时间:2024-08-31
姚天冲,周智琦
(东北大学 文法学院, 辽宁 沈阳 110169)
2020年5月28日,十三届全国人大三次会议表决通过的《中华人民共和国民法典》包括总则编和6个分编,但涉外民事法律关系的相关法规并未成编入典。《民法典》编纂的尘埃落定,意味着国际私法领域立法结构的重大变化。如何以此为契机,及时启动修法工作,优化国际私法立法是当前国际私法研究领域的重中之重。本文回顾国际私法发展史,明确国际私法在立法定位上的独立性,总览立法现状,在法条分散、体系凌乱的现实困境下,提出国际私法法典化的现实需求,并且基于现行的立法理论,分析国际私法法典化的可行性并提出立法技术完善的建议。
国际私法的立法方式,学界的主流观点曾有过民法典分编、优化当前立法、制定单行立法和编篡国际私法法典等不同的立场[1],但随着民法典编撰完成,涉外民事关系法律适用不入典已成定局。笔者从我国国际私法的定位出发,结合国际私法本身的固有属性、我国国际私法发展历史与当代国内外现实需求,重新考量我国国际私法立法的路径选择,论述以法典化立法模式构建一部完整国际私法典的必然性、需求性和可行性。
国际私法与民法具有密切联系,但不能当然地认为其是民法的组成部分。相反,国际私法具有独特的法律地位,发展完善自身体系,建立结构完整、逻辑缜密的中国国际私法典,具有完全独立于民法立法体系的价值和意义。
国际私法的产生与发展离不开民法,甚至从本质上说国际私法起源于解决跨国民商事纠纷的需要[2]。基于这一核心议题而衍生出国际私法在法律规范层面上的核心组成部分:判断立法管辖权与法律适用的冲突规范、解决现实争议的实体规范、包括既判力和判决的承认与执行在内的程序性规范等,在理论层面上衍生出各种学说派别,如意大利、法国的“法则区别说”,荷兰的“国际礼让说”,德国的“法律关系本座说”,美国的“冲突法理论”和英国的“既得权学说”,等等[3]。理论研究成熟化、立法规范体系化、争议解决系统化的过程体现着国际私法与民法之间的密切关系。特别是在法律适用上,一般原则的确立、准据法的规定、外国法的查明等种种法律规则的设定都不可能完全脱离民法而单独存在,并且受国内民商领域理论研究与立法现状的制约[4]。
数据来源:笔者根据论文资料整理[2]图1 截至2017年域外40国国际私法立法概况
国际私法与民法的密切联系不能否认,但这并不代表在某种意义上能够认为国际私法实际上乃涉外民法,或是将国际私法定位为民法的边缘性法律。目前,确有不少国家在立法层面上将法律适用规范纳入民法典或是作为民事特别法,这并不意味着国际私法当然地构成了民法的组成部分。相反,即使是这些国家,在涉及冲突法规范、域外送达和执行等问题上,对有关的概念和术语,也常立足于国际化视角而赋予特殊的含义。国际私法不论是在历史源流、立法规范,还是在实际争端解决中都有基于自身体系而形成的逻辑基础、价值取向,有其作为独立部门法的法律地位与意义价值。从“法则区别说”的后期注释学派起,随着跨国民商事交易日益频繁,巴托鲁斯等人首先提出关注法律规则自身属性,而非坚持法律规则与法律适用的绝对属地主义[5]。此后,胡伯等人提出“国际礼让说”,重点关注平衡礼让与国内利益需求,虽非纯粹从法律属性考量,但已开始推进法律规则的域内域外效力认定[6]。此时,虽处于国际私法理论发展的初期阶段,但国际私法学已然显现出区别于民法学的学科特色,例如将法律规制重点放在调整跨国民商事纠纷的适用范围,价值判断重在保护国际主权利益兼顾跨国民商事主体权益,理论研究集中于法律适用的方法论。国际私法的相关理论学说在实践中走向成熟,一方面源于荷兰的“国际礼让说”为之后美国斯托雷的“冲突法理论”、英国学者戴西的“既得权学说”奠定了基础;另一方面源于德国民法学家萨维尼提出了著名的“法律关系本座说”,他构建了独属于国际私法的法律逻辑基础以区别于其他法律部门。“法律关系本座说”完全摒弃对法律规则属性及地域主权的考虑,通过法律适用规范来协调立法、司法管辖权,从而将有关涉外民事法律关系与特定法律规则或特定法域结合起来。不断发展完善的国际私法学理论已经突破了民法学体系,不但为英美所广泛接受,制定国际私法法典或法律适用单行法规,逐渐成为一种趋势或潮流(见图1)。我国也不例外,在后民法典时代,涉外民事法律适用相关法律规范并未被纳入民法典,因此从立法体例上来看,我国的民法与国际私法开始走向分立,国际私法独立成典具有必然性[7]。
我国国际私法立法经历了从分散立法到专章立法再到独立单行法的优化过程。自1985年中国首部国际私法领域的成文法律规范《涉外经济合同法》起,涉外民事法律适用或是分散地嵌入《继承法》《收养法》等国内实体法规范(1)1985年4月10日,第六届全国人民代表大会第三次会议通过《继承法》,该法第36条共3款,分别就中国公民继承在中国境外的遗产或者继承在中国境内的外国人的遗产的准据法制度、外国人继承在中国境内的遗产或者继承在中国境外的中国公民的遗产的准据法制度以及适用条约、协定的事项作出了规定,之后的《收养法》第21条为外国人在中国收养子女适用中国法律提供了法律依据。,或是集中性地规定在《民法通则》第8章、《民法》(草案)第九编。直到2010年才出台了《涉外民事关系法律适用法》这一独立于民事实体法的单行立法[7]。中国在国际私法的立法探索中取得的成就不可忽视,但也不能否认现阶段国际私法立法依然存在疏漏,国际私法仍没有完善的立法体系:一方面法条零星分散于单行法之中,另一方面立法定位在民法体系之下,又游离于民法与一些商事法之间。虽有学者整理、讨论修改、制定了《中华人民共和国国际私法示范法》(以下简称《示范法》),但2010年通过的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》并没有采纳《示范法》的立法模式[8]。所以,我国国际私法领域的立法仍是以单行法为主,并分布于其他法律规范中(见图2)。
数据来源:笔者自中国人大网法律法规信息库整理而得图2 我国国际私法领域立法现状
具体而言,这样的立法现状必然会引发一定的现实困境。首先,在立法体系上,一方面国际私法的法律结构不完善,内部各分支领域研究不均衡。例如,国际商事仲裁领域,《仲裁法》自1995年颁布施行后未进行过实质性修改,导致在诸多问题上难以与《承认及执行外国仲裁裁决公约》衔接[9]。另一方面,部分法条分散、交叉于各类民商事法律规范中,从整体角度看既会有空白也易出现矛盾。其次,在规则设计上,一些基本规则的价值取向设定和法律逻辑设计仍存在较大争议,例如在法律适用领域,反致的存留、意思自治的适用范围、外国法查明等问题都引发了多方争论,相关问题至今仍未有定论从而为操作留下困难[10]。审视我国国际私法立法的现实需求,如前所述,目前规范上或存在空白或出现矛盾,与价值导向、司法操作也常不协调,根本原因在于国际私法一直缺乏一个全面统一、体例完整的立法系统。因此,一部既包含管辖权、法律适用等实体性规范,又对送达取证、判决承认执行等程序性事项系统有序设计,以助于冲突公平与个案公正等冲突法价值的实现,并有力保证争议解决后果的确定性和既判力的国际私法典,正是我国新时代法治建设的现实需要与努力方向。建立中国特色的国际私法典除了满足国内立法需求外,也是在结合国情与本土特色的基础上,考量融入世界国际私法立法趋势,提高涉外争议解决对接效率的外在需求。
从1949年中华人民共和国成立之日起,中国国际私法的理论研究、立法发展、司法实践都经历了一个从无到有,从学习模仿到自我创新的过程。20世纪80年代初,韩德培教授提出的“大国际私法”学说[11],被大多数学者所认可,其提出的“一机两翼”(2)一机包括冲突法,也包括统一实体法,甚至还包括国家直接适用于涉外民商事关系的法律。两翼之一是指国籍及外国人法律地位问题,这是处理涉外民事关系的前提;另一翼是在发生纠纷时,解决纠纷的国际民事诉讼及仲裁程序,包括管辖权、司法协助、外国判决和仲裁裁决的承认与执行。构建了中国国际私法的新体系;李双元教授明确指出,国际私法包括冲突法、程序法和统一实体法三大部分[12];黄进教授全面阐释了国际统一实体法[13];曾加教授论述了国际私法的调整方法[14]。此后,国际私法领域学者对理论的研究不断深入、细致。例如,“一国两制”的现实背景下《中国区际法律冲突问题研究》的发表开启了对中国区际法律冲突和区际私法的研究[15],黄进教授最先提出宏观国际法的构想[16]。当理论研究映射到立法构设上,中国国际私法的立法虽不如预想般完善,但也有了长足的发展,初步形成的自我逻辑体系也为国际私法法典化设想提供了可行性。中国国际私法相关立法始于1985年的《涉外经济合同法》,于1986《民法通则》第八章中规定了涉外民事关系的法律适用,标志着我国涉外民事关系法律适用规范完成了第一次系统性的集成,进入了专章的集中规定与单行法中的分散规定并存的时代[17]。此后出台的《涉外民事关系法律适用法》虽然意味着我国国际私法进入优化单行法阶段,在形式上并未组成一个完整的体系,但是在实际内容发展上已经十分丰富。即使研究程度不一,在总体上也涵盖了管辖、法律适用、涉外民事诉讼程序和国际商事仲裁等方面,为法典化打下坚实的基础和体系雏形,例如在《票据法》《海商法》中有关于涉外商事的实体性规定,在《民事诉讼法》中有关于送达、判决的承认与执行等程序性事项。同时反观前文提到的“优化当前立法”“制定单行立法”等立法观点,其实都并不适用于中国国际私法的立法。前者进一步扩充《涉外民事关系法律适用法》,该设想不符合构筑包含管辖权、法律适用、判决承认与执行在内的中国国际私法发展需求;而后者提出将《国际私法示范法》从学术参考范本直接吸纳进立法体系,虽然示范法在体例结构、篇章布局等方面都趋近于一部完整的国际私法,但毕竟制定时间过早,一方面难以完全适用于变化较快的涉外民商事发展态势,另一方面示范法作为以订立单行法为目的的参考范本难以支撑庞大的法典体系。因此,选择国际私法法典化的立法途径,虽然看似遥不可及,但是随着理论研究不断深化、立法内容不断扩充,法典编撰技术也因中国第一部法典——《民法典(草案)》的完成更加科学化、现代化时,其可行性不言而喻。
《中华人民共和国民法典》是我国第一部以法典命名的法律,并非单纯叠加各相关领域的民事单行法,而是在科学立法原则的指导下,立、改、废并重,重构民事法律关系、立法体例,形成价值导向。而国际私法作为独立的法律部门,在具体规则设计、法律逻辑建立等方面虽与民法有着本质区别,但是正如前文所述两者具有着十分密切的联系,加之立法技术作为法典编纂的内在科学性本就有一定的相同之处。因此,在立法进程规划、立法语言设计,立法技术本土化等方面,民法典的编撰技术都具有一定的示范效应。
我国民法典法律条文包括7编、1 260条,近80章,仅汉语字数就超过了10万。“典”之一字证明了其体系之庞大,内容之复杂。科学的立法进程设计与规划是形成逻辑严密、结构完整法典的基本要求。首先,应当选择合适的立法时机,法典的起草、编纂、出台并不是一蹴而就的,若无足够的法治基础难以成功制定民法典。在《民法典(草案)》出台前,我国曾于1954年、1962年、1979年、2001年4次启动制定和编纂民法典相关工作,但这4次民法典编纂工作都没有取得成功[18]。直到2014年党的十八届四中全会再次提出编撰民法典,此时《物权法》《合同法》《婚姻法》等计划入典的分编,以及总则下主体客体、权利义务、基本原则、一般规则等内容在各自的领域内都已经基本成型。民法典不需完全新创,极大地减轻了民法典编纂的难度。此外,应当对立法过程科学规划,设置合理的阶段性目标。民法典在编撰中通过“两步走”的方式,先制定民法总则,为法典编纂夯实基础,奠定基调,再编纂民法典各分编,经全国人大常委会审议和修改完善后,再与民法总则合并为一部完整的民法典草案。但这也并非绝对割离两部分立法工作,而是有先有后,两步交叉进行[19]。
“法律是参与法律交往行为活动中的——即以语言为媒介的交往行为活动中的——事实性与规范性的互动。”[20]立法语言需要将抽象的法律概念与动机具象为法律条文,将社会共同体的价值判断确定为法律文本[21],作为沟通意识形态与现实生活的媒介,其重要性不言而喻。面对以往法典编撰中立法语言可能存在的概念不清晰、表达较含糊、逻辑不周延等问题,民法典在语言的准确性、简洁性、统一性方面都做了较大改进,不但明确了领域内的立法语言风格,还尽量做到了法与法之间统一协调。具体而言,一是在准确性方面,更为考究各类用词。例如将连词“及其”修改为“或者”,分编草案一审稿第993条规定“医疗机构及其医务人员有过错的,由医疗机构承担赔偿责任”。这里的“及其”一词使用可能造成“同时过错原则”的误解,一审稿第999条也存在同样问题。因此侵权责任编草案二审稿、三审稿及《民法典(草案)》将两个条文中的“及其”都改为“或者”,成功地消除了该瑕疵[22]。二是在统一性方面,协调各种搭配惯例。例如统一使用“提起诉讼”,在分编草案一审稿中在类似的情况下曾分别使用“起诉”与“提起诉讼”,现在《民法典(草案)》中统一使用“提起诉讼”。三是在简洁性方面,凝练文本表达,尽量采取简洁的句式与搭配,省略无效成分,避免语义重复。例如各分编草案一审稿第285条规定:“当事人采用合同书形式订立合同的,当事人最后签字、盖章或者按指印的地点为合同成立的地点,但是当事人另有约定的除外。”《民法典(草案)》删去第二个可有可无的“当事人”表述。
探讨民法典编纂的立法技术并不是一个追求真假和对错问题,仅是以立法技术为工具判断立法与实践的适应性[23]。法律文本的包容性与自洽性越高,与中国发展现状和人们社会生活需要适应性也就越高,同时意味着立法技术的科学程度越高。可取的立法技术能够让民法领域所涵盖的基础性法律更有效地实现立法目标,为社会学习和贯彻实施民法提供更加方便快捷的渠道。笔者认为本次民法典编撰过程中最值得学习的两点立法技术,一是构建法律关系逻辑主线,二是形成总分则分立的编纂体例。
首先,在逻辑主线的构建上,逻辑主线作为贯穿民法典各章节的内在逻辑,是使各组成部分衔接紧密、编排有序、关系清晰、适用明确的结构线索[24]。以法律关系还是以权利关系为主线,学界曾对此有过分歧,但经过大量的探索与研究,最终《民法典(草案)》选择了法律关系。法律关系作为民法规范和制度之间相互连接的主线[25],建立主体、客体、权利义务和法律责任为基本构架,并且便于支配权和请求权、处分行为和负担行为等大量民法概念在法条中明确区分,使得相应篇章既有分工又有配合地在各自领域里发挥其功能作用。其次,在编纂体例上,民法典的编纂采取总则与分则相区分的立法模式,这一法典编纂体例源于德国潘德克顿法学派,其主张以科学的立法要求作为法典编撰的内在约束以区别于不同的法律汇编[26]。民法典的编纂体系类似于数学上的“提取公因式”,把民事活动中具有共同性的规则“提取”出来,作为一般规则规定在民法典总则中。然后,再根据不同的权利特性、争议类型设置分编。
在理论研究和法条内容日渐丰富的当下,国际私法的立法却呈现出落后于我国整体立法水平的现状,这与立法技术始终未成为国际私法领域的研究焦点有着不可分割的关系。如前文所述,法典编撰的立法技术既需要程序性,也要包含功能性,但目前的国际私法立法能力有所欠缺,例如:在程序性技术上,缺少合理有效的详细立法进程规划;在内在体系上,内在体系中立法语言难以达到精准简洁的高标准,逻辑主线不明确,体例结构未有定论;在外在体系上,外在体系难以与其他相关部门法完美契合、不重叠不矛盾。如何改进这些技术性问题,让国际私法法典化的立法技术走向科学化,是完善国际私法立法的前提与基础。
在规划立法进程时应当遵循“渐进式的思路设计”。为出台法典是一项宏大的工程,不论是学界还是立法机关都不能急于求成,若未充分考量立法的科学性,仅是堆积或分类法条,那只能称为法律汇编而非法典编撰。因此,国际私法典设立路线可以参考民法典,分步进行。建议国际私法法典化进程可以分为“两大步、四小步”:
第一大步是法典编纂前的准备程序,其中第一小步是先进行前置性程序的启动,我国在国际私法领域的立法经验不及民法领域,例如在2014年民法典“两步走”计划出台前,我国已于1986年出台《民法通则》、2002年出台《民法(草案)》,而我国国际私法领域对于某些基础问题的意见还未达成一致,前置性程序正是要协调众多起草人的思想,以保证最终形成的法典草案具有内在精神的同一性[27]。例如国际私法不同于民法在成典前已经具有基本清晰的逻辑主线与结构,学界既有认为应当分为总则、管辖权、法律适用、司法协助、附则[28],这也是《国际私法示范法》所提到的立法思路;也有认为国际私法典的构成应包含序言、法律适用、国际民商事程序、附则的立法观点[29]。笔者在综合考量立法的科学性与长期以来我国立法惯例后更为赞同前者的立法架构。第二小步是先将我国的《涉外民事关系法律适用法》及其他相关法律、司法解释作必要的修改和优化。因为一方面我国法律适用法本身就存在较大空白,国际私法领域直接进入法典的编纂过程较难。另一方面,国际私法领域的司法解释占有很大的比率,内容相对超前的司法解释不可避免地将与相对落后的立法出现冲突。在这一阶段先优化现行单行法可以将部分行之有效的司法解释吸纳为法律规范,节约立法成本,减少立法难度,比较具有现实性与可操作性,也为以后国际私法独立成典奠定良好的基础。
第二大步是法典编撰,又分为总则与分则的两小步编撰。具体而言:第一小步是确定国际私法典架构与制定国际私法典的总则部分,尤其是对于识别、转致、反致、法律规避等总则部分的规范[30]。第二小步依据其前所述架构,分编各分则部分。对于立法基础较好的部分,如法律适用法,可以加以补充完善,对于送达取证等程序性事项应从各民事单行法中抽取并整合。
编纂法典的过程中无论是确定指导思想还是制定具体细则都离不开最基本的立法语言。如何准确地遣词造句,合理地布局篇章结构,最大化减少文字语言的表达误差,优化立法、执法、私法间的配合与协调,是所有法律部门在立法过程中的共同价值追求,从技术角度来看其具有一定的共通之处。在总结民法典立法语言经验的基础上,结合国际私法自身属性,对立法语言进一步规范化。
首先,在整体立法语言方针和风格上“宜粗不宜细”与“宜细不宜粗”原则相结合,坚持多层次立法。为了让国家尽快走上现代化法治道路,我国法治建设之初提出了具有时代科学性与必然性的“宜粗不宜细”立法语言指导方针,但是在法治程度逐渐提高的过程中,该立法语言原则指导下法律缺乏操作性与实效性、立法权被下放等问题逐渐显现。“宜细不易粗”原则随之提出,但这并不意味着事无巨细的法律万能论成为立法语言指导原则,也并不建议单一适用该原则全面取代前有原则。笔者认为,在考量国际私法典立法过程中的法律语言设计时,应当坚持多层次区别适用,一方面对于公共秩序保留、法律规避等与不断变化的社会生活相适应的、以价值判断为主导的法律条文,在设计上可以“宜粗”以便于法的稳定性与适用性。但是另一方面对于管辖权、准据法的选择、连接点的判断、外国法的查明等专业法律问题,不应该为了社会大众理解的普遍性而牺牲法律的专业性和规范性。虽然为了立法的稳定性与适用性,一些模糊用语与兜底条款不可避免,但是精准性的立法表达应在法条中占有较高的比重。对于这些需要精准表达的法条,立法时就应当“从细”,既可以增强司法可操作性,也可以避免大量依赖司法解释而造成的立法权实质上下放的局面。
其次,在使用立法词语时应做到专业化与通俗化的均衡,语言表达保持中性,注重前后一致、逻辑周延和繁简适当。具体来讲,法律文本会封闭词汇的多样化形式以保证文本中所指称的概念外延和逻辑范围明确[31],体现在具体用词上就是要求“表达一致”。同义固定化、多义单一化、词类焦聚化等语言学专业技术也应当适当地引入到国际私法典的立法过程中。因为法律语言在表达某一概念时,既要尽量在众多同义词汇中选择某一词汇作为固定使用的词汇,避免专业词汇与非专业词汇的相互借用与转换,也要在多义词的运用中规制内部的多义性,使其表义单一化[32]。例如法律适用法中通篇应用“依照”,相关司法解释通篇使用“参照”,对于“依照”与“参照”二词虽然在普通生活的文义理解中很难出现偏差,甚至可以归为同义词汇。但从法律专业词汇的角度考量,同一语境下词汇的选择应当科学并协调统一。笔者建议结合《立法技术规范(试行)》,对于以法律法规作为依据的,使用“依照”;对于没有直接纳入法律调整范围,但是又属于该范围逻辑内涵自然延伸的,使用“参照”。
最后,加强立法语言审查程序,引入新兴科技助力立法语言能力提升。为保障立法语言的准确使用,从长远来看是对立法者提出了除专业素质外更高的语言修养要求。但就短期而言,为了提高立法语言的科学性,一方面立法机关可以借助现有科技水平,建立国际私法领域的立法语言语料库。立法者辅助技术人员整理现有相关法律规范,提炼常用词语表作为基础词汇来源,搭建语料库的基本架构并且结合国际私法领域的发展态势及时填充新的语料。同时,两方合作研发语料库校对加工软件、语料检索工具软件以及语料统计工具软件等辅助性软件[33],以便于对同义词的归纳、取舍,对多义词的单一词义统一适用,协调立法用词[34]。另一方面立法部门加强立法语言专家的人才储备,借助语言学家的专业知识提高立法的科学性,例如在立法草案向社会公布前邀请两到三位语言学家,从语言学角度对法律文本进行审读。这一环节在我国曾被纳入立法环节,但是由于非强制性与非规范性,常常流于形式或以法律语言的特殊性而拒绝相应意见。因此,建立健全国际私法领域立法语言的审查纠错机制,将语言审查作为必经环节,让语言审查程序切实发挥筛查、过滤不规范立法语言的作用,是保证立法的质量和效果的重要途径[35]。
立法体系“支离破碎”、立法内容“百孔千疮”是中国国际私法立法过程中的顽固性问题[36]。若只放眼于条文内容的增减,不考虑优化法律逻辑,完善立法架构,那么这些固有问题只会有增无减。因此,想要提高立法技术水平,编纂结构完整的国际私法典,完善立法逻辑主线和法典篇章体例结构是研究的重点。
国际私法源于解决跨国民商事纠纷的需求,这一固有的涉外性奠定了国际私法独特的法律逻辑基础,区别于国内民商事立法以法律关系下的主体、客体、权利义务、法律责任为基本构架的逻辑线条,国际私法若想成典,也应当确定一条符合自身特性的逻辑主线,作为各组成部分衔接紧密、编排有序、关系清晰、适用明确的结构线索。具体而言,国际私法的逻辑起点是场所化的选择,重点是要将跨国民商事纠纷与特定的法域相结合,映射到立法上也就是裁判管辖权的确定,在此基础上再衍生出法律选择的标准与应用方法,进而将逻辑主线终点落在争议结果的确定性和既判力等程序性或实体性需求上。也就是在国际私法领域内,受当事人选择、立法规制、受案法院裁判方法等多方面因素影响的管辖权判定应当是最为核心与基础的切入点,此后才是法律规则域内域外效力分析以及法律选择标准与方法,因此无论是冲突规范的援引与准据法的确定都应建立在这一逻辑基点上。基于逻辑主线的确定并协调统一地运用到婚姻、继承、合同等多个涉外民商事重点篇章以贯穿法典始终,才能建立逻辑严谨、体例严密的国际私法典,突破我国国际私法长期以来的结构破碎、体例零乱的立法难题。
较之总揽性的逻辑主线,国际私法典的具体篇章设计应当遵循怎样的立法技术,各国立法也有不同的选择。有的国家选择仅规定冲突规范的总分体系结构,例如德国、立陶宛、奥地利;有的国家选择冲突规范与诉讼程序规范并行的总分体系,例如保加利亚、美国、委内瑞拉;还有的国家选择每部分均按照管辖权、法律适用、判决的承认与执行顺序并行规定的总分结构;例如瑞士[37]。但不论具体的立法方式,其共同之处在于:先以“提取公因式”的方式将共性规则提取并规定在总则部分,再根据不同的权利特性、争议类型编撰分则篇章。总分结构不论是基于立法技术的科学性、立法语言的简洁性,还是出于本土立法传统与学界社会接受度来看,都是国际私法典立法结构的最优选择。因此,固然应当吸收现有智慧成果作为国际私法坚实的立法基础与内涵,但是对于国际私法典具体篇章架构还需重点结合我国社会需要,参考国际立法趋势,兼收并蓄。笔者认为体例可以设计如下:第一编“总则”,根据上述逻辑主线归纳共性法律规则(第一章“适用范围”,第二章“管辖”,第三章“法律适用基本制度”,第四章“自然人”,第五章“法人与非法人组织”)。除总则外以下各编均属分则,在考量法典内部体系的编撰技术下,分则的编撰应遵循以下原则:一是分则同样需要符合法典的内在逻辑主线,并完整包含主线上的各支点,具体来说在内容构成上管辖权、法律适用、判决的承认与执行等实体与程序性事项缺一不可。二是分则部分看似各自独立,分别保护不同类型的权益,但在本质上也有统一的逻辑范式,最终导向的价值判断应当具有一致性。三是在分则具体应该包含哪些编章这一问题上,应当遵循“人物二分+权利保护法”的基本结构构建分则体系,并合理利用散落在各国内法中的涉外章节,将已经构成各自类型的基本权利规则加以整合,形成体例一致,结构完整的分则部分。综合以上分则构建原则。具体设计如下:第二编“婚姻家庭”(第一章“结婚”,第二章“家庭关系”,第三章“离婚”,第四章“收养”),第三编“继承”(第一章“法定继承”,第二章“遗嘱继承与遗赠”,第三章“遗产的处理”),第四编“物权”(第一章“不动产物权”,第二章“一般的动产物权”,第三章“特殊的动产物权”),第五编“债权”(第一章“合同”,第二章“侵权”),第六编“公司”,第七编“破产”,第八编“票据”,第九编“海商”,第十编“仲裁”,第十一编“司法协助”。
法典的编撰蕴含着内在法律逻辑和社会共同体价值导向等多方面内容,并不是一个纯粹的立法技术问题,但是不能否认立法技术根本性决定着立法的科学性。立法进程规划、立法语言设计、逻辑主线确定与体例模式选择都是国际私法法典化立法路径下无法回避的立法技术需求。《民法典》作为中国部门法法典化进程的里程碑,值得我国在国际私法法典化进程中对一些共性问题加以借鉴并结合自身属性加以调整、创新适用。
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