地方政府参与中外合作办学的法律问题

(清华大学 法学院，北京 100084)

随着中国社会经济的快速发展，为顺应经济社会转型，满足人民群众越来越强烈的对国际化高水平教育资源的需求，地方政府，特别是经济发达地区的地方政府举办高等教育的热情十分高涨。加之地方政府竞争效应，带动了新一轮的高等教育扩张，“20世纪90年代以来,随着‘中央和省两级办学,两级管理,地方高等教育以省为主’新高等教育管理体制的确立,高等教育领域的地方政府竞争呈现愈演愈烈之势”〔1〕。从2002年宁波启动建设首个高等教育园区以来，浙江温州、海宁，山东烟台，广东深圳、珠海等多地纷纷开始建设高等教育园区和创新园区。

在这些园区建设过程中，由于国家政策在高校建立的管制上相当严格，所以各地纷纷引进国内知名高校到高等教育园区举办分校区。分校区建设过程中，地方政府往往动辄投入价值十几亿元人民币的土地和固定资产。然而，高校规模的扩大一方面受制于高等教育管理法律法规中对专业设置、招生名额以及办学标准等的限制，另一方面也需要配合建设高水平一流学科和一流大学的需要、顺应高等教育国际化需求。

而在这些高等教育园区和分校区中引入中外合作办学的大学、机构和项目则相对便利，从发展中外合作办学的意愿和动机来说，政府与高校具有高契合度。如宁波诺丁汉大学、西交利物浦大学、昆山杜克大学、香港中文大学(深圳)、深圳北理莫斯科大学等中外合作大学纷纷建设在这些开发区和高等教育园区之内。各类不具有法人资格的中外合作办学机构和项目也青睐高等教育园区的良好设施和环境，如北京交通大学兰卡斯特大学学院是威海高等教育园区的重要引进项目；浙江大学海宁校区的主要构成也是中外合作办学机构和项目。在新一轮的高等教育扩张势头中，中外合作办学成为了重要的途径和手段。

从合作办学实践来看，政府在重大中外合作办学机构设立和引进过程中起到了重要的推动甚至主导作用。地方政府希望能够引进中外合作大学和机构，为地方经济发展储备人才、积蓄创新能力，以提升地方整体实力。这种情势使本来就颇具中国特色的中外合作办学制度在制度设立初衷——“引进优质教育资源”之外，又被附加了更多社会期待和功能。地方政府的积极参与乃至主导，也使整个中外合作办学的法律框架变得更加复杂。但现行法律法规对地方政府参与中外合作办学的合法性、参与形式、法律权利与责任等问题均缺乏规定，造成了实践与规制的脱节，也埋下了一定的法律和社会风险隐患。

一、政府参与中外合作办学的法律主体性质与规制行为重点

(一)地方政府作为“邀请者”参与中外合作办学

从目前法律规定来看，政府是可以在中外合作办学过程中积极参与甚至起主导作用的。《中外合作办学条例》第二章“设立”第10条第2款规定：“中外合作办学者的知识产权投入不得超过各自投入的1/3。但是，接受国务院教育行政部门、劳动行政部门或者省、自治区、直辖市人民政府邀请前来中国合作办学的外国教育机构的知识产权投入可以超过其投入的1/3。”《中外合作办学条例实施办法》第12条规定：“根据与外国政府部门签订的协议或者应中国教育机构的请求，国务院教育行政部门和省、自治区、直辖市人民政府可以邀请外国教育机构与中国教育机构合作办学。”从对上述法律规定进行语义和整体解释的角度来看，政府是可以邀请外方办学者到中国来开展合作办学活动的。但如果严格遵从法律规定的字面意思，邀请外国教育机构的政府层级限制在教育部和省级政府。而且，邀请办学的前提条件是“根据与外国政府部门签订的协议或者应中国教育机构的请求”。但实践中，即便是县级市，如昆山市也已经在引入外国办学者方面开展了积极的工作，政府作为最初的合作办学谈判发起者也并不罕见，在邀请外方办学者方面规定的层级限制和前提条件经常被办学实践虚置。

同时，地方政府作为合作办学邀请方，应该符合地方政府决策的法律程序。根据《地方各级人民代表大会和地方各级政府组织法》相关规定，此行为应作为地方重大文化和经济发展决策事项，经地方人民代表大会和常务委员会的讨论批准，并应完成政府内决策的合法程序，同时作为政府公共决策行为吸纳公众意见参与，并接受监督，承担政府决策的相应法律责任。在修订《中外合作办学条例》及其实施办法工作时，建议考虑补足上述关于政府决策的合法性和操作性规则，以进一步明确政府参与中外合作办学的形式和法律责任，同时取消邀请外方办学者的政府层级限制，但明确邀请的目标等内容。

但应该注意的是，即便是在现有法律法规下，地方政府仅仅作为办学的邀请者，其邀请办学行为和投资办学行为在不具有强制性的行政指导行为，一旦违法违规或者给行政相对方造成损失，就可能承担法律责任〔2〕。因此，政府邀请办学也存在法律风险，应慎重对待。

(二)应将实质参与中外合作办学的地方政府作为“办学参与方”

在办学实践中，大量地方政府参与合作办学的行为已经远远超越了“邀请者”的定位。中外合作大学和一些中外合作办学二级机构所在地的很多地方政府已经成为了实质办学参与方。部分地方政府不仅发起了整个办学活动，联络、确定并撮合中外办学者的合作，并投入了巨额土地和基础设施资产，还参与了合作框架的谈判和最终协议文本的确定。还有的地方政府派人参与了成立后合作办学机构的董事会或联合管理委员会的运作，实质参与了教育教学活动管理。因此，这些办学机构所在地的地方政府已经实质地、全面地参与了办学活动，应理解为办学者之外的办学参与方，而不仅仅是邀请外方教育机构与中方教育机构开展合作的邀请者。

将地方政府界定为办学参与方后，就可以使地方政府所代表的公共利益以更加明确的权利义务形式纳入合作框架，避免政府盲目投入造成的损失，减少隐性政府角色造成的与办学者之间的法律关系不清晰问题，也能更好地保障中外办学者的权益。将这些主导中外合作办学的地方政府在法律上界定为办学参与方，应建立在有中外方教育机构实质性合作的前提下，而不能完全抛开中方办学者而将地方政府直接作为中方办学者，直接与境外教育机构对接并开展合作办学。由于政府不是教育机构，无法全程参与办学，如果政府“替代”了中方办学者的地位，这种情况下就极易演变为外方教育机构在中国的分校区，形成境外高校突破中国的教育开放尺度，直接通过地方政府进入中国，造成了基本上独立开展教育教学活动的被动局面。

同样地，在地方政府为合作办学做出高额投入的情况下，宜应将地方政府作为合作办学参与方的行为纳入适用《地方各级人民代表大会和地方各级政府组织法》范畴，完成合法程序，接受监督，承担法律责任。

(三)规制的抓手：中外合作办学备忘录与协议

地方政府参与中外合作办学最为重要的行为是与各利益相关方签署协议或备忘录。签署合作办学备忘录和协议实质体现了地方政府的权利与义务内容，应成为法律规制的重点和抓手。综合现有地方政府参与中外合作办学的各种模式，地方政府在办学过程中除了是实质参与者之外，还担任了发起人、合作媒介等角色。作为发起人，政府往往首先发起合作办学谈判。政府最初的谈判对象往往是其中意的国内大学。当国内大学有合作意愿之后，如大学的国际化程度高，往往能够自主寻找到合适的外方合作对象，政府随即直接参与到中外方办学者的谈判中，就政府参与合作提供的条件和双方的合作内容进行协商。如果大学的国际化程度不高，或者地方政府认为与某一个国外大学的合作更具有可行性，也会将中外双方一起拉到谈判桌上来，共同完成谈判。在政府参与合作谈判的过程中，从法律角度不建议在合作意向初期就签订任何具有权利义务约束力的“协议”或者“框架协议”，而是建议签署“合作备忘录”，作为合作意向文本。这种“合作备忘录”可以是政府与中外方大学分别签署、中外方大学之间签署，也可以三方备忘录形式签署。备忘录的法律属性在实践中存在争议，一般地，“备忘录属于何种法律性质,取决于备忘录的内容与形式,而不是由其名称决定”，“如备忘录体现签署各方的一致意思,且各方明确表示受其意思约束,同意创设法律上的权利义务关系,那么一旦备忘录符合合同的生效条件,就可认定备忘录具有合同性质”〔3〕。法律文件名不符实可能造成双方对文件性质本身的不同理解，引发后续风险，因此合作意向性文件最好以备忘录为名，同时也主要规定有关合作的意向性、原则性内容，避免名为备忘录实为合同。一般而言，在谈判过程中的备忘录主要解决如下问题：合作方、合作事项的内容和性质(如设立何种性质的合作办学机构)、项目筹备安排、阶段性任务以及合作各方在筹备过程中的核心任务。

在筹备过程中，合作各方就合作事项有深入的商谈和具体细致的安排时，可以签署合作协议。有政府参与的三方协议应该在《中外合作办学条例》和《中外合作办学条例实施办法》第5条规定的基础上增加地方政府在合作办学过程中应承担的合同义务以及所享有的合同权利。三方合作协议中地方政府可能承担的合同义务主要涉及：政府的投入(资金、土地、房地产及其他形式)和政府所提供的优惠政策。上述政府承担的契约义务是对办学者所负的合同义务。三方合作协议中地方政府可以享有的权利包括：投资保值增值、参与合作办学决策与管理、参与清算和要求办学者履行对其负有的其他契约义务等权利。

在地方政府作为办学合作媒介的情况下，往往是中方或者外方大学具有了合作意向，并积极与包括政府在内的各方进行联络和协商。在此过程中，政府担任了媒介与桥梁角色，且往往也会提供一些政策优惠或者便利条件。但如不存在土地、房屋不动产或者直接资金投入的情况下，政府可以不作为合作协议的一方，也不需要形成包含政府在内的三方协议。政府的部分政策倾斜可以在中外方办学者的合作办学协议中以中方办学者所提供的条件进行安排，从而降低法律关系复杂性。

二、政府参与中外合作办学的协议类型与性质

(一)政府参与中外合作办学的协议类型

政府主导的中外合作办学可能出现的协议类型包括：政府与中方办学者签署的合作协议，政府与外方办学者签订的合作协议，政府与中外方合作者签订的三方协议，中外方办学者签订的合作办学协议。为了明晰政府主导型中外合作办学的法律关系，笔者建议以两份协议作为主要的法律框架性文件：一是政府与中外合作办学者的三方协议；二是中外合作办学者之间的中外合作办学协议。

政府与中外合作办学者的三方协议主要功能是明确政府作为一方、双方办学者作为另一方的法律关系，因此，这个三方协议实际上可以理解为政府与办学者之间的协议。政府与中外合作办学者的协议主要条款应包括：合作方，合作事项(拟建机构的性质地位)，政府在筹建、报批、项目运行过程中的权利与义务，中外方办学者对政府承担的主要义务，一般条款等。根据目前的中外合作办学实践，政府对办学者的义务可能包括：提供土地、房屋等设施，提供启动资金，部分设备，提供生均拨款和补贴，提供人才引进和落户的政策和补贴，提供其他方面的扶持等；相应地，政府在办学中的权利包括：要求中外办学者将约定的教育教学资源引入特定的校区和校园，开展约定的、有质量保障的实质性教育教学活动，保障土地和不动产的教育公益用地用途，要求中外办学者依法使用财政拨款和各种补贴，要求办学者为本地经济发展提供优先的教育和人才服务等。而对政府而言，中外办学者的主要权利在于要求政府按照约定提供相应的土地、不动产、设备、启动资金和配套扶持政策，主要义务是按照约定，在特定的场所和校园内实质性开展教育教学活动，为地方经济和社会发展提供优先的教育和人才服务。

(二)政府参与中外合作办学的协议性质

1.具有弱行政合同性质

关于政府作为一方签订的合同的性质及其法律规制，牵涉到法学领域长期以来对于行政合同问题的讨论。在行政法上，对行政合同下定义主要有三个角度：主体说、目的说和法律关系说。综合来看，行政合同是由行政机关作为合同一方，以实现公共利益为目的或为实现一定的行政管理目标，能够产生、变更、消灭行政法律关系的合同〔4〕。行政合同尽管在实践中大量出现，但一般认为并未成为立法明确界定的法律概念。立法上，行政合同概念散见于《土地管理法》等法律和《国有土地上房屋征收与补偿条例》等行政规章以及部分地方性法规和规章之中。司法上，2014年《行政诉讼法》修改确定了行政合同履行过程中因行政主体的违约行为引起的纠纷可以适用行政诉讼程序予以解决,但由于实体法未明确界定何为行政合同，因此造成了实际应用的困难。而最高人民法院于2011年修改了《最高人民法院民事案件案由规定》,将包括房屋拆迁安置补偿合同纠纷在内的大量行政合同纠纷重新纳入了民事诉讼程序予以审理。近期公私合作(Public-Private Partnership，PPP)模式的广泛应用再一次引发了关于行政合同性质和纠纷解决途径的讨论。

总体上，司法判例形成的行政合同区别于民事合同的特征概括起来主要有：“主体地位不平等性；以行政职责为前提；行政主体具有优益权；以实现行政管理目标为目的；适用行政法律规范进行调整；合同双方具有行政法上的权利和义务。”〔4〕对于行政合同纠纷的解决机制目前有行政方式和司法方式两种，实践中大部分涉及内部行政事务的具体行政行为可以通过行政复议等方式寻求行政体系内部解决，但涉及外部主体的无可避免地要涉及司法处理。行政方式一般来说是可选择性的解决方式，主要是行政机制内部的行政仲裁、行政复议和行政调解，行政相对方可以选择性使用；而司法方式则是终局裁量，是针对行政行为进行司法审查的手段。司法方式主要指诉讼，包括行政诉讼和民事诉讼两个途径。行政合同本身即为公法与私法结合的产物，既有民商事合同的市场逻辑和意思自治，同时兼有公共管理和社会治理的功能。因此，理论上对于行政合同纠纷解决适用公法模式(行政诉讼法模式)还是私法模式(民事诉讼法模式)始终存在争论。支持采用公法模式的一方认为公法模式有利于保障公共利益，便于监督政府依法行政。支持私法模式的一方则更多地看到了行政合同，特别是涉及经济行为的行政合同中存在的平等性和市场因素〔5〕。

2.兼有民事合同性质

从上述界定行政合同的三个角度(主体、目的和利益)来看，政府参与中外合作办学的合同与典型的行政合同(如土地出让合同)有所区别。首先，从主体角度看，行政合同主要是“行政机关与行政相对人就有关事项经协商一致而成立的一种双方行为”〔6〕。而在政府参与中外合作办学的合同中，地方政府往往与办学者，包括中方和外方，事前都不存在管理与被管理的关系。如昆山市人民政府与杜克大学和武汉大学都不存在行政管理关系，不是行政法意义上的行政机关与行政相对人的关系。其次，从目的角度看，中外合作办学协议并不是行政机关履行某项具体行政职权的必须手段或者实现行政管理目的的手段，而是出于地方发展需要而做出的一种战略行为。第三，从利益角度看，政府与中外办学者是以平等协商一致为前提的。办学者对该合同是否订立、如何订立具有选择权，政府不可能要求办学者无偿投入办学，只有办学者和地方政府之间能够达成双赢的利益安排，协议才可能签订。一般而言，地方政府看中高校的教育教学、人才培养和科学研究对地方发展的促进作用，而中外方办学者则看重地方政府提供的土地、房产、设备设施、比较完善的办学空间、扶持政策、学校品牌与知名度的提升、高校与地方合作途径的拓展机遇等等。

尽管合作办学总体上是公共利益工程，但在办学过程中各方都有各自独立的利益诉求。因此，政府参与中外合作办学的协议在行政性上要弱于典型的行政合同，而带有更强烈的平等性和合意性，具有更突出的民事合同色彩。鉴于此类合同所具有的混合法律属性，在纠纷解决过程中可以通过民事诉讼加以解决。理论上，商事仲裁不适用于解决行政合同纠纷，政府参与中外合作办学的协议中带有民事合同性质的部分内容可以通过仲裁解决，但区分哪些是民事合同性质，哪些是行政管理性质又有可能存在模糊地带。因此，不建议在由政府作为一方的中外合作办学协议中将仲裁列为纠纷解决机制。

3.从政府采购协议和PPP协议角度理解

政府对中外合作办学项目进行管理，在法律上有两个角度值得认真思考：第一种是参考政府采购合同模式。按照《政府采购法》第2条对政府采购的定义：“本法所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。”政府主导的中外合作办学过程中，地方政府以国有土地、财政资金等形式投入办学，以换取中外办学者落户当地开展办学，可以理解为政府采购教育服务。“在政府采购公共教育服务情况下，政府、学校、学生是分立的，政府受‘消费者’之托提供教育服务资金，通过公开竞争的方式采购公共教育服务，并履行教育行政管理职能”〔7〕。基于合作办学事务的特殊性，有实质投入的中外合作办学可以理解为采购法中的“单一来源采购”，其协议内容和原则可以部分借鉴政府采购协议的相关法律规定和实践经验。但由于后期地方政府可以参与中外合作办学的管理和监督活动，因此，已经不是单纯的政府采购行为，后续还有作为办学参与者参与管理的权利。

第二种思路是参考PPP合同模式。PPP模式是指公共部门与私人部门为提供公共产品或服务，以特许经营协议为基础，彼此之间形成的一种伙伴合作关系”〔8〕，它强调政府的参与人和合作者角色，强调政府其他合作方之间的合作与商谈机制，政府在合作的基础上承担公共服务提供者与监管者的责任。目前我国地方政府的PPP合同已有比较成熟的管理流程，可以参考财政部《PPP项目合同指南(试行)》和国家发展和改革委员会《政府和社会资本合作项目通用合同指南(2014年版)》。“PPP模式在公共基础设施等经营性领域的实践取得成功之后，逐步被应用到医院、学校等社会事业领域”〔9〕。中外合作办学带有部分PPP项目的色彩，但中外合作办学过程中地方政府实际上提供了硬件设施以换取办学者的教育教学服务，而不是前期建设都是由私人部门负责，政府只是购买服务。在这个意义上中外合作办学过程中地方政府的参与度更高。PPP模式不仅可用于举办独立法人中外合作办学机构，在非独立法人合作办学机构层面也可以尝试，尤其是在高职高专合作办学领域，已经有了明确的政策方向。教育部发布的《高等职业教育创新发展行动计划(2015-2018)》中明确提出了“鼓励企业和公办高等职业院校合作举办适用公办学校政策、具有混合所有制特征的二级学院”。尽管中外合作办学不完全符合PPP的概念，但是目前关于PPP项目管理的一系列流程指南可以为政府参与中外办学提供借鉴。参照较为规范的PPP合同流程，能够使合同文本既保障合作顺利开展，也能够平衡各方利益并维护公共利益。

无论是政府采购合同模式还是PPP合同模式，都应注意以下几个问题：首先，中外合作办学带有强烈的民事合同色彩，混合了行政合同的法律行为，同时受到民事法律和行政法律的双重调整。其次，明确界定参与各方的法律地位，尤其是要明确地方政府作为行政管理者、教育服务购买者和办学参与者的法律地位。再次，明确中外合作办学合同的体系框架和主体间相互关系，如政府在建设校园校区过程中与各方签订的融资、土地出让、建设等合同、政府与中外方办学者签订的协议、中外双方办学者签订的中外办学协议等。最后，加强公开性和透明度，可以就中外合作办学协议的具体内容召开有利益相关方参加的听证会，听取各方意见后再确定协议的关键内容。开展上述活动应组织项目团队，聘请专业律师和法律顾问提供全程法律服务，对中外合作办学进行专项管理。

三、实践中的问题及建议

实践中，由于部分地方政府不熟悉高等教育办学的运作机制和中外合作办学的政策法规，在开展合作办学过程中可能存在诸多误区。

1.错误地理解政府在中外合作办学中的角色定位，或越俎代庖，或完全放手

“越俎代庖”是指政府有强烈并且明确的办学愿望，希望对办学过程全面参与和控制，如在专业选择、招生数量、治理机构甚至资金整体运作等方面进行全面参与，从而影响办学者的办学自主权和主动性，降低了办学者的积极性。相反地，“完全放手”是指政府无条件地将地产、资金投入到办学过程中，对办学者履约过程、所投入的国有资产的保护和合作办学机构的运作没有参与，这的确给了办学者很大的发展空间和办学自主权，但对维护政府所代表的地方公共利益显然是缺乏考虑的。

2.在政府与办学者的协议中忽视教育教学内容

由于地方政府缺乏高等教育经验，对高等教育的规范和流程不了解，因此，很多地方政府在三方框架协议中要么对办学者的办学活动规定得事无巨细，要么完全没有规定教育教学内容。还有一些地方政府并不了解招生指标、学科设置规定和法律条件，盲目提出要求，或者错误理解高校的初衷，从而造成了在三方协议中规定的针对办学者的教育教学义务无法落实，对办学者缺乏实质约束力。当办学方不兑现承诺或者合作办学遇到困难无法继续开展时，地方政府便将面临巨大风险，并付出高昂机会成本。

3.草率处理土地和房产投入

政府作为一方的合作协议主要解决政府与办学者的法律权利与义务关系，政府的义务往往是投入办学资源，实践中地方政府投入中外合作办学的核心资源就是土地和房产，这就需要政府和办学者就土地的实质权属和投入方式进行明确约定。

目前的经验是，土地和房产可以以划拨方式交付办学者无偿使用，也可以以象征性租金，如1元人民币或者零租金的形式租赁给办学者使用，并逐步过户给办学者。土地无偿划拨能够激励办学者投入办学，实践中采用较多。而租赁形式往往是在比较复杂的地权背景下的一种缓冲处理方式。如中国A大学在甲市合作办学，该市政府就以1元人民币将国有土地和地上房产租赁给办学者使用，并约定逐渐过户给合作大学。再如，中国B大学在乙市合作办学。由于前期乙市政府已经将部分土地使用权划拨给中国B大学，在筹建合作大学过程中乙市承诺重新调整部分土地规划，同意中国B大学以市场价挂牌出售已经获得的部分土地使用权，收益作为启动资金用于合作大学建设；同时许可合作大学零租金租赁中国B大学已经获得的部分土地，并承诺在租期届满后继续低价或零租金租赁给合作大学使用，或者由合作大学购买。

需要说明的是，土地和地上房产应该以同样的方式转让使用权，即“一揽子无偿过户”或者“全租赁”形式。“一揽子无偿过户”情形下，划拨土地并登记过户到办学机构、办学者名下时，房屋最好也无偿过户给中外合作大学或者二级机构的中方办学者。“全租赁形式”是指土地以租赁不过户的形式许可合作大学或者中方办学者使用时，地上房产最好也以租赁的形式转让使用权。如此安排可以避免出现地房权属形式不一致，减少权属变化引发的不便利。例如，如果土地是租赁的，租期与土地权属变更期限不一致时，如合作无法延续，房屋所有权的权益很难保障。

当然，无论是划拨还是租赁，政府都可以在相应协议中约定土地使用的用途。当办学者没有按照约定的用途使用土地时，政府可以无偿收回土地权益，以保证土地投入不被办学者挪作他用以谋取利益。

4.政府对于办学的实际运营成本核算缺乏了解

政府的财政支持额度和具体方案应根据办学者投入、拟收学费、其他融资渠道、办学成本测算、市场变量因素等经过专业财务分析来确定，避免办学者利用地方政府急于办学的心理向政府要求高额投入。在政府的其他扶持政策上，应将可执行的具体扶持政策写入协议，而不要过多罗列在执行性上还不确定的政策扶持，如“帮助解决教职工家属户籍工作”等，避免发生信赖利益冲突、产生纠纷。政府在实质性投入合作办学过程中应进行投资风险评估，“界定清楚产生风险的领域和范围，设置合理有效的风险评估指标，设定标准的指标维度值，可以为地方政府对投资管理的评估以及银行等金融机构对政府进行信用评估提供有效的考察工具，更为地方政府投资行为提供一个指导性的框架”〔10〕。参与过程中地方政府应综合考量包括固定资产使用率、教育过程性风险(招生可持续性、办学质量风险、中外办学者合作风险)、金融风险等可能环节，对投入合作办学的可行性和可持续性进行审慎评估。