通用名称司法认定的证据规则研究——以“消费者调查”为视角

周 园，聂 菊

(重庆理工大学 重庆知识产权学院， 重庆 400054)

商品的通用名称是商品或服务本身的名称，描述商品或服务的类别与性质[1]。通用名称的基本定义，排除了其成为本类别商品或服务的商标的可能性[2]。我国《商标法》第11条第1款第1项规定本类别商品的通用名称不得注册为商标，第49条第1款规定注册商标演变为通用名称将被撤销，第59条第1款则规定商标专用权人无权禁止他人对注册商标中本类别商品的通用名称的正当使用。由此可知，商品的通用名称不享有注册商标的法律地位。根据我国《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》(法释〔2017〕2 号)(以下简称《若干问题的规定》)第10条的规定(1)《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》(法释〔2017〕2 号)第10条的规定如下：诉争商标属于法定的商品名称或者约定俗成的商品名称的，人民法院应当认定其属于商标法第十一条第一款第(一)项所指的通用名称。依据法律规定或者国家标准、行业标准属于商品通用名称的，应当认定为通用名称。相关公众普遍认为某一名称能够指代一类商品的，应当认定为约定俗成的通用名称。被专业工具书、辞典等列为商品名称的，可以作为认定约定俗成的通用名称的参考。约定俗成的通用名称一般以全国范围内相关公众的通常认识为判断标准。对于由于历史传统、风土人情、地理环境等原因形成的相关市场固定的商品，在该相关市场内通用的称谓，人民法院可以认定为通用名称。，国家标准或行业标准是认定法定通用名称的证据，“相关公众的通常认识”是判定约定俗成的通用名称的依据，专业工具书或辞典是认定约定俗成的通用名称的参考。我国司法实践中认定通用名称的证据，通常只能间接反映相关公众的心理认知，这是否符合相关公众心理认知的客观事实，是值得探究的。为此，本文将深入剖析我国通用名称司法认定的证据因素，考察域外通用名称认定的证据规则，以期为完善我国通用名称司法认定的证据规则提供有益的借鉴。

一、我国通用名称司法认定证据标准的考察与评述

对我国通用名称认定的现有法律法规及其适用状况进行全面梳理，有助于详细分析和评判其在立法和司法中的证据规则和证明力度。

(一)我国通用名称司法认定的证据标准

由《若干问题的规定》第10条的规定可知，法律规定或国家、行业标准中使用的通用名称，是认定法定通用名称的证据。如在“九制陈皮”侵害商标权纠纷案中，国家标准《蜜饯通则》将“九制陈皮”列为话化类食品，广东省高级人民法院依据国家标准或行业标准中使用的证据，认定“九制陈皮”为陈皮类产品的法定通用名称(2)参见广东省高级人民法院(2019)粤民终1861号民事判决书。。相关公众的普遍认识是认定约定俗成的通用名称的主要标准，但是当相关公众的通常认识与国家标准或行业标准存在冲突时，又应当如何认定呢？李扬认为，国家标准或行业标准应是判定通用名称的初步证据，若有证据能够证明“相关公众的通常认知”与国家标准或行业标准不同，则应以相关公众的实际认知为准[3]160。换言之，若无证据证明“相关公众的通常认识”与国家标准或行业标准相反，国家标准或行业标准足以证明争议名称为通用名称。

在我国司法实践中，证明“相关公众的通常认识”的证据类型较多，诉讼当事人出示的证据主要有词典或出版物解读、网页或媒体报道、行业知名度与实际使用情况等。我们不难发现，诉讼当事人常按照“证据有利于己方”的基本原则，全方面地出示证明“相关公众的通常认识”的证据。《若干问题的规定》第10条规定专业工具书或辞典可以作为认定约定俗成的通用名称的参考证据，但司法审判实践中专业工具书或辞典却通常难以“单独”证明约定俗成的通用名称。如在“新华字典”案中，北京知识产权法院指出，约定俗成的通用名称应当以“相关公众的通常认识”为判断标准，“新华字典”系列辞书及相关产品等专业工具书或辞典证据，尚不足以证明相关公众对“新华字典”的认知为约定俗成的通用名称(3)参见北京知识产权法院(2016)京73民初277号民事判决书。。法院通常从专业工具书或辞典的权威性、客观性和收录时间等方面认定证据的证明力，并综合互联网使用资料、行业使用情况与媒体报道等证据，判定争议标志是否为通用名称。

(二)我国通用名称司法认定证据规则的不足与反思

“相关公众的通常认识”在通用名称的判定中具有决定性作用，我国理论研究对此也达成基本共识。然而，前案中涉及的证据并不具有直接反映“相关公众的通常认识”的证明效力，仅能对其认知状况进行间接推理。因此，对于“相关公众的通常认识”这一抽象原则的认定，由于缺乏可以量化的具体规则，而更多地取决于裁判者的主观判定，同案不同判的现象也就在所难免了。如在“金丝肉松饼”案中，二审法院认定“金丝肉松饼”为约定俗成的通用名称，而最高人民法院再审时对二审法院的判决予以纠正(4)参见福建省高级人民法院(2015)闽民终字第192号民事判决书；最高人民法院(2015)民申字第1681号民事裁定书。。在“稻花香”案中也出现二审判决与再审判决结果截然不同的现象，二审法院认定“稻花香”为约定俗成的通用名称，最高人民法院再审终判决“稻花香”并非法定或约定俗成的通用名称(5)参见福建省高级人民法院(2014)闽民终字第1442号民事判决书，最高人民法院(2016)最高法民再374号民事判决书。。又如在“陈麻花”商标无效宣告纠纷案中，“陈麻花”的商标属性认定几经波折：一审法院认定其为约定俗成的通用名称，而二审法院结合特定地域内“相关公众的通常认识”，认定现有证据不能证据“陈麻花”为商品的通用名称(6)参见北京知识产权法院(2019)京73行初3833号行政判决书；北京市高级人民法院(2019)京行终9347号行政判决书。。上述案件的共同点在于，“稻花香” “金丝肉松饼”和“陈麻花”并非法定的通用名称，在不同法院的审理中并无异议；但在是否为约定俗成的通用名称的问题上，各法院对现有证据所反映出的“相关公众的通常认识”持截然不同的判断。

诉讼当事人出示的证据能否证明“相关公众的通常认识”，是我国通用名称司法认定的主要难题。除前面提及的专业工具书和词典出版物、网页和媒体报道、行业使用情况等常用证据外，我国通用名称的涉诉案件中并无采用消费者调查证据的案例。反观域外，消费者调查则具有较高的证据地位。美国最高法院在1993年的“Daubert”案中确立消费者调查可以作为裁判证据的基本规则(7)See Daubert v.Merrell Dow Pharmaceuticals,Inc.,509 U.S.579,593-94(1993).，英国法院在1984年的“Imperial v.Philip”案中也确立了消费者调查证据的“RAFFLES”审理标准(8)See Imperial Group plc v.Philip Morris Ltd[1984]R.P.C.293.，欧盟法院则指出欧共体法律不阻碍成员国在国内法律规定的限度内接受消费者调查证据[4]。为此，笔者全面梳理了消费者调查证据在我国商标诉讼中的适用情况，发现将其作为证据适用的实例寥寥无几，特别是暂无单独适用消费者调查证据的案例；商标通用名称涉诉案件也无适用消费者调查证据的先例(9)笔者在北大法宝以“商标”与消费者调查“调查问卷”或“相关公众调查”为检索关键词，筛选出涉及消费者调查证据的案件共20件，主要用于证明商标是否近似、商标的知晓程度以及商标是否可能引起混淆。从法院对消费者调查证据的认定来看，法院普遍否认消费者调查证据的权威性、真实性和客观性，或在证据认定中不予审查，如江苏省高级人民法院(2000)苏知终字第28号民事判决书、吉林省白城市中级人民法院(2006)白民三初字第1号民事判决书、北京市第一中级人民法院(2009)一中知行初字第2395号行政判决书、最高人民法院(2013)民申字第819号再审裁定书、北京市高级人民法院(2019)京行终3999号行政判决书。少数法院结合其他证据对消费者调查证据予以采纳，如广东省高级人民法院(2006)粤高法民三终字第454号民事判决书、山东省高级人民法院(2012)鲁民三终字第136号民事判决书。其中，在通用名称诉讼中，涉及消费者调查证据的案件仅有1件，即最高人民法院(2016)最高法行申1848号再审裁定书“澳门豆捞”案，该案再审申请人提交联合利华公司的“消费者调查报告”作为证据，但法院对其真实性和合法性不予确认。。由此可见，我国商标司法实践对消费者调查证据基本持否定态度，并未重视它在判断相关公众心理认知方面的作用与优势。

消费者调查证据的优势在于，调查结果趋近于相关公众真实的心理感受，直接反映相关公众的心理认知。但在我国并不被运用和采纳,其原因在于：(1)商标法律法规及司法解释的缺失。现行法律法规并未明确消费者调查能否作为判定通用名称的证据，而法院在司法实践中对此也未置可否。据资料显示，在“解百纳”通用名称纠纷案中，国内权威调查机构零点调查公司开展的“品牌关联度”调查结果显示，约75%的受访者将“解百纳”视为商标[5]。但北京市高级人民法院在证据认定部分并未列明该证据，遑论采纳(10)参见北京市高级人民法院(2010)高行终字第310号行政判决书。。又如在最高人民法院审理的“灯影牛肉”案中，百年灯影牛肉公司委托中国人民大学在17个省市对“灯影牛肉”是否为通用名称进行调查，用于证明全国范围内绝大多数消费者并未将“灯影牛肉”理解为通用名称(11)参见最高人民法院(2018)最高法民申1660号再审裁定书。。但遗憾的是，最高人民法院未对该证据予以认定，而是结合官方部门记载、地方志、出版物记载与市场使用情况等证据，判定“灯影牛肉”是特定市场的通用名称。(2)专业调查机构的权威性不足。目前，我国知名市场调查机构主要有零点研究咨询集团、新生代市场监测机构等，为企业提供消费者行为、消费者动机与市场占有率等市场调查服务。此类调查机构均无在商标诉讼中开展调查的经验，我国商标司法实践也多对此类调查机构的调查结果持否定态度。如在“好太太”案中，北京市高级人民法院因北京零点市场调查有限公司的权威性不足，而对其商标近似程度认知情况的调查报告未予认定(12)参见北京市高级人民法院(2018)京行终2191号行政判决书。。又如在“澳门豆捞”通用名称纠纷案中，最高人民法院认为联合利华公司提供的消费者调查报告的真实性无法核对，从而对该报告的合法性不予确认(13)参见最高人民法院(2016)最高法行申2092号再审裁定书。。(3)当事人对消费者调查证据的认知较少。如前文所述，在商标纠纷案件中，当事人提供消费者调查证据的案件数量，相较于海量商标诉讼案件而言微不足道。究其原因，主要是因为缺少法律法规或司法判例的规范指引，同时当事人多不具备消费者调查的操作经验。

二、通用名称认定中消费者调查证据适用的域外考察

消费者调查证据在域外的法院判例中适用广泛，且已形成经典成熟的调查模型，并具有完备的证据审查规则。美国在20世纪60年代就已确立消费者调查的证据地位，并发展出具有代表性的“Thermos”调查和“Teflon”调查基本模型(14)参见美国康涅狄格州地方法院的判决:Thermos Prods.Co.v.Aladdin Indus.,Inc.,207 F.Supp.9,20(D.Conn.1962); 美国第二巡回上诉法院的判决:King-Seeley Thermos Co.v.Aladdin Industries,Inc.,321 F.2d 577,581,138 U.S.P.Q.349(2d Cir.1963)；美国纽约东区地方法院的判决:E.I.Du Pont de Nemours & Co.v.Yoshida Int’l,Inc.,393 F.Supp.502,525-527(E.D.N.Y.1975)。。美国司法判例对消费者调查证据的态度，经历了从早期抵触向普遍接受转变。在1954年“Coca-Cola v.Victor”一案中，美国第二巡回上诉法院以Coca-Cola公司提供的消费者调查证据不具有可靠性而否决了该证据(15)See Coca-Cola Co.v.Victor Syrup Corp.,218 F.2d 596,104 USPO(42 C.C.P.A.751 1954).。但在1963年的“Thermos”案中，美国第二巡回上诉法院接受了被告Aladdin出示的消费者调查证据，并指出该调查证据充分证明了“Thermos”已演变为通用名称(16)See Thermos Prods.Co.v.Aladdin Indus.,Inc.,207 F.Supp.9,20(D.Conn.1962).。“Thermos”案为美国通用名称诉讼中运用消费者调查证据的首案，自此消费者调查被视为用于证明争议名称对相关公众的主要含义的最规范且最直接的证据[6]。在1993年的“Daubert”案中，美国联邦最高法院正式确立了消费者调查可以作为裁判证据的基本规则，并明确评估消费者调查证据可接受性的Daubert因素：是否正确定义合适的相关公众；调查对象样本是否具有代表性；调查问题是否清晰准确；调查是否以非诱导性的方式提问；调查搜集的数据是否准确；调查数据分析是否按照公认的统计原则进行；调查公司是否专业和权威(17)See Daubert v.Merrell Dow Pharmaceuticals,Inc.,509 U.S.579,593-94(1993).。在2003年的“Beanies”案中，美国第七巡回上诉法院指出消费者调查证据极具说服力的原因在于，能直接反映相关公众的心理感受(18)See Ty Inc.v.Softbelly’s,Inc.,353 F.3d 528,530(7th Cir.2003).。美国著名学者麦卡锡教授也指出，相关公众是商标法律制度中万能的尺度，消费者调查理应是判定“相关公众的通常认识”的决定性证据。

(一)消费者调查在美国通用名称证据规则中的适用

“Thermos”与“Teflon”调查模型是美国通用名称司法认定中最为普遍适用且易于接受的消费者调查方法，在其后的司法实践中也被广泛沿用。2017年美国第九巡回上诉法院审理的“Google”案，是通用名称诉讼中运用“Thermos”与“Teflon”调查模型的典型案例(19)参见美国亚利桑那州地方法院的初审判决： Elliott v.Google Inc.,45 F.Supp.3d 1156,1171(D.Az.2014);美国第九巡回上诉法院的上诉判决： Elliott v.Google,860 F.3d 1151,1155-56(9th Cir.2017);美国最高法院驳回上诉请求： Elliott v.Google Inc.,138 S.Ct.362(Mem)(2017)。。该案争议焦点为“Google”对互联网搜索引擎的相关公众的主要含义是商标还是通用名称。商标调查专家Gerald Ford博士开展消费者调查，以证明“Google”的主要含义，他沿用了“Teflon”调查的基本思路，随机电话访问了420名公众，首先询问消费者能否辨别“惠普”和“计算机”的品牌或通用名称属性，然后要求受访者回答“可乐、阿司匹林、冰箱、果冻”的商标或通用名称属性，再要求被调查者区分“浏览器、亚马逊、雅虎、网站、谷歌”的属性。调查结果显示，有93.77%的受访者将“Google”视为品牌名称，约5.25%的受访者将“Google”视为通用名称。原告Elliott则聘请消费者调查专家James Berger对“Thermos”调查模型进行修改适用，要求251名受访者回答：如果您要让您朋友在互联网上搜索内容，您会用什么短语或词汇来告诉他？美国亚利桑那州地方法院和第九巡回上诉法院否决了Elliott的诉讼主张，因Elliott的调查存在两项主要缺陷：一方面未能认识到通用名称应当与特定类型的商品或服务相关，另一方面错误假设动词使用则为通用名称的使用。此外，2007年美国佐治亚州地方法院审理的“Nitelites”案、2008年美国第三巡回上诉法院审理的“Cocoa Butter Formula”案等通用名称争议案，也沿用了“Thermos”调查的基本思路。

“Thermos”与“Teflon”调查的基本模型虽已被美国司法实践普遍接受，但此类调查法仍遭到质疑和批评。有法院认为“Thermos”调查的主要缺陷在于：在受访者回答关键问题前，没有测试受访者是否了解商标和通用名称间的差异(20)See G.Heileman Brewing Co.,Inc.v.Anheuser-Busch,Inc.,676 F.Supp.1436,1486 n.35(E.D.Wis.1987).，开放式的问卷设计也导致问卷答案冲突时无证明价值(21)See Tea Bd.of India v.The Republic of Tea,Inc.,80 U.S.P.Q.2d 881(T.T.A.B.2006).。有学者则指出，“Teflon”调查的缺陷在于：问题设计的封闭性特征，忽略了Teflon可能的双重功能，导致受访者若认为“Teflon”不是商标，则必然是通用名称，且该调查并不是在现实的商业环境中展示Teflon[7]。但美国的司法实践并未因此否定消费者调查的证据价值，反而逐步发展出成熟的消费者调查实施与审查规则。正如波斯纳法官所言：消费者调查证据在商标侵权诉讼中具有关键作用，法院应当对调查证据的可靠性与可接受性进行严格审查(22)See Indianapolis Colts,Inc.v.Metropolitan Baltimore Football Club Ltd.Partnership.,31 U.S.P.Q.2d 1811,34 F.3d 410(1994).。

(二)消费者调查证据在美国商标纠纷案件中的司法适用评述

消费者调查在美国商标诉讼中具有较高证据地位，美国司法实践将消费者调查视为证明混淆、第二含义、显著性、通用化等商标问题的重要证据[8]，但在某些商标诉讼案件中消费者调查证据仍可能不被采纳。如在“Pilates”案中，美国纽约地方法院认为被告提交的Michael Rappeport消费者调查证据存在严重缺陷，而不能直接证明“Pilates”是否为通用名称(23)See Pilates,Inc.v.Current Concepts,Inc.,120 F.Supp.2d 286,305(S.D.N.Y.2000).。相反地，词典记载、竞争对手和权利人的使用、互联网和网络报道、媒体使用等证据，强有力地证明了“Pilates”为通用名称。美国学者Katie Brown曾以2007年至2017年间的843件商标诉讼案件为研究对象，对消费者调查在商标侵权案件中的使用频率进行实证分析，统计结果显示约12%的案例运用了消费者调查证据[9]。学者Robert C也曾对消费者调查证据的使用频率进行统计，在其搜集的533个案例中，有89个(约16.6%)的案件讨论了消费者调查证据[9]。由此可见，消费者调查虽被视为最具说服力的证据类型，但在某些商标侵权案件中可能不是必要的：一方面，消费者调查的成本高于词典记载、媒体使用以及证据搜集的成本，并且，如果除消费者调查报告以外的证据足以证明案件事实，诉讼当事人通常不会开展消费者调查；另一方面，在商标侵权诉讼中，法院不会因诉讼当事人未提交消费者调查证据而作出不利推定。

囿于诉讼当事人通常按照有利于自己的原则开展调查，并受调查方法、调查环境、调查资源等方面的限制，消费者调查证据的客观性、真实性、合理性难免存在缺陷[10]。此外，各法院对消费者调查证据的评估也无统一的阈值标准，不同司法管辖区对消费者调查结果达到证明标准的最低阈值仍尚存争议(24)See Ashland Oil,Inc.v.Olymco,Inc.,No.94-5520,1995 WL 499466,at 3(6th Cir.Aug.21,1995).。如在美国第九巡回上诉法院和第二巡回上诉法院的裁决中，前者认为调查报告有30%以上的受访者正面回答，即可证明争议标志具有第二含义；而后者则认为，即使有32%的受访者正面回答，也不足以证明争议标志具有第二含义(25)See Shuffle Master Inc.v.Awada,No.2:05-CV-01112-RCJ-(RJJ),2006 WL 2547091,at 3 n.1(D.Nev.Aug.31,2006). See Johnson & Johnson v.Actavis Grp.HF,No.06 Civ.8209,2008 WL 228061,at 2(S.D.N.Y.Jan.25,2008).。在同一司法管辖区，消费者调查的最低阈值也未统一。如第七巡回上诉法院在“Coach”案中，认定近30%的正面回答可以作为证明争议标志具有第二含义的证据(26)See Sara Lee Corp.v.Am.Leather Prods.,Inc.,No.97 C 4158,1998 WL 433764,at 8(N.D.Ill.July 29,1998).，但在“BARB-TY”案中，该法院认为消费者调查有30%的正面回答不足以证明第二含义(27)See Thomas & Betts Corp.v.Panduit Corp.,138 F.3d 277,295(7th Cir.1998).。在通用名称涉诉案件中，有法院则认为应当有超过50%的相关公众使用争议标志来描述产品来源。如在“California Cooler”案中，第九巡回上诉法院认为消费者调查应当有超过50%的相关公众将争议标志与商品来源相关联，才能证明争议标志是商标(28)See California Cooler,Inc.v.Loretto Winery,Ltd.,774 F.2d 1451,1456(9th Cir.1985).。麦卡锡教授也指出，相关公众使用争议标志描述产品而非标识来源的比例应超出50%，才能证明争议标志为通用名称[11]。

三、我国通用名称证据规则的改进之道

综上所述，我们不应完全否认消费者调查证据的可接受性和合理性，应将其视为对相关公众心理认知直接呈现的有力证明，从而弥补其他类型证据证明效果间接的缺陷，并引导确立消费者调查的操作规范。

(一)立法明确消费者调查的证据地位

当前，我国关于消费者调查证据的立法缺失。经对我国商标相关法律法规进行梳理，发现仅《北京市高级人民法院关于商标授权确权行政案件的审理指南》(京高法发〔2014〕37号)(29)《北京市高级人民法院关于商标授权确权行政案件的审理指南》(京高法发〔2014〕37号)关于消费者调查的规定如下：对于相关公众能否将诉争商标和引证商标相区分，当事人可以提供市场调查结论作为证据。市场调查应当尽可能模拟相关公众实际购买商品时的具体情形，并应当对相关公众的范围、数量及其确定，相关公众购买商品时的注意程度以及整体比对、隔离观察、主要部分比对等方法的运用等进行详细描述，缺少上述要素、对上述要素使用错误或者无法核实其调查真实性的市场调查结论，不予采信。肯定了消费者调查在混淆误认问题中的证据地位，我国法律法规或司法解释均未承认消费者调查的证据资格。最高人民法院在《若干问题的规定》中已明确相关公众是约定俗成的通用名称的判断主体，而司法实践中常用的证据类型无法直接证明“相关公众的通常认识”。消费者调查证据在反映相关公众心理认知上的直接优势，有助于法官准确把握案件事实、实现公正裁判，避免案件结论差异过大，以维护司法的公正性和权威性[12]。同时，在一定程度上约束法官的自由裁量权，防止其滥用司法职权，避免其司法裁判的主观性和随意性，从而导致个案不公。如前所述，消费者调查已在美国被广泛采纳，此外，在英国也从早期否定向认同转变。英国在首例涉及消费者调查证据的“General Electric”案中，初审法院认可消费者调查的证据效力，但上诉法院认为消费者调查这种传闻证据，不具有证明力(30)See General electric co. of U.S.A v. General Electric Co. ltd.[1972]W.L.R.729.。可见，英国司法实践早期对消费者调查证据的可采性存在争议。但英国现已接受消费者调查证据，并广泛用于证明显著性、知名度、混淆程度、标识来源功能等商标问题[13]。根据英国《民事诉讼规则》第35条的规定，消费者调查具有证据资格的前提是调查前获得法院批准(31)See Civil Procedure Rule 35.4.。如在“Hutchinson”案中，Pumfrey法官明确要求诉讼当事人的调查活动应取得法院的事前同意，该规则如今已被英国法院普遍采纳(32)See 02 Ltd v Hutchinson 3G Ltd.[2006]EWHC 601.。就我国而言，也很有必要在商标相关法律制度或诉讼证据规定中，明确消费者调查证据的适用领域及法律地位，使得法官裁判于法有据，从而改变商标诉讼司法实践中对消费者调查证据一概否定的现象。我国确立消费者调查在商标诉讼中的证据地位，并非完全替代其他证据类型，而是充分发挥各类证据在衡量相关公众心理认知状态方面的独特作用，以使裁判更趋近于案件事实。

(二)司法引导确立消费者调查活动操作规范

消费者调查证据尚未在我国通用名称诉讼中得到广泛运用的主要原因便在于缺乏司法判例的指引，我国司法实践有必要引导确立消费者调查活动操作规范，以使诉讼当事人开展消费者调查有序可循，法官审查认定消费者调查结果有据可依。从英美两国消费者调查证据司法适用的经验来看，消费者调查的设计很难近乎完美，调查结果的可接受性在于调查的设计与实施是否科学合理，这离不开司法判例的规范指引。在美国的通用名称涉诉案件中，诉讼当事人运用消费者调查证据来支撑其诉讼主张已成为惯常做法。正如Will大法官所言，诉讼双方没有出示消费者调查证据或类似证据，有未完全履行证明责任的过错，其他证据明显能够证明争议标志为通用名称时则无需进行消费者调查(33)See Gimix,Inc.v.JS&A Group,Inc.,213 USPQ 1005,1982 WL 52164(ND Ill.1982).。美国司法判例发展出代表性的“Thermos”和“Teflon”消费者调查模型，最高法院确立了审查消费者调查证据的“Daubert因素”，主要从调查对象的代表性、调查程序和方法的合理性、调查问卷的客观科学性等方面，审查消费者调查结果是否科学合理。由此可知，美国司法实践中诉讼当事人开展消费者调查活动的自主性较强，同时也受消费者调查证据审查规则的约束。英国司法实践对消费者调查证据的态度则较为谨慎，诉讼当事人在开展消费者调查前，应当向法院提出调查申请，向法院说明调查目的、调查范围、调查公司、调查问卷等内容，法院对申请的合理性、可行性进行审查，最终做出是否同意调查的决定。英国法院在1984年“Imperial v.Philip”案中，明确了审查调查报告的“RAFFLES”标准：受访对象属于相关公众；受访人数具有统计代表性；调查次数、方式和人数等内容应当向对方当事人披露；调查应当公正进行；问题设计不得具有诱导性；若受访对象的回答需要电脑录入，则需公开相应的编码程序(34)See Imperial Group plc v Philip Morris Ltd[1984]R.P.C.293.。从英国法院对待消费者调查证据的态度来看，调查事前获批、充分披露调查内容、调查程序与调查结果等，已成为消费者调查证据具有可采性的基本前提。

通过对比英美两国消费者调查证据适用的方式可知，英国采取“调查前预先审批”的方法，以引导消费者调查活动的开展。美国则采取“诉讼当事人自主实施，法院诉中审查”的方式，诉讼双方依据法院对消费者调查证据的基本要求，并按照自己的诉讼意图开展消费者调查活动。囿于我国并无开展消费者调查活动的程序规范，诉讼当事人对消费者调查的认知程度较低，审判组织审查认定消费者调查证据的法律依据不足，我国可以采取调查前预先审查的方式，或者建立消费者调查实施指导性规则，以规范消费者调查活动。调查前预先审查由具有调查需求的诉讼当事人初步确定调查框架和内容，法官预先评估调查的科学性与合理性，这一举措的积极意义在于增加诉讼中消费者调查证据的可接受性，同时减少诉讼当事人的调查证据因缺乏客观性或科学性而被否定的结果出现。消费者调查指导性规则有必要借助于指导案例、典型案例的示范意义，以司法判例为消费者调查的规范实施提供实质性指导。诉讼当事人也能从指导或典型案例中，汲取科学合理地开展消费者调查活动的操作经验。通过建立消费者调查证据收集的指导性规则，为诉讼当事人调查活动提供规范指引，这对厘清案件事实、提升司法裁判的权威性和说服力均具有积极意义。

(三)消费者调查应立足于客观、真实与公正的基本原则

消费者调查证据在我国司法适用中频频受阻的原因，也在于消费者调查活动本身的缺陷。正如“Thermos”案中的法官所言，诉讼双方的消费者调查活动，通常按照有利于自己的诉讼结果进行(35)See Daubert v.Merrell Dow Pharmaceuticals,Inc.,509 U.S.579,593-594(1993).，这也是美国康涅狄格州地方法院否定美国Thermos制造公司的消费者调查证据的主要原因。经梳理我国司法诉讼中涉及消费者调查证据的案件可以看出，我国商标司法实践虽未排除消费者调查证据，但法院普遍否认消费者调查证据的合法性、真实性、客观性和权威性。我国通用名称司法实践更无适用消费者调查证据的先例，在“灯影牛肉”“解百纳”与“澳门豆捞”等通用名称纠纷案中，诉讼当事人即使出示消费者调查证据，法院对消费者调查证据的合法性与真实性也不予确认。因此，调查活动立足于客观、真实与公正的基本原则，是消费者调查证据具有可采性和合理性的基本前提。

具体而言，我国有必要从问卷设计、调查活动的实施以及证据审查标准等方面，明确诉讼当事人开展消费者调查活动的基本要求，明确审判组织审查认定消费者调查证据的基本规则。就消费者调查的问卷设计而言，诉讼当事人应当避免按照有利于己方的意图，应基于调查目的，聚焦于诉讼双方争议的核心问题，以使调查结果能够客观、真实地反映相关公众的心理认知情况。消费者调查在商标诉讼中的作用在于反映消费者的心理感受，因而就消费者调查的受访主体而言，应选择合适的目标群体，满足特定行业领域的相关公众原则。通用名称认定的核心问题也在于“相关公众的通常认识”，因而消费者调查要特别注意受访对象对“通用名称与商标的差异”的基本认识。就消费者调查证据审查的标准而言，我国司法实践应当充分审查消费者调查问卷的客观性、真实性、合理性和科学性，将存在“受访者无代表性、问卷具有诱导性、未采用公认的调查方法以及数据不客观真实”等问题的消费者调查证据排除。

四、结语

通用名称涉诉案件应用消费者调查证据的前景广阔，但我国缺乏适用消费者调查证据的法律规范和司法经验。消费者调查的实践操作方法，如数据搜集、调查规模、问卷设计、统计分析、结果可采性论证等内容仍需进一步讨论，从而明确消费者调查在商标侵权纠纷案件中的适用模式。我国学术研究也应给予消费者调查证据更多的关注，在商标法语境下加强对消费者调查正当性问题的研究，深入开展域外消费者调查证据的立法表达与司法实践情况的调研，为我国制定消费者调查证据的司法应用规范提供指引。