城镇规划区内集体经营性建设用地入市的制度难题与现实障碍之消解

王红建，袁天威

(郑州大学 法学院, 河南 郑州 450001)

一、引言

集体经营性建设用地入市，是指经国土空间规划确定为经营性用途的集体建设用地，不需要经过土地征收程序转变为国有土地就可以依法直接进入建设用地市场进行土地的有偿建设使用[1]198-199。在2019年修订的《土地管理法》正式生效并开始实施后，集体经营性建设用地入市的制度改革彻底突破了试点地区的限制，在全国范围内具有了合法性基础。然而，无论是《土地管理法》还是2021年新公布并实施的《土地管理法实施条例》，均没有对可以直接入市的集体经营性建设用地的范围作进一步限制，仅在土地用途层面和流转程序上作出了规定。事实上，党的十七届三中全会作出的《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》，曾将集体建设用地流转的范围限定在“土地利用规划确定的城镇建设用地范围外”。在城市化发展过程中，国家进行国土空间规划与管制，会根据国家规定的标准确定城市的建设用地总体规模，并划定城市建设用地的范围，形成城镇规划区。在城镇规划区内存在已经完成城市化的建成区和尚未建成城镇的待开发区。将城镇规划区和城镇规划区外的集体建设用地进行“圈内”“圈外”的区分，表明了中央对于审慎推进集体土地入市改革的谨慎考量。但是在党的十八届三中全会上作出的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，删除了这一限定条件，这或许表明了中央将改革深入推进的决心和态度。关于是否允许城镇规划区内待开发的集体经营性建设用地在不改变土地所有权性质的前提下，直接入市流转进行城市化建设，即是否允许“圈内”土地直接入市，仍然是当前农村土地制度改革的争议焦点。有学者指出：“现在最矛盾的区域在城市建成区和城市规划区中间的地段。这一地段很多都没有征收到政府手上，但是规划控制不准人家用了。这些集体所有土地未来是继续走征收，还是走十八届三中全会讲的‘集体经营性建设用地进入市场’？改革的核心在这个问题上。”[2]

根据《宪法》第10条第1、2款规定：“城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。”城镇规划区内的待开发土地，多数位于城市郊区，这部分土地在被政府征收之前，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有。但随着城市的扩张与发展，这部分位于城市郊区的待开发集体土地终将逃不过被城市化的命运。而如果允许这部分集体土地直接入市流转后投入城市化建设，这些“入城”土地的土地所有权，就可能会长期维持集体所有的性质，城市中将会同时出现国家所有和集体所有两种性质的土地，打破我国城乡二元土地所有制的格局，也与《宪法》第10条“城市的土地属于国家所有”的规定产生冲突。除此之外，由于集体土地上的农民凭借其集体成员的身份能够享受到土地的流转收益，而城镇户籍所带来的身份福利短期内并不能平衡农民“入城”后生存成本的增加，那么农民必然会对转变城镇户口产生抗拒，农业转移人口有序实现市民化的推进工作将会受到阻碍，不利于实现党的十九届五中全会提出的“以人为核心的新型城镇化”的战略部署。因此，有必要对是否应当允许“圈内”土地入市的问题进行分析研究。

二、“圈内”入市的必要性分析

无论是最新公布的《土地管理法》或是《土地管理法实施条例》，均没有保留党的十七届三中全会《决定》中对能够入市的集体经营性建设用地的“规划确定的城镇建设用地范围外”的限制。法律层面上的留白，为“圈内”土地的入市改革保留了一条探索之路。改革的深入探索必然伴随着更为强烈的阵痛，但我们不能因此拒绝深入改革。将集体经营性建设用地入市改革向城镇规划区的范围内深入推进，有重大意义。

(一)“圈内”入市有效联动征收制度改革

党的十八大以来，中央系统部署了农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地这“三块地”的农村土地制度改革，三项制度改革的共同深入推进，关系到未来我国城乡的建设发展。深化集体经营性建设用地入市改革，把城镇规划区内的集体土地纳入入市的范围，既能够激发改革的活力，也能够与土地征收制度改革相互联动，相辅相成。

1.有利于留出限缩土地征收范围的改革空间

“圈内”的土地由于其具有靠近城市市区的地理位置，成为政府征收集体土地用于城市化建设的主要区域。在新《土地管理法》出台以后，集体经营性建设用地可以通过直接入市的方式流转土地使用权用于城市建设。但这并不代表“征收后建设”的用地模式被“直接入市建设”的模式取代，二者应当是互为补充的关系。我国当下土地征收呈现出了泛化的趋势，多数地方政府无视土地征收范围应以公共利益的需要为限度，土地征收制度成为国家垄断建设用地一级市场的强制手段[3]。对此，《关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点工作的意见》(以下简称《改革意见》)明确了以缩限征地范围为土地征收制度改革的方向。严格规范土地征收的范围问题与集体经营性建设用地入市的范围问题唇齿相依，明确哪些土地可以以直接入市的方式进行建设和使用，为限缩土地征收的范围留出了改革的空间。将集体经营性建设用地的入市范围界定到“圈内”，打破政府对建设用地一级市场的垄断，可以倒逼土地征收范围的缩小，有利于规范土地征收的启动条件和范围，深化土地征收制度改革。

2.有利于刺激征收补偿标准的提高

《改革意见》指出要建立城乡统一的建设用地市场，做到同地同价，其目的是保障农村集体的土地收益不被政府无情地剥夺。那么在同地同价的前提下，集体土地是直接入市进入建设用地市场还是被征收为国有后进入建设用地市场，两种方式只存在土地所有权上的区别，本质上对土地流转产生的直接收益并不会产生影响。当下农民对征收行为抗拒的主要原因是由于征收补偿机制的不完善，政府“低价征地高价卖地”的行为将土地流转的大部分收益纳入政府财政，对土地原权利人的补偿标准远低于集体经营性建设用地直接入市流转的收益。因此，应当促进“圈内”征收和直接入市两种用地模式有机共存，直接入市产生的高短期收益可以倒逼征收补偿机制的完善，提高被征地农民的补偿标准，让被征地农民能够有长期收益，实现农民长远生计有保障的改革目的。

3.有利于实现与成片开发征收制度的有效衔接

《土地管理法》第45条第1款规定“为了公共利益的需要，有下列情形之一，确需征收农民集体所有的土地的，可以依法实施征收”，共列举了5类情形并设置了兜底条款。其中，第5项规定了“在土地利用总体规划确定的城镇建设用地范围内，经省级以上人民政府批准由县级以上地方人民政府组织实施的成片开发建设需要用地的”情形。学者们通常将这类土地征收区别于前4项规定的情形，称之为“成片开发征收”。相较于前4项规定中典型的公共利益项目征收，“成片开发征收”的范围明确地指向城镇规划区内的集体土地。在城镇规划区内，经批准的成片开发建设需要用地的可以实施土地征收，这也就意味着“圈内”未经批准的成片开发建设以及非公益类型的土地开发建设需要用地的，依法不属于可以实施土地征收的类型，从而给城镇规划区内的集体经营性建设用地直接入市留出了制度空间。

若禁止“圈内”土地入市，成片开发征收的制度实效将大大降低。因为，成片开发建设并不是典型的公共利益类型，也并不涉及具体的公共利益项目，而是依规划进行的综合性的开发建设，主要针对的是工业园区、城市新区的建设需要[4]。集体土地在经过“成片开发征收”后，既要进行公共基础设施的铺设，又要进行工业、商业等经营性项目的开发，这与集体经营性建设用地的土地用途——工业、商业等经营性用途存在一定程度的重合。在禁止“圈内”土地入市的情况下，对于排除在成片开发征收类型之外部分集体经营性建设用地，既不能够直接入市，又依法不能被征收后入市。其作为靠近城市而最应当具备经济发展活力的经营性建设用地，反而在建设用地市场上“无路可走”，这显然不是成片开发征收制度设立的本意。更为严重的问题在于，成片开发征收制度作为土地开发与征收制度耦合的产物，其本身存在公共利益危机，为以非典型公共利益为目的征地的情形打开了方便之门，有偏离公共利益的危险[5]，况且其实体标准也尚未明确规定，因此难免易出现地方政府为追求经济上的效益，将本无成片开发需要的集体经营性建设用地，借“成片开发”之名，过度行使征收权的情形。这就变相扩大了征收范围，与限缩土地征收范围的改革方向背道而驰，单独设置成片开发征收的意义也将微乎其微，甚至有可能成为政府扩大征收范围攫取“土地财政”的“工具”。相反，若允许圈内土地入市，圈内的集体土地就有了另外的开发模式选择。当先征收后开发的土地利用模式不再是唯一路径时，政府的征收行为必然会受到有效制约。一旦未来“成片开发征收”与“直接入市”两种用地模式的适用范围在规范和实践层面上被明确界定，集体土地入市制度就可以与成片开发征收制度进行有效地衔接，政府也就不再能够轻易地以“成片开发”为名，行“违法征收”之实。

(二)“圈内”入市利于转变城市发展对“土地财政”的依赖

允许城镇规划区内的集体经营性建设用地直接入市，在制度层面上，能够联动土地征收制度改革，是深化土地征收制度改革的需要，有助于规制长期以来被政府过度行使的土地征收权，保障被征地农民的合法权益。在现实层面中，允许“圈内”土地入市将是缓解并转变城市发展对“土地财政”的过度依赖的破局之策。

1.有利于改良城市发展模式

改革开放以来，伴随着我国土地有偿使用制度的建立和分税制改革的实施，从土地出让、相关税收中获得收入变成了城市发展的主要财政来源，衍生了我国特有的“土地财政”现象。有学者对1999—2013年长三角地区的土地财政依赖度进行调查研究，发现长三角地区的土地出让金与地方财政收入之比从9.85%迅速提高到74.4%，并长期维持在60%以上的高位[6]。土地财政的快速增长尤其是土地出让金的过度膨胀，会引发地价上涨、房价上涨、土地资源闲置浪费、城镇化水平虚高等诸多问题。而允许城镇规划区内的集体经营性建设用地直接入市，则可以有效抑制土地出让收入膨胀，在一定程度上缓解土地财政现象[7]。

城市向外扩张的过程中，首先进行城市化改造的地区必定是地理位置靠近城市建成区的部分。这部分土地在城镇规划区内，尚未进行城市化建设或城市化建设程度不高，但由于靠近城市市区的地理环境带来的土地价值，如果不允许这部分“圈内”的集体经营性建设用地入市，继续走“农地征收→土地出让及相关收入→投资城市建设→城市用地规模扩张→农地征收”的城市发展模式[8]，限于土地资源有限这一瓶颈约束，以及非农产业向城市聚集带来的大量的人口和公共基础设施、公共基础服务的需要，土地出让的高收入同样会伴随产生新的政府融资需求。如此形成恶性循环，难以为城市发展提供持续的“地”与“钱”的支撑。因此，这种“土地财政”推动的城市化发展模式必须进行改革。

而一旦“圈内”的集体经营性建设用地可以直接入市流转，将打破政府在建设用地市场上的供给垄断地位，开发商能够直接从农村集体那里取得经营性建设用地使用权，地方政府的财政必然会受到冲击，这迫使地方政府将财政收入变革成更加科学合理的构成方式，促进土地开发模式从“粗放型”开发向“集约型”的再开发转变[9]。

2.有利于补充城市房地产市场供给

当前城市内房价居高不下，城市居民买房难、住房难的问题较为突出。在过去，政府大量征收集体土地并出让给房地产开发商进行商品住宅的开发建设，独享了房地产开发的土地收益，这为政府积累了大量的土地财政，同时城市房价、地价也持续高涨，城市建成区的范围也迅速扩张。现如今，中国的房地产市场已经陷入了“买不起”也“卖不掉”的怪圈之中，降不下来的高房价的背后，是早已水涨船高的用地成本。

而当集体经营性建设用地入市改革后，在城镇规划区内待开发的集体土地以及城乡结合部的集体土地，由于地理位置的因素，必然存在着大量开发商品住宅的硬性需求。如果这部分建设用地能够直接入市后开发商品住宅，那么将会节省大量的本应用于支付给政府的土地出让费用从而降低用地成本。而用地成本的下降必然会导致该区域的房产成为位置偏远但价格低廉的房源。这样可以补充城市房地产市场的供给，为有实际住房需求的人们提供多种购房选择。那么，农民集体是否可以将集体经营性建设用地入市后用于商品住宅开发，以获得适当的土地收益？

目前，全国各地均明令禁止在集体建设用地上进行商品住宅开发，如《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》(广东省政府令第100号)第5条规定“通过出让、转让和出租方式取得的集体建设用地不得用于商品房地产开发建设和住宅建设”。这些禁止性规定出现在几乎所有省份的地方政府规章和规范性文件中。但在法律层面上，我国至今没有任何一部法律明确禁止在集体土地上进行商品住宅开发。可以说，当下各地对此的禁止性规定，均是没有明确法律依据的。而反观《土地管理法》第63条对可以直接入市的集体建设用地的规定为“土地利用总体规划、城乡规划确定为工业、商业等经营性用途，并经依法登记的集体经营性建设用地”。虽然商品住宅主要承担着居住功能，但商品住宅开发行业作为我国房地产行业的一个重要组成部分，也属于商业范畴，具有经营性用途。《中华人民共和国民法典》第347条第2款规定：“工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。”该规定将商品住宅用地归类于经营性建设用地。结合上述两项法律规定，依规划确定为商品住宅用途的集体建设用地是归类于集体经营性建设用地中的，而如今集体经营性建设用地是可以直接入市流转使用权进行建设和使用的。这样来看，我国的法律规定暗含了允许用作商品住宅开发的集体经营性建设用地直接入市的意思，当下各地方的禁令有与法律产生冲突之嫌。

当然，改革需要审慎推进，如果直接彻底解除在集体土地上建设可售住房的限制，难免会对房地产市场产生巨大的冲击。但为了解决人口集中带来的住房供需矛盾，应当逐步放开这一限制，目前屡禁不止、大量存在的“小产权房”就是这一矛盾的体现。2017年8月，原国土资源部住房城乡建设部发布《利用集体建设用地建设租赁住房试点方案》，确定北京、上海等13个城市首批开展利用集体建设用地建设租赁住房试点，允许集体经济组织在集体建设用地上建设租赁住房对外出租，但禁止分割销售或以租代售等变相销售行为。2019年1月，试点范围又扩大到了包括福州、南昌等5个城市在内的共计18个城市。从试点工作可以看出，国家为了解决住房问题，已经逐步放开了集体土地上建设租赁住房的限制，未来是否会放开集体土地上建设可售住房的限制，值得期待。

三、“圈内”入市的难题与困境

将集体经营性建设用地入市的范围突破至“圈内”，不仅能够与土地征收制度改革完成有效对接与联动，还能够重新激发城市建设用地市场的活力，迫使政府逐步走出对土地财政的依赖境地，这充分体现出这一改革的必要性与必然性。但是，改革永远不可能一帆风顺，允许“圈内”土地入市会遇到制度上和现实中的双重障碍。

(一)“圈内”入市的宪法难题

如果允许城镇规划区内的集体经营性建设用地在不转变所有权的情况下直接入市进行自主的城市化建设，也就意味着这部分土地将保留其集体所有的土地所有权性质，在未来长期扎根在城市之中，这将导致城市之中同时出现国家所有和集体所有两种所有制的土地，会打破我国长期以来维持的城乡二元土地所有制的土地格局，与《宪法》第10条“城市的土地属于国家所有”的规定相违背。

1.“圈内”入市有悖于“城市的土地属于国家所有”的宪法规定

如何理解《宪法》第10条对我国城乡土地所有制格局的规定？一般认为，1982年《宪法》第10条不仅规定了“城市的土地属于国家所有”，而且建立了我国城乡土地所有权的二元体制[10]。对“城市的土地属于国家所有”的全部内涵的理解应当至少包括以下两个部分。

首先，要如何理解“城市”这一概念？根据《宪法》第10条剩余内容中“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有”的规定可以看出，宪法显然将“城市”这一概念分为“城市市区”与“城市郊区”两个范围。城市郊区的土地除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有，那么属于国家所有的土地范围即是城市市区的土地以及其他由法律规定属于国家所有的地区的土地。因此，“城市的土地属于国家所有”中的“城市”,在一般情况下应当理解为“城市市区”。

其次，国家如何获得城市新增土地的所有权？由于城市市区的范围是动态变化的，城市市区的范围会随着周边区域城市化建设的进行逐步扩大，那么城市郊区的土地在完成城市化建设转变为城市市区之后，其土地所有权性质应当由集体所有转变为国家所有。问题在于，这种所有权的转变是通过什么方式进行的？我们当然不能认为城市郊区的集体土地在变为城市市区后不需要任何转权程序便自动属于国家所有，因为这显然是对该区域农民集体的财产权益的无情侵犯。目前，在我国的法律制度中，土地所有权性质的转变仅有土地征收这一种方式。因此，国有土地范围的逐步扩大总是伴随着国家行使土地征收的权利。在城市市区中也存在着少量因某些原因而未被征收的“城中村”土地。根据《城市房地产管理法》第9条的规定“城市规划区内的集体所有的土地，经依法征收转为国有土地后，该幅国有土地的使用权方可有偿出让，但法律另有规定的除外”，因此“城中村”的土地在经依法征收的程序之前，仍然保留着集体所有的性质，并非当然地属于国家所有。

综上，对“城市的土地属于国家所有”的理解有两点应当明确：一是“城市市区的土地属于国家所有”；二是集体土地未来即使成为了城市市区的土地，也需要一定的转权程序来实现从集体所有权到国家所有权的转变。基于上述两点理解，若允许城市规划区内的集体经营性建设用地直接入市流转，也就意味着城市扩张的模式不再是仅按照旧的“先征收后开发”的方式进行，而是在保留土地集体所有的条件下依据土地规划自主地进行城市化建设。政府同时也丧失了基于城市化建设的需要而动用土地征收权利的正当性与可行性。这部分集体土地的所有权因未经征收程序而长期保持集体所有的性质，未来城市内部将会同时出现国家所有和集体所有两种所有权形式的土地。这将打破现有的二元土地格局，规定“城市的土地属于国家所有”的《宪法》第10条，也就如同一纸空文。

2.“入城”集体土地的所有权将遭遇“两难境地”

然而，如果直接禁止城镇规划区内的集体经营性建设用地直接入市流转，依旧走“先征收后开发”的模式，则依然存在违宪的问题。因为，《宪法》规定了土地征收存在“为了公共利益的需要”这一限制条件。如果严格遵守这一限制条件，基于非公共利益的“圈内”土地开发就不能通过征收的方式进行，否则就违背《宪法》规定。早有学者指出，“城市的土地属于国家所有”与“土地征收应基于公共利益的需要”之间存在矛盾，并称之为“征地悖论”[11]。“征地悖论”的情况是长期存在的，但过去由于城市扩张所带来的较高的经济效益，公共利益这一概念被近乎无限扩大，只要是符合城市发展的需要，都被解释为符合公共利益的情形。因此，这一宪法上的矛盾并未在现实中凸显出来。如今，农村土地征收制度改革的推进以及《土地管理法》的修改，明确了土地征收中的公共利益条款，大大限缩了征收范围。政府不再能够将城市发展中的经济利益需要笼统地解释为公共利益，从而“轻易”地动用土地征收的权力。

此时,就遇到了“两难境地”：不存在公共利益需要的前提下，“入城”集体土地的所有权应当如何处理？不经过征地则违宪，因为不经过征地程序转变其所有权，则违背“城市土地属于国家所有”的规定；经过征地也违宪，因为不符合“为了公共利益的需要才可以征地”的宪法规则。征地也违宪，不征地也违宪，随着集体经营性建设用地入市改革的深入推进，城郊区集体土地权属的“两难境地”必将越发凸显。

(二)“圈内”入市的现实困境

“圈内”入市改革遭遇的宪法上的冲突只是一个方面，现实中更为棘手的是，允许“圈内”土地入市还会导致该部分集体土地所有权的主体“农民集体”这一群体成为特殊的存在[1]256-257。

1.造成土地收益分配不公

依据农村土地集体所有制的性质，村社集体的成员享有集体土地流转产生的土地收益权利[12]。由于城郊区具有靠近城市市区的地理位置优势，其土地流转增值产生的收益相比于普通农村地区要高出许多。这部分本该由政府获得的高额土地增值收益未被投入到城市化过程中的基础公共设施建设，而是成了少部分城郊农民的不劳而获的收入。对大多数位于远郊区乃至偏远农村地区的农民而言，其享受的制度改革红利相比于少数城郊农民有着巨大的差别，这样的结果并无益于保障大多数农民百姓的利益，反而造成严重的土地收益分配不公乃至资源的浪费。甚至有学者指出，这种在城郊区制造巨大土地食利集团的改革方向显然是错误的[13]。

2.“入城”农民的长远利益难以保障

另一方面，拥有集体土地所有权的“农民集体”的成员由于能够长期获取集体土地入市流转产生的收益，必然也不再有转变城镇户籍的积极性，将成为国家社会保障体系中的不稳定因素。我国的城乡二元体制是以土地制度和户籍制度为核心的。过去，城郊区的城市化推进模式是城郊村农民被逐渐扩张的城市所吸纳的过程。在这个过程中，既要完成城郊区土地的集体所有权向国家所有权的转变，也要完成农民在户籍上向城镇市民的转变。城郊区不同于普通农村地区，城郊区的农民是伴随着城市扩张的过程被动地向市民身份转变，他们在“入城”后并没有“返乡”的退路。因为城市扩张导致的集体土地的国有化，令这部分城郊区的农民永远失去其赖以生存的土地，取而代之的只是用来让其在城市安家的住宅或者是一笔高额的征收补偿费用。而一旦城郊区的集体经营性建设用地可以在不改变所有权性质的前提下直接入市，拥有集体土地所有权的“农民集体”就能够持久获取这部分集体土地入市流转产生的收益，也必然不再有转变城镇户籍的积极性。当下城乡之间就业、住房、医疗、教育、养老等公共福利供给仍存在较大差距，这一群体像普通市民一样长期在城镇工作和生活，却继续保留着农民的身份，无法享受城市居民的福利供给。短期内集体土地的收益或许能够在一定程度上平衡社会福利差距，但这终究不是长久之计。农村户籍与城镇户籍相比，在购房、医疗以及子女教育等社会福利的诸多方面均存在巨大劣势，若这部分生活在城市中的农民仍保持着农村户籍，将不利于其在城市生活居住的长远利益保障。

四、“圈内”入市难题与困境的解决路径

难题固然存在，但也并非无解。在当前城乡建设用地统一市场、同地同权的改革趋势下，土地所有权性质的不同对土地的实际使用并无太大影响，其与《宪法》的冲突可以通过对《宪法》的解释或修改予以适当解决。破解难题的关键还在于找寻切实可行的办法，促进土地上的居民完成农民身份向市民身份的转变。

(一)对“城市的土地属于国家所有”的宪法解释方案

要化解“圈内”集体土地权属的两难境地，学界的主要观点是，要么修改“城市的土地属于国家所有”的宪法条款，允许在城市之中出现集体所有性质的土地，要么扩大土地征收中“公共利益”的范围。笔者认为，当下农民抗拒征地的现象愈发严重，中央的改革部署也一直在强调要缩小土地征收的范围，因此扩大土地征收中“公共利益”范围的方法显然不能够适用。而《宪法》作为我国的根本大法，也是社会基本共识的载体，其语言的组成具有高度的广泛性和概括性以保证其能够稳定实施。因此，在重大的制度改革面临宪法困境时，应当优先考虑找寻合理的解释路径，以维护《宪法》的权威和稳定性，而不应当轻言“修宪”。另外，我国《宪法》才于2018年进行修改，基于宪法的稳定性和权威性，短期内再次修改宪法不具备可能性。因此，在集体经营性建设用地入市改革急需宪法基础的情形下，采取对《宪法》第10条中“城市的土地属于国家所有”进行解释的方法，更为合理。

对于《宪法》第10条中“城市的土地属于国家所有”的解释，学界存在着多种解释方案。比如，程雪阳教授曾提出“城市的土地可以属于国家所有”的解释方案[14]。在他看来，依照“规范模态词”的不同类型对“城市土地属于国家所有”的解释，分为“必须论”“应当论”“可以论”，即“城市土地必须属于国家所有”“城市土地应当属于国家所有”“城市土地可以属于国家所有”三种解释方案，如果采取“必须论”或“应当论”，那么将产生“土地的城市化”与“土地的国有化”等同的强烈倾向，这种倾向不具备正当性和合理性基础。另外，当某个区域被规划到城市之中时，各级政府就必须将其中的集体土地征收为国有土地，否则就违反了宪法，这种不区分公共利益与非公共利益的集体土地征收，将直接侵犯农民集体的权利，容易引起被征地者的抗争，引发社会稳定问题。而如果采取“可以论”进行解释，将一定程度上解决上述问题。城市的土地可以属于国家所有，也可以不属于国家所有，因此城市可以建立在国有土地上也可以建立在集体土地上，土地的城市化不再以土地的国有化为前提，国家可以基于公共利益的需要对集体土地进行征收后进行城市化建设，也可以由农民集体自主选择将集体经营性建设用地用于城市化建设。张千帆教授曾提出“城市的土地名义上属于国家所有”的解释方案[15]。他认为，1982年《宪法》作出“城市土地属于国家所有”的规定，不能被理解为国家在一夜之间剥夺了城市居民合理占有、使用城市土地的权利，否则就会与《宪法》第13条表达的保护私有财产的一贯精神产生冲突。因此，《宪法》第10条所规定的“城市土地属于国家所有”只能是一种“名义所有权”，对于土地的实际使用和管理，应当由土地的实际使用者和管理者进行。

“城市的土地可以属于国家所有”的解释方案虽然能够很好地解决“圈内”土地入市存在的宪法障碍，而且2019年新修改的《土地管理法》中删除了2004年旧《土地管理法》中“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地”的规定，这一修改或许表明了国家对于集体土地在保留集体所有权的前提下进行城市化建设的赞同态度。但是笔者认为，若采用“城市的土地可以属于国家所有”的解释方案，允许城市的土地可以集体所有，那么在我国目前的城乡二元所有制结构的土地公有制框架下，“圈内”集体土地将在保留集体所有权的前提下进行城市化建设，也就意味着城市土地国有的土地格局将难以维持，这涉及到了我国的基本土地制度的变更，会引发大量的制度性难题。因此，“城市的土地属于国家所有”所建立的城乡二元所有制的土地格局不能被改变。而依据“城市的土地名义上属于国家所有”解释方案，“圈内”的集体土地在经过城市化建设后也只是名义上自动属于国家所有，原土地权利人(集体)仍享有土地的“实际所有权”，实质上并未受到不利的影响，征收的行为没有启动也无需启动。这种解释方案可以维持我国的二元土地格局，在一定程度上也绕过了“征地悖论”的问题。然而从长期来看，“圈内”土地入城后，若国家仍仅享有这部分土地名义上的所有权，实际所有权人身处城市生活，却拥有近乎无期限的土地使用权，可以持续获得土地收益，这将造成土地资源的收益分配的严重失衡和不公。因此，“城市的土地名义上属于国家所有”这种解释方案也并非长久之计。

笔者认为，要对“城市的土地属于国家所有”进行解释，化解集体土地入市改革的宪法障碍，还是应当回到对“城市”这一概念的解释上来。上文已经提到，这里“城市”的概念在通常情况下可以等同于“城市市区”的概念，但这仅是从地理范围上，对“城市”的概念作出的初步界定。而如果进一步来看，“城市市区”又是如何被界定的呢？“城市市区”与“城市郊区”的划分其实并没有一个清晰的标准。如果我们仅用建筑群的发达程度和人口的密集程度来进行城市范围的划分，显然是片面的。我们判断某一区域是属于市区还是郊区应当以交通、医疗、教育等公共服务资源的完备程度，以及地上的文化、产业的非农化为标准。但更为关键的一个标准是，这片地区上生活的人，这些在土地上生活的主体，是否已经完成了城市市民身份的转变，享受到了城市提供的优质社会生活服务保障，以城市居民的生活方式进行生活。也就是说，我们对“城市”乃至“城市化”的解释，不能脱离“以人为本”的原则。在中国的江浙沪地区，许多农村的建设发达程度甚至远远高于部分贫穷地区的欠发达城市，但我们不能将“发达的农村”认定为“城市”。同理，农民住上了楼房并不意味着他们就成了城市市民，农村集体也不会因居住环境的改变而就地解散。当这片地区仍实行着农村集体的人口组织形式时，我们当然不能认为这片地区完成了城市化改造，成了城市市区。因此，我们可以在维持现有土地格局的前提下，修正对“城市”的界定标准，将土地的城市化与人口的市民化相统一，共同组成“城市”的构成要素。这样一来，集体土地上的农民集体在集体成员全体转变为城市市民，完成人口的市民化之前，其所在的土地区域并不能被称之为“城市”，该区域保留集体所有的土地性质也就具备了宪法上的正当性，避免了与“城市的土地属于国家所有”产生冲突。综上，“城市的土地属于国家所有”可以被解释为“普遍由城市居民所居住的城市的土地属于国家所有”。

(二)“整体转权”方案下的市民化改造

将人口的市民化作为认定“城市”的标准之一，能够为“圈内”土地入市找寻合宪性基础。但是在实践层面，还是应当找寻务实的办法化解“城市土地两种所有制”以及当下入城农民集体拒绝转变市民身份的尴尬局面。对此，宋志红教授提出了“整体转权”的方案[16]。“整体转权”就是在城市发展进程中，当某一区域的集体土地达到了特定的城市化水平时，在不改变原土地利用状态的前提下一次性将集体土地整体转变为国有土地，其所在区域的原集体组织的农民成员也全部转变为城镇居民身份，并给予城镇居民的福利待遇[1]105-115。

“整体转权”是一种新的国家获得集体土地所有权的方式。不同于集体土地的征收补偿程序，“整体转权”方案实施的基础和关键性条件，是被转权区域内的农民已经完成市民身份转变和城镇福利待遇转变。一旦这一区域农民集体组织内的全体成员均取得了城镇居民的身份，享受到城镇居民的福利待遇，也就意味着整个农民集体组织将不复存续，集体土地的所有权也就随着所有权主体(集体)的消灭而具备了转变为国家所有的正当性基础。因此，采用“整体转权”方案可以维护我国长期以来城乡二元所有制的土地格局。

“整体转权”方案的具体实施主要分为两个阶段。在第一阶段，先允许“圈内”的集体土地在保留集体所有制的前提下，自主进行城市化建设，并由该区域的农村集体获得土地入市流转的增值收益。与此同时，政府应当重点推进转权区域内农业转移人口的市民化改造工作，为下一阶段实现最终的转权程序奠定基础。待这一区域的人口以及建筑集中度等指标达到“城市建成区”的标准时，则进入第二个阶段。国家或政府在与农民集体组织协商一致的基础上，以维持土地使用现状为原则，参照征地制度制作转权方案，确定转权范围、生效时间等事项。以一个农民集体的全部集体土地为基本单位，将土地所有权进行一次性、整体性的国有化转变。这一国有化转变，国家并没有基于公共利益的需要而侵害任何主体的利益，因为该土地所有权的主体(集体)已经消灭，土地上的建筑也在符合规划的前提下维持利用现状，所以整体转权的实施通常是不需要进行补偿的。

整个“整体转权”方案的重点与难点，就在于政府如何能够促使转权区域上的农民，甘愿放弃与农业户籍相捆绑的土地收益，实现向市民身份的转变。如今，农民与市民的区别，重点不在于户籍上，而在于其能否完全依靠城市资源来完成家庭的再生产[17]。农民相较于城市市民，在生活方式、生产效率、生存保障上均处于极大的劣势地位。普遍缺乏职业技能的农民群体很难在人力资源竞争激烈的城市中得到体面的工作，工作产出效益的低下以及不稳定直接导致农民难以在高成本的城市生活环境中长期生存。而我们知道，拥有农村户籍意味着能够无偿获得农地和宅基地的资源分配。这些农村土地资源的持续性收益不仅能够长期补贴进城农民的生活成本，还能够为这些农民提供一个“回乡养老”的基本生存保障。那么，当转权区域内的农民在变更为城市市民身份后，能够获得原来农民身份所享有的资源收益的同类替代品甚至是上位替代品时，或许就不再执着于长期保有农村户籍而拒绝“入城”生活。

因此，笔者认为，对转权区域内农业转移人口的市民化改造，可以采用收取高额的土地流转税费并将部分税收转化为持续性的社会生活成本的补贴与社会优质资源来反哺农民的方法。例如，在补贴农民的城市生活成本方面，可以定期向转权区域内农民发放适当的生活补助费用，也可以采用发放生活补助与补贴燃气费、水电费等生活费用相结合的方式进行。补助的金额要尽量与城乡的基本生活成本差额相适应，以尽量平衡转权区域农民的土地收益以及降低其被迫增加的物质生活成本为补偿的原则；在社会优质资源的提供方面，主要是让转权区域内的农民能够获得优质的职业技能培训资源以及就业岗位资源。城郊区农民城市化的困境就在于其就业无岗、务农无地。因此，地方政府要以当地劳动市场的需求为导向，组织转权区域内农民进行职业技能的强化培训，因地制宜，积极探索适合本地劳动力市场的农村劳动力培训模式。

五、结语

集体经营性建设用地入市改革，不光是一项对农村土地制度的改革，还是对未来中国转型城市化发展模式的一次探索。过去的城市发展的“征地模式”在如今已然屡显弊端，快速的城市扩张不只带来了高楼林立，还为地方政府积累了大量的“人口债务”。大量居住在城市郊区，在城市扩张的过程中被迫“入城”的农民，成为了就业无岗、务农无地的城市边缘弱势群体。而一旦允许城镇规划区内的集体经营性建设用地直接入市，将与土地征收制度改革发生有效联动，转变城市发展对“土地财政”的依赖，极有可能为未来城市的发展建立起新的健康模式。当然，改革总会遇到阻力，“圈内”土地入市存在的难题与困境也并非无解。我们无论在制度的设计与解释上还是在实践措施的选择上，都应当始终秉持“以人为本”的原则，中国的城市化进程最终也应当回归到“人的城市化”之中。