、行政运行机制等方面存在的诸多问题，法律适用过程并不顺利。要使法律得到顺利贯彻，严刑峻法就成了必然的选择。法家学派适时地导引了时代的潮流，他们主张“以杀去杀”“以刑去刑”，[20](卷18)并对儒家学派的以德去刑进行无情的嘲讽。商鞅认为道德是从刑罚中产生出来的，并说：“此吾以杀，刑反于德，而义合于暴也。”[20](卷7)法家学说的集大成者韩非子更认为统治者应该“不养恩爱之心，而增威严之势”。[19](卷46)这些都是法家“重刑主义”的理论根据。在这种理论的指导下，法律便成了一种可怕的屠杀工具。

五、结论

兵刑不分的中国古代司法带有极大的野蛮性和残酷性，先秦司法更是如此。其残酷性在夏商时期主要体现在动辄“灭人宗族”上。西周建立后，主张“明德慎罚”，乃对夏商残酷司法的一种反动。社会大变革背景下的春秋战国司法是以滥杀为特征。族刑在此时正式成为一种法定的刑罚。究其原因，春秋战国时期司法残酷性的发生乃源于社会大变革的现实，以及基于此种变革基础上的法家的重刑主义思想。总体来看，先秦时期体现司法性残酷性的案例数量较少。这主要归咎于法律发展水平的低下，史料匮乏也是一个重要原因。但是，先秦司法的残酷性却很大，杀戮范围常是受害人的整个家族，男女老幼无一幸免。体现先秦司法残酷性的案例多是谋反之类的政治性犯罪。夏商、西周基本上如此，只是到春秋战国时期才有显著变化，但是仍有一半是出渊于此。通过对先秦司法残酷性的分析，可以看出先秦法律文化发展进步的历史轨迹。

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On the Cruelty of Pre-Qin Judicature

GUO Junran

(Zhengzhou University, Zhengzhou, Henan 450001, China)

Warring violence and punishment, both with great brutality and cruelty, were not distinguished in ancient China, especially in the Pre-Qin judicature. Its brutality is mainly reflected frequently as “destroying family clan” in the Xia and Shang Dynasties. After its establishment the Western Zhou Dynasty claimed “rule of virtue and careful punishment”, which is a reaction to the brutal justice of the Xia and Shang. In the Spring and Autumn Period and the Warring States Period, with the background of great social change, the judicial was characterized for indiscriminate killing. The clan punishment was authorized as a statutory penalty. The reason for the occurrence of judicial cruelty in the Spring and Autumn Period and the Warring States Period is rooted in the reality of great social changes and Legalist’ idea of severe punishment based on such changes.

Pre-Qin; law; penalty; clan punishment; indiscriminate killing

2015-10-13

郭俊然(1979-)，男，河南商丘人，历史学博士，讲师，郑州大学历史学院在读博士后，主要从事秦汉史研究。

D929.2

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：1008-469X(2015)06-0087-04