论家务贡献补偿的实现路径

高 兴

(华东政法大学 法律学院， 上海 200042)

《民法典》第1088条规定：“夫妻一方因抚育子女、照料老年人、协助另一方工作等负担较多义务的，离婚时有权向另一方请求补偿，另一方应当给予补偿。具体办法由双方协议；协议不成的，由人民法院判决。”该条款在《婚姻法》第40条的基础上，对于离婚时的家务贡献补偿请求权，不再以夫妻约定分别财产制为前提。该条款是否是实现家务贡献补偿唯一可适用的规范？相关规范之间是何关系？在实践中又当如何适用？这些问题需要澄清。

一、关于家务贡献补偿的现有研究成果述评

离婚时的家务贡献补偿(1)又称“离婚经济补偿”。笔者认为，离婚经济补偿只能体现补偿的时机和方式，不能体现该项补偿的本质，故在本文中采用“家务贡献补偿”。制度在我国立法上出现，始于2001年修正的《婚姻法》第40条。近年来，学者对该问题的研讨，体现出如下亮点以及不足。

(一)对性别的关怀

尽管在法律条文中，有权要求家务贡献补偿的主体是对特定家务事项“负担较多义务”的一方，并不存在性别特指，但学界的讨论，则呈现出浓厚的性别关怀。学者普遍注意到，“与男性相比，女性在家务劳动中投入了更多的时间和精力”[1]，“女性是家务劳动的主体，不仅是‘男主外、女主内’观念的现实反映，而且是性别分工定型化的现实写照”[2]。因此，对家务贡献的充分补偿，不仅具有救济离婚当事人权益的个案正义价值，还具有实现性别平等、消除对女性歧视的社会正义的价值。

但是，上述观点未区分共相的性别角色和个案中的性别角色。诚然，越来越多的女性走出家门，投入到社会生产中，同时由于历史的、社会的乃至生理的原因，她们还负担着较多家务劳动、作出了较多家务贡献。这里所说的女性是社会意义上的、共相的、集合的概念，并非个体。而法律规范的作用在于适用于具体的法律事实得出法律后果，从而解决个案争议。法律规范在被适用时，法律关系主体是具体的、个别的。正如我们正确地认识到“人是理性的动物”，但不能据此认为，每一个人都是理性的，甚至得出“非理性的则不是人”的结论。妇女权益当然要特别保护，但不能混淆法律的宏观价值取向和微观适用要求，将法社会学的一般观点直接作为法律解释和适用的结论。在个案中要不要补偿、如何补偿，还是要看案件具体情况，不能一概而论。

(二)对“人力资本”的关注

有学者认为：“夫妻人力资本就是指在婚姻关系存续期间，配偶一方通过提供经济支持及家事帮助的方式，协助他方接受教育培训获得学历证书、相关职业资格证书、声誉等能在未来产生收益的相关技能。”[3]还有学者认为：“人力资本是指存在于人体之中的具有经济价值的知识、技能和体力等质量因素之和。”[1]孙若军教授认为，2001年《婚姻法》修正时，没有将家务补偿纳入到法定财产制救济范围，“忽略了夫妻因人力资本投资方向不同导致的女性在退出特定婚姻关系后谋生能力下降等深层原因”[4]。夏吟兰教授认为，我国法定夫妻共同财产制之下的共同财产均等分割，只是肯定了家务劳动的价值,是对家务劳动付出的回报。但是,从事家务劳动一方减损的人力资本、另一方在婚姻关系存续期间因配偶投入而增长的人力资本等，均未得到考虑[5]。

但是，上述观点未区分补偿的对象和影响补偿的因素。关于人力资本，需明辨它与家务贡献的关系：做出较多家务贡献的一方，其付出的是行为；其自己人力资本的减损以及对方人力资本的增加，是这一行为的结果。问题在于，补偿的对象应该是行为，还是行为的结果，又或者是行为和行为的结果要分别补偿？试想，如果没有行为只有结果，比如一方在婚后获得了婚前通过努力考取的技能证书，不存在另一方在婚后的家务贡献因素，该技能证书作为人力资本，显然不能成为另一方获得补偿的理由。而如果没有结果只有行为，比如一方负担全部的家务劳动，使另一方能安心准备司法考试，即使最终考试失败，一方的家务贡献也值得补偿。可见，补偿的是行为，不是行为的结果。人力资本之增减，只是影响具体补偿多少的因素之一，而不是补偿的对象本身。人力资本因素的考量与否，只导致补偿是充分还是不足，不产生有没有补偿的问题。

(三)将家务贡献补偿和夫妻财产制相关联

多位学者注意到，各国立法例上家务贡献补偿制度与所采用的夫妻财产制密切相关。有学者认为，家务贡献补偿制度与夫妻财产制相结合，家务贡献补偿的性质因夫妻财产制类型的不同而有所不同，不同的夫妻财产制下，实现家务贡献的补偿路径有不同[2]。有学者强调：“家务补偿必须与家庭的财产关系相衔接。如果共有财产的家庭与全部分别财产的家庭、部分分别财产的家庭统一适用同一家务补偿标准，无异于割裂了家庭财产与家务劳动之间的关联，曲解了家务补偿的救济价值理念。”[4]

但是，上述观点对我国夫妻共同财产制的补偿功能关注不足。各国夫妻财产制不同，采用与我国一样的法定夫妻共同财产制的国家不占多数。与我国类似的域外立法，如1969年的《苏俄婚姻家庭法典》第20条第2 项规定：家事劳动视为相当于生产劳动，从而夫妻对家中之财产有所有、收益、处分之平等权利[2]。此处规定的恰恰是以对夫妻共同财产享有平等权利，来实现对家务贡献价值的认可。而适用分别财产制的国家如英国、日本，其家务贡献补偿制度对我国是不是有参考意义，值得怀疑。别人有的制度未必我们也要有，应该在我国的夫妻共同财产制的基础上，讨论我国的家务贡献补偿制度。

二、我国夫妻共同财产制的家务贡献补偿功能

在夫妻共同财产制基础上，全职从事家务劳动的夫妻一方，离婚时仍有权分割夫妻共同财产，分割所得利益是否包括对其家务贡献的补偿，需对我国的夫妻共同财产制进行分析。

(一)我国的夫妻共同财产制的类型判断

中华人民共和国的婚姻立法，历来以共同财产制作为夫妻法定财产制，这是我国婚姻制度的核心内容之一。共同财产制，一般是指夫妻双方的全部财产或部分财产合并为共有财产，归夫妻双方共同所有，但特有财产除外[6]。不同立法例上的共同财产制又包括一般共同制(2)一般共同制，即无论是夫妻婚前还是婚后所得财产，也无论是动产还是不动产，均为夫妻共同财产。、动产及所得共同制(3)动产及所得共同制，即夫妻婚前的动产、婚后取得的财产(无偿取得的除外)、婚姻存续期间夫妻特有财产所生的收益及夫妻劳动收入，均为夫妻共同财产。、婚后所得共同制(4)所得共同制，即夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产，包括劳动、经营所得财产与非劳动所得财产，归夫妻共同所有。、婚后劳动所得共同制(5)劳动所得共同制，即夫妻婚后劳动、经营所得的财产，为夫妻共同财产。等类型。

根据我国法律和司法解释的规定，一方的婚前财产不因结婚而转化为夫妻共同财产，故一般共同制、动产及所得共同制与我国制度不符；夫妻共同财产不限于婚后劳动所得，如投资收益、遗赠或者赠与合同中未确定只归一方继承或受赠的财产，亦属夫妻共同财产，故我国采用的也不是劳动所得共同制。

通说认为，我国的夫妻共同财产制是婚后所得共同制。如陈苇教授认为：“依照现行的婚姻法的规定，法定财产制仍实行婚后所得共同制。”[7]马忆南教授认为：“我国的法定夫妻共同财产制是婚后所得共同制。”[8]

但需注意，法律并未规定夫妻在婚姻关系存续期间所得财产均为夫妻共同财产。无论是《民法典》第1062条，还是原《婚姻法》第17条，对于夫妻共同财产的定义都采用列举式。作为开放式列举的兜底条款，“其他应当归共同所有的财产”不能等同于“其他婚内所得的财产”或者“婚内所得的依法不归一方的财产”。不仅如此，法律和司法解释还另外列举了虽为婚后所得但应归一方的财产，包括一方因受到人身损害获得的赔偿或者补偿、遗嘱或者赠与合同中确定只归一方的财产、一方专用的生活用品，以及一方个人财产在婚后产生的孳息和自然增值等等，这是对夫妻共同财产的负面列举。

由此可见，我国法定的夫妻共同财产制，实为一种列举的共同制。只是因为明确列举出的夫妻共同财产范围已足够大，加之排除掉了婚前财产，使这种共同财产制在范围上与婚后所得共同制接近。这只是量的相近，而不是质的同一。

(二)我国夫妻共同财产制下的财产分割原则

根据上述共同财产制确定了夫妻共同财产范围，一旦婚姻关系终结，需进行共同财产分割。

通说认为，我国法律对夫妻共同财产在离婚进行均等分割，其基础是男女平等原则。夏吟兰教授认为：“依照我国婚姻法的规定，夫妻婚后所得的共同财产离婚时适用均等分割原则，以及照顾子女和女方权益、照顾无过错方等原则。这一规定是我国男女平等原则和保护妇女儿童合法权益原则在分割夫妻共同财产规定中的体现。”[9]裴桦教授也认为：“男女平等原则在夫妻共同财产的分割中就是表现为夫妻双方均等分割。夫妻共有作为共同共有的一种形式，双方在份额上是相同的。”[10]从男女平等原则出发，真的能得出均等分割的结论吗？平等系指“凡为法律视为相同的人，都应当以法律所确定的方式来对待”[11]。男女平等，是说不能将性别作为法律所认可的差别而导致区别对待。在财产分割上，体现为不因性别而导致多分或者少分，但仍有因其他因素导致多分或者少分的可能。应多分的，不论性别都要多分；应少分的，不论性别都要少分。男女平等原则在夫妻共同财产分割上体现于此，而不是一人一半的均等分割。

另一种分割原则是公平原则。“公平分割财产的机制，就是要在离婚时主要不考虑婚姻期间财产的状况和财产的来源，而重点考虑当事人的具体情况和实际需要，以达到和实现结果正义。”[9]如果说均等原则在夫妻共同财产分割上表现为财产数量这单一维度的一致，公平原则就体现为多维度的价值平衡，不追求双方分得数量的一致，而是通过对各种因素的考虑，使双方各得其所。均等原则忽略了现实生活的复杂性，以形式上的平等掩盖了实质上的不平等；公平原则追求的则是更实质的正义。

实证法上，从1950年《婚姻法》到2020年《民法典》，我国法律对夫妻共同财产离婚分割的规定，基本模式是当事人协议优先，协议不成的由法院根据法律规定的特定因素判决。关于这些特定因素，1950年《婚姻法》规定为“家庭财产具体情况、照顾女方及子女利益和有利发展生产”；1980年《婚姻法》和2001年修正的《婚姻法》规定为“财产的具体情况，照顾子女和女方权益”；《民法典》规定为“财产的具体情况”“照顾子女、女方和无过错方权益”。法律层级的规范性文件从未规定“均等分割”。《民法典》第1087条所说的“财产具体情况”，不仅指个别财产的出资来源、生产生活便利、双方实际所需，还指向该家庭整体的财产情况、家庭的经济生活运行状况，其中可以包括家务贡献因素。对上述这些因素的综合考虑，正是公平原则的体现。

由此可见，我国现行婚姻立法对夫妻共同财产分割，采用的不是均等原则，也不是在均等原则即对半分割的基础上再以公平原则进行调整，而是直接的公平分割(6)唯一提及“均等分割”的规范性文件是1993年最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》，其第8条规定“夫妻共同财产，原则上均等分割。根据生产、生活的实际需要和财产的来源等情况，具体处理时也可以有所差别”。该司法解释现已废止。。这并非说不可以对半分割，在没有“财产的具体情况”“照顾子女、女方和无过错方权益”等特定因素需要考虑的情况下，对半分割恰好符合公平原则，当然无妨。但应注意，此时的分割原则仍为公平原则。

(三)公平原则和均等原则的家务贡献补偿功能差异

共同财产分割原本未必与家务贡献补偿有关，一方即使未作出任何家务贡献，在共同财产制下仍可分享夫妻共同财产；假如采用一人一半固定比例的均等分割，即家务贡献的有无和多少均不会影响分割比例，那么可以说，夫妻共同财产分割与家务贡献补偿完全无关。可见，纯粹的均等原则并不具有家务贡献补偿功能。

欲将夫妻共同财产分割与家务贡献补偿相关联，一定要让家务贡献能够影响分割比例。具体而言，需比较双方所作的家务贡献，当一方做出较多家务贡献时，在分割比例上应有所体现。在一方家务贡献显著巨大，共同财产又不多的情况下，使该方取得全部共同财产，也无不当。唯如此，夫妻共同财产制才可能具有家务贡献补偿的作用。对家务贡献的考虑，恰恰是公平原则的要求。可见，采用公平原则分割夫妻共同财产，具有家务贡献补偿功能。

如前所述，我国现行婚姻立法对夫妻共同财产分割采用的是公平原则。至此可以得出，我国的夫妻共同财产制，具有家务贡献补偿功能。

三、共同财产制的家务贡献补偿功能之失灵与补救

既然我国的夫妻共同财产制具有家务贡献补偿功能，为何还要另外规定对作出较多家务贡献的一方予以补偿？

(一)共同财产制的家务贡献补偿功能之失灵

如前所述，我国法定的夫妻共同财产制，在共同财产离婚分割时采用公平原则确定分割比例，以此实现家务贡献补偿，可称之为“分割模式”。但在，以下3种情形下，分割模式发生失灵。

1.约定分别财产制的情形

共同财产制是我国的夫妻法定财产制，法律同时允许当事人约定采用分别财产制。在分别财产制下，不存在夫妻共同财产，也就不存在离婚财产分割。典型情况是一方在外工作，一方全职照料家务没有收入，假如采用分别财产制，一旦离婚，全职在家的一方无法分享另一方通过社会劳动、生产经营或者继承、接受赠与等方式取得的财产，其多年家务贡献都成了“义务劳动”，无法得到补偿。

2.虽采用共同财产制，但没有共同财产的情形

当事人虽未约定采用分别财产制，但在法定的共同财产制下，如果没有夫妻共同财产可供分割，做出较多家务贡献的一方也无法获得家务贡献补偿。

3.虽有共同财产，但共同财产不足以补偿该方家务贡献的情形

当事人虽有夫妻共同财产，但基于共同财产的数量以及单方家务贡献的具体情况，即使将全部共同财产都给到家务贡献较多的一方，仍不足以补偿其家务贡献，这种情形下，夫妻共同财产制即分割模式的补偿功能还是失灵的。

(二)《婚姻法》第40条的补救

由上文可知，在特定情形下，夫妻共同财产制不足以实现家务贡献补偿，故有必要对其另外予以补偿，可称之为另行补偿模式。2001年修正的《婚姻法》第40条新增家务贡献补偿制度，与其说是我国立法关于家务贡献补偿的肇始，不如说是对已有的共同财产制家务贡献补偿功能的“补丁”。学者多诟病该条款因分别财产制的前提限制而适用机会极低。笔者认为，适用机会低本身并无可诟病之处。作为一个制度“补丁”，其使命就是有需要才适用，无需要则不适用，总不能为了适用而适用。真正值得诟病的，是“补丁”覆盖得不全面，仅能应对部分的共同财产制补偿功能失灵的情形，而不是全部。具体而言，《婚姻法》第40条只能解决前述第1种失灵情形——约定分别财产制之下如何实现家务贡献补偿的问题，而不能解决另外两种失灵情形的问题。这就导致了超出立法者计划的法律漏洞。

(三)《民法典》第1088条的补救

进一步的解决方案，似乎正如《民法典》第1088条所规定的那样，对另行补偿模式取消“分别财产制”这一前提。因此，《民法典》第1088条可以说是实现家务贡献补偿的“升级版补丁”。但问题接踵而至：“分别财产制”的前提一旦取消，分割共同财产和另行补偿就可能同时被适用。假如共同财产制的补偿作用并未失灵，即通过分割夫妻共同财产，已足以实现对家务贡献的补偿，再对其另行补偿就会出现重复补偿的问题。例如，在一个具体个案中，考虑家务贡献情况，以及财产情况、照顾子女和女方、照顾无过错方等一切需要考虑的因素，假设全职在家的一方分得50%的共同财产是符合公平原则的，再额外给予其家务贡献补偿，该方分得比例就会超过50%，相应地，在外工作的一方分得的比例将小于50%，这样就会带来新的不公平。如果不先入为主地认为全职在家的一方是女方，而将其假设为男方的话，利益失衡就会更明显。

综上，《民法典》第1087条规定的分割模式和《民法典》第1088条规定的另行补偿模式之间的关系是：后者是应对前者失灵的“补丁”。前者失灵时，补偿不足；但打上“补丁”后，又可能重复补偿。

四、家务贡献补偿规范的适用

为实现家务贡献补偿这一目标，需讨论不同模式对应的法律规范应如何适用。

(一)家务贡献补偿的原则

如前所述，在公平分割原则下，只要有足够的理由，将共同财产100%分给一方也无妨。无论分割比例是多少，假如已通过分割共同财产充分补偿了家务贡献，就不应重复评价。没有必要比较从事家务劳动和社会劳动于家庭而言哪一个更崇高、牺牲更大、更有意义，那样会陷入计算的泥淖而违背婚姻生活的本质；更无必要刻意强调共相的男性、女性的角色定位，社会意义上的性别印象难免干扰个案中对当事人利益的理性平衡。家务贡献补偿的原则应当是：既要避免补偿不足，也要避免重复补偿。

(二)家务贡献补偿模式的确定

1.当事人未请求另行补偿的情况

《民法典》第1088条是作为请求权基础的完全性法条。完全性法条指一个具有构成要件及法律效果的规定而言[12]。第1088条中，“夫妻一方因抚育子女、照料老年人、协助另一方工作等负担较多义务的”和“离婚时”为构成要件，“有权向另一方请求补偿，另一方应当给予补偿”为法律效果。作为请求权规范，第1088条的适用以请求权人主张请求权为前提，即在诉讼中明确提出补偿的要求。否则，即使没有共同财产，法院也不应主动适用第1088条予以补偿。这与共同财产分割时，法院对分割比例的调整并不依赖于当事人的要求，截然不同。

如果证据显示一方当事人确实作出较多家务贡献，该方却没有提出明确的补偿请求，双方就分割方案又不能达成一致需要法院判决的，则法院应基于该方的家务贡献因素，在共同财产分割上有所倾斜。此时适用的法律规范是《民法典》第1087条。

如果夫妻双方约定采用分别财产制，或者离婚时无共同财产可供分割的其他情形，作出较多家务贡献的一方又不提出补偿请求的话，法院只能认为该方不行使依法享有的权利，其家务贡献也就不能得到补偿了。

2.当事人请求另行补偿的情况

一旦做出较多家务贡献的当事人提出了家务贡献补偿的诉讼请求，情况会更加复杂。

(1)如果不存在夫妻共同财产，包括当事人约定采用分别财产制，或者虽采用共同财产制但没有共同财产的情况，此时分割模式的家务贡献补偿功能是完全失灵的，鉴于当事人提出了另行补偿请求，故应采用另行补偿模式，别无选择。

(2)如果存在夫妻共同财产，分割模式尚能发挥或部分发挥家务贡献补偿作用，当事人又提出另行补偿请求的，可以放弃分割模式，在共同财产分割时不考虑家务贡献因素。即使有证据证明该方作出了较多的家务贡献，也应假设双方的家务贡献等同，在此基础上，综合考虑家务贡献补偿以外的其他因素确定分割比例。相当于把家务贡献这一因素从共同财产分割中完全地抽离出来，并对其另行补偿。

也可以在共同财产分割时适当考虑一方较多的家务贡献，同时对该方另行适当补偿，相当于把家务贡献这一因素从共同财产分割中部分地抽离出来，兼用分割模式和另行补偿模式，最终实现充分补偿。

《民法典》第1088条并未将补偿方式限于金钱补偿，给予其任何财产性利益均不妨作为补偿方式，包括多分夫妻共同财产(指在不考虑家务贡献因素的分配比例的基础上多分)。因此，在有共同财产可供分割的情况下，从最终结果看，分割模式和另行补偿模式的界限并不泾渭分明，法院完全可以通过提高一方财产分割比例的方式，支持其要求另行补偿的诉讼请求。换言之，多分共同财产，就是另行补偿。

(二)家务贡献补偿数量的确定

无论是采用分割模式还是另行补偿模式实现家务贡献补偿，都需要确定补偿多少，包括比例、金钱或其他指标。

1.避免进行报酬计算

婚姻生活中的家务劳动并非交易行为，不是计算的、目的的行为，而是自然的、本质的行为。当事人在家庭内从事的劳动，不定时间，不定地点，与生活浑然一体，本就是生活无法区分的一部分。家务劳动是无偿的，不存在以劳务换取报酬。假如参照计算劳务报酬的方式计算家务贡献补偿，无异于鼓励夫妻在日常生活中锱铢必较。无论在婚内还是离婚时进行这种计算，都有悖婚姻生活本质，是对婚姻的物质化。

尽管家务劳动不存在报酬，其价值不需计算也无法量化计算，但基于巩固和维系婚姻共同体之目的，作出家务贡献的行为值得鼓励和褒奖。在婚姻关系正常存续时，法律并无机会也无必要对此进行评价。当婚姻破裂时，令作出较多家务贡献的一方在财产方面取得相对另一方的优势，就体现了法律对家务贡献行为的评价。总之，家务贡献补偿是法律给予的积极评价，而不是劳务对应的报酬或者计价，这才符合婚姻生活本质。

2.综合考虑多种因素

为实现家务贡献补偿，无论是采用分割模式、另行补偿模式，还是兼采两种模式，在当事人协商不成、需要法院判决确定分割比例或另行补偿金额时，需要考虑的因素应与家务贡献有关。至于无关的因素，如离婚后子女随哪方共同生活、双方的健康状况(因从事家务导致的健康受损除外)等，应另行考虑，不应干扰对家务贡献补偿的判断。需考虑的因素具体包括：夫妻一方投入家务劳动的时间、内容和强度，双方家务贡献的悬殊程度，因家务贡献导致自己人力资本的减损，以及另一方人力资本的增加等等。这些因素只能影响总的补偿数量，而不需要逐项补偿。此外，夫妻共同财产或者另一方个人财产在婚姻关系存续期间的积累通常与一方的较多家务贡献相关，故财产规模也应纳入一并考虑；假如不相关，如财产多为继承所得，则不需考虑。法院在综合考虑各种因素的基础上，酌定出相对公平的家务贡献补偿方案。

五、结论

我国法定的夫妻共同财产制，通过离婚时以公平原则分割共同财产，本身就具有补偿家务贡献的功能。无论是原《婚姻法》第40条还是《民法典》第1088条所规定的另行补偿模式，都是作为共同财产制固有的补偿家务贡献功能的“补丁”存在的，以此来应对原先“工具”——分割模式有时会失灵的问题。

《民法典》第1088条作为立法上的“升级版补丁”，是《民法典》这个“工具箱”为实现家务贡献补偿提供的新“工具”。工具是手段而不是目的，对分割模式或者另行补偿模式对应的不同法律规范的适用，都需服务于合理补偿家务贡献这一目的。为此，法院应秉持既要避免补偿不足，又要避免重复补偿的原则，根据当事人选择的诉讼请求和具体案情中与家务贡献相关的各种因素，确定补偿的模式和数量，从而实现家务贡献补偿。

根据个案具体情况，将夫妻共同财产全分给家务贡献较多的一方，如不足，再给予其另行补偿，都无不可。但不能不区分具体情况，一律采用“一人一半”均等分割再加“另行补偿”的模式。特别要警惕其中所隐藏的重复补偿的风险，防范不当贬损在家庭以外从事社会劳动对家庭的价值。