家事法领域中“遗弃”认定问题之解析

裴宝莉

(长治学院 法律与经济学系，山西 长治 046000)

0 引 言

遗弃的认定对当事人有着十分重要的意义。根据我国现行《刑法》《治安管理处罚法》《婚姻法》《继承法》《收养法》《合同法》等及相关司法解释的规定，如果认定了遗弃，可能会构成遗弃罪从而受到行政处罚，在调解无效时应准予离婚、支持离婚损害赔偿、丧失继承权、解除收养关系、变更抚养权、撤销赠与等。虽然我国众多学者对有关遗弃行为的研究已有多年，但是主要集中在刑事法学领域对遗弃罪认定的研究上，而对民事法领域的遗弃研究却很少。其实在民事法领域中，尤其是家事法领域的遗弃认定是遗弃罪中遗弃行为认定的基础。但家事法领域的遗弃却鲜有人专门进行研究分析，虽有些学者对遗弃概念进行过界定，但却不深入，同时也没有相应的法律法规等法律文件对遗弃作出过正式的法律界定。因此实践中出现了很多有关遗弃认定的争议，其中凸显出的问题亟需予以研究解决。

1 遗弃认定研究的背景

遗弃在很多法学领域中都有出现。比如在《刑法》中有关于遗弃罪、遗弃伤病军人罪的规定，在《治安管理处罚法》中有遗弃没有独立生活能力的被扶养人的规定等，在《侵权责任法》中有关于遗弃动物、遗弃高度危险物致人损害的规定，另外还有关于遗弃机动车、遗弃妨害交通的物品、遗弃残疾人或受救助人等规定。可见，在遗弃中一类是对物的遗弃，另一类是对自然人的遗弃。而在对自然人的遗弃中，又根据遗弃人与被遗弃人之间是否具有法定扶养关系可分为两种：一是对有法定扶养关系的人的遗弃，二是对其他人的遗弃。而对物的遗弃的理解遵从语义即可。而对自然人的遗弃因其可能导致身份关系、财产关系的变化，是其中研究的重点。

本文的论述主要围绕家事法领域的遗弃认定而展开。在对自然人的遗弃中，家事法领域中的遗弃认定是其他法学领域遗弃认定的基础。如遗弃罪在我国刑事法律沿革中，早期就是以家庭成员之间的扶养义务为前提的，是属于违反婚姻家庭专章的犯罪罪名之一；《治安管理处罚法》对“遗弃没有独立生活能力的被扶养人”应给予行政处罚，这是与虐待家庭成员的情形并列在一起，主要是针对家庭成员之间的违法行为。

在家事法领域，学界虽有普遍观点，但还没有遗弃的法律界定。家事法学界普遍认为遗弃是扶养义务人对需要其扶养的家庭成员不履行扶养义务的行为。除此之外，学界还有一些略有不同但对于遗弃认定很有意义的观点，比如强调遗弃人的行为是出于故意的主观状态[1]64；进一步明确何为需要扶养和不尽扶养义务的具体情形[2]32-33；要求不尽扶养义务还导致了伤害的后果[3]14等。目前法律文件中对遗弃认定最具参考价值的是两高两部联合发布的《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》，其中提到“负有扶养义务且有扶养能力的人，拒绝扶养年幼、年老、患病或者其他没有独立生活能力的家庭成员，是危害严重的遗弃性质的家庭暴力”。

遗弃罪的认定标准应当是高于家事案件中的遗弃认定标准的，但在司法实践中却往往以遗弃罪认定作为家事案件中遗弃认定的隐性条件，这也凸显出我国遗弃认定在家事立法和学理研究上的缺失。我国现行《刑法》第261条规定，对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养的情节恶劣的行为当以遗弃罪论处，显然遗弃在情节恶劣时才构成遗弃罪。但在有关遗弃认定的家事案件中，遗弃认定的标准几乎等同于遗弃罪认定的标准。在裁判文书网上对山西省长治市2014—2016年城区、郊区等部分基层法院已公开的涉及遗弃的家事案件调查分析时，未经刑事案件事先认定构成遗弃罪的情况下，无一起案件被认定为遗弃。在全国范围内对涉及遗弃的家事案件调查分析时，也可看出除非行为人被认定为遗弃罪且加以论处，家事案件中认定该行为人构成遗弃的几率极低。

2 遗弃认定上存在的具体问题及解决思路

在家事法领域研讨遗弃的认定，是为了定纷止争以便于更好地维护遗弃受害人的权利，而不是单纯为了追求高认定率。因当事人存在认识的误区，或者对方实际尽到了扶养义务，这种情形的遗弃不能得到认定是必然的。但结合目前学界的观点及已有规定和相关案例，显现出家事法领域的遗弃认定存在着诸多问题，如遗弃主体是否应局限在近亲属之间、遗弃制度所保护法益侧重点到底是生命健康权还是扶养权、遗弃的主观意图到底是什么、是否造成恶劣后果才构成遗弃等，对这些问题亟需论证解决。

2.1 遗弃主体应扩大至具有扶养、看护、救助关系的主体

是否只有近亲属才是遗弃的行为人和对象，这是确定遗弃主体范围的问题。目前公认的法定扶养关系主要存在于近亲属之间，但是还有很多基于委托监护等约定、职务或业务要求、先前行为等而生的扶养、看护、救助义务人，当这些人不尽扶养、看护、救助义务时，是否应当将其也纳入遗弃的行为人范围呢？按照目前家事法学界通用的观点，遗弃应当发生在具备法定扶养关系的人之间。但越来越多的学者开始赞成遗弃罪的主体还应当扩展到具有扶助、救助义务的其他主体，因为只有这样才能更为全面地制裁现实生活中基于先前行为而负有救助义务、基于合意而负有照顾义务等的义务人不履行义务的违法行为。在查阅的家事法领域的案例中，眉县人民法院(2016)0326民初331号民事判决所述案例就涉及到了对姻亲的遗弃，法院就提出“原告作为儿媳并非属于法定的赡养人”等理由而不认定其构成遗弃。但(2016)皖1622刑初330号刑事判决所述案例中涉及到父母健在，奶奶趁儿媳熟睡将还是婴儿的孙女抱走，把孙女和奶粉及两百元钱一起放到篮中遗弃在路边，后该婴儿被人抱走。这位奶奶最终被追究遗弃罪的刑事责任。以上两个案件对待近亲属关系之外的人是否构成遗弃主体的不同认定，反而是家事法领域显得过于严苛。

将遗弃主体的范围不再局限于近亲属之间，而是具有扶养、看护、救助义务的人之间，这是全面保护遗弃受害人权益的需要。只有这样也才能统一刑民领域对遗弃主体范围的不同意见。老人为了躲避自己子女的扶养义务而实施的遗弃孙女的行为，与亲生父母去做这样的遗弃行为，应具有同样的社会危害性。因为这种行为都打破了扶养权利义务平衡关系，给这个婴儿带来同样的生命、健康安全的风险，同样应当被追究相同的法律责任。虽然遗弃受害人可以基于不尽委托监护中的监护职责、违反先前行为产生的义务等造成侵权后果的侵权赔偿责任、违反托管协议的违约责任来追责，但如果不能认定为遗弃，则无法对义务人不尽扶养义务的行为给出一个准确的界定，无法对应适用遗弃的相关法律规则。且如果不扩大遗弃认定的主体范围，就会让具有看护、救助义务的人的遗弃成为刑事、行政领域的空中楼阁，踩不在民事领域同样认定的地基上。

2.2 遗弃制度所保护法益侧重点应是被扶养、看护、救助的权益

遗弃所侵害的是扶养、看护、救助的权益还是生命、健康权益，是明确遗弃制度具体所保护的法益的重要问题，也影响到在遗弃认定时是否考虑导致受害人生命、健康权益面临危险境地的问题。刑法学界在借鉴日本、德国、法国等国的刑法典关于遗弃罪的相关内容时，产生了关于遗弃罪的性质争论。以张明楷为代表的“实质解释论”观点[4]49-69认为：遗弃罪的性质已经从侵害婚姻家庭关系的犯罪转变为侵害公民生命、健康安全的犯罪，也就是保护的法益不再局限于婚姻家庭关系中的被扶养权利，而更侧重于不尽扶养、扶助义务的行为将可能会侵害的公民生命、健康安全的权益。在张明楷提出这样的观点时，却被陈兴良等学者以“沿革解释优于语文解释”“法无明文规定不为罪”[5]135-143等理由予以反驳。

遗弃制度所保护的法益可以兼具被扶养、看护、救助的权益和生命、健康权益，但应当侧重于前者。在目前家事法学界认定遗弃的共识上，可见追究遗弃行为人的责任主要是因其不尽法定扶养义务。若遗弃行为侵犯的法益是公民生命、健康安全的观点，这样对遗弃行为来说便失去了其本身特有的应予追责的基础。正如抢劫侵犯了复合法益，但其最基础的意图是为了钱财而伤害人，而非为了伤害人而谋取钱财或者既为了伤害人也为了谋取钱财。遗弃行为的基础意图应当是为了逃避扶养、看护等义务，因此对遗弃行为进行法律规制，首要保护的也应当是被扶养人受扶养的权利，惩治的也是不尽扶养义务的行为。虽然遗弃有可能造成被遗弃人的生命、健康安全遭受危险甚至实际的伤害，但这不是遗弃行为人的主要目的，也就不是法律予以遗弃制度否定评价的主要理由。

2.3 遗弃行为人的主观意图应为故意逃避扶养、看护、救助义务

遗弃行为人主观意图直接决定其是构成遗弃，还是构成其他的不法行为。在我国现行法律涉及到遗弃的规定中，大都没有进行过主观意图的限定，而且学界的通说观点也没有强调遗弃行为人的心理状态和行为追求。而从现实案例中可以看出，已经有法院在遗弃认定中充分考虑了遗弃行为人的主观意图，如金华市中级人民法院(2016)浙07民终1972号民事判决所述案例。在《瑞士民法典》《日本民法典》中，涉及到遗弃构成离婚原因时，都要求是被恶意的遗弃。在英国和美国，遗弃主要用在夫妻之间，也强调要有永久拒绝与对方共同生活的意图[6]83。其实学界的观点尽管大多没有明确指出是出于故意，但是很多都使用了“拒绝”或“逃避”等字眼，而这两个词汇已经隐含了其中的主观意图。

将遗弃行为人的主观意图界定为故意逃避扶养、看护、救助义务有助于准确界定遗弃。在实际生活中，遗弃的外在行为表征，存在着与内在意思不一致的可能。如扶养义务人在外就学并不知需扶养一事，并非故意不尽扶养义务，这样也就不应认定为遗弃。再如夫妻双方发生冲突，女方带着未成年子女离开家在外长期居住，居住期间男方无法找到女方及子女，也无法支付子女的抚养费，甚至因为夫妻矛盾，男方并未主动寻找过对方及子女，这些情况下，男方因缺乏抛妻弃子的主观意图，不应当被认定为遗弃。根据我国《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》，遗弃的主观意图是为了逃避扶养义务，并不希望或者放任被害人死亡，否则就一般不以遗弃罪处罚，而是以故意杀人罪定罪处罚。可见现行立法已经开始重视遗弃的主观意图，并界定在强调逃避扶养义务上。结合遗弃行为主体范围和遗弃制度保护法益的论证，应将遗弃的主观意图纳入遗弃的认定条件，而且主观意图不应局限在“逃避扶养义务”，还应当包含看护、救助等义务。

2.4 不应将造成恶劣后果或情节恶劣作为遗弃认定的必要条件

是否应当将造成恶劣后果或情节恶劣纳入遗弃认定考量的必要内容，是解决认定遗弃时到底是以行为论还是以结果论的重要问题。不少学者都认为遗弃应当达到一定的程度，而不是以应尽而未尽义务来认定那么简单。在查阅的婚家继承案例中，有不少经法院查明确实未尽扶养义务，但是因为有他人照料或者未造成严重后果，最终便不认定为遗弃，如文成县人民法院一审(2016)浙0328民初184号民事判决中所述案例即是如此。也有因是否考虑存在生命、健康安全风险而导致了截然不同的判决结果的情况。这正是因为对遗弃是一种后果而非行为的错误认识造成的。

“遗弃”从字面上看，和“家庭暴力”“虐待”一样，不论是作为还是不作为，都应当是一种行为，而难指向后果或者被遗弃后的境遇。在我国《反家庭暴力法》中，对家庭暴力的界定从之前要求后果也已经改成了侵害行为，便是可供借鉴之处。而且在部分立法中已可见遗弃并非等同于应尽而未尽扶养义务，如《继承法》第7条、第13条中应尽而未尽扶养义务还有可能分得遗产，而构成遗弃的就会因丧失继承权而无从分得遗产。很多人可能会质疑只要不尽扶养义务就认定遗弃，是否会扩大法律对这种行为负面评价的范围，但问题的症结不在于遗弃是否仅为一种行为，而在于法律追责或科以其他不利后果时，应当具体对遗弃的后果或者情节进行细化界定。正如不是所有虐待行为都会丧失继承权，不是所有家庭暴力都会构成故意伤害等罪一样，遗弃也应当分不同具体情况而对应不同的法律后果。也就是说，遗弃是否造成了严重的后果，或者是否存在潜在的生命、健康安全危险，这在判断承担何种责任种类和责任大小时更具有探讨的意义。

2.5 遗弃认定的举证责任分配应当倒置

对于遗弃行为，尤其是主要以不作为方式出现遗弃，而且是对方未尽义务的遗弃，能否进行举证责任倒置，对在实践中认定遗弃具有重要的意义。对于“谁主张谁举证”的民事审判基本举证规则，确不宜轻易变动。但是根据已有的调研资料[7]25显示，遗弃、家庭暴力、重婚等认定率低的原因之一就是证据不足。从被扶养人角度出发，首先他是处在需要扶养的状态中，尤其是无民事行为能力人或限制民事行为能力人，其本身的举证能力就有限，在证明对方不作为上承担举证责任会过分加重被扶养人的举证责任。鉴于这种实际状况，可以借鉴合同履行的举证责任的规定，由“遗弃”行为人承担尽到扶养、看护、救助责任的举证责任。在民事审判中，对于合同是否履行的举证责任上，就是采用了由履行义务一方对是否履行承担举证责任。在是否尽过扶养义务以及是否存在恶意的问题上，由扶养义务人证明。对于被扶养人处于需要被扶养的状态，由被扶养人来证明。这也是符合民事证明责任分配的消极事实原则的，即“主张积极事实之人有证明义务，主张消极事实之人无之。”[8]69-70

除了以上观点之外，笔者认为还有一些小的问题需要解决，如有些学者认为遗弃应当是不作为[9]39，其实遗弃应当也包含作为。人身遗弃的行为，扶养义务人将被扶养人丢弃在车站、码头、养老院或者孤儿院门口等这样的行为，就是典型的以作为进行的遗弃。再如上海市高级人民法院民一庭就曾在下发的《婚姻家庭纠纷办案要件指南(一)》中指出：认定遗弃应当持续一定期间才能构成。经过论证，已可说明以作为的遗弃行为作出，遗弃当即就完成；而不作为的遗弃，期限只是遗弃恶性程度判断标准之一，不能涵盖全部情况。

3 结 语

对自然人的遗弃应当是义务人对需要扶养、看护、救助的人故意不尽扶养、看护、救助义务的行为。在完善立法时，一是应当明确遗弃的法定概念和排除情形；二是要对遗弃的民事、行政、刑事领域中进行认定时，建立起三层责任体系，而且在现行家事法的规定上，也应当尽可能针对不同情形设定不同的遗弃对应的后果，让法院可以在各自的层面内再行自由裁量；三是要确立对不作为遗弃的认定时举证责任可以倒置的规则。而目前在司法实践中，一是审判机关可以尝试根据遗弃真正指向的内容，考虑“恶意”不尽义务的意图；二是暂时参考《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》中的关于遗弃罪情节恶劣的认定意见，结合案情在三层法律责任体系内，进行自由裁量；三是基于民事证据盖然性原则，由法官对被诉遗弃行为人未能举出反证时，倾向于采纳被遗弃方的主张等。

[参考文献]

[1] 张伟.家事法学[M].北京：法律出版社，2016.

[2] 陈苇.婚姻家庭继承法学案例教程[M].2版.北京：群众出版社,2010.

[3] 房绍坤，范李瑛，张洪波.婚姻家庭法与继承法[M].4版.北京：中国人民大学出版社,2015.

[4] 张明楷.实质解释论的再提倡[J].中国法学，2010(4).

[5] 陈兴良.非家庭成员间遗弃行为之定性研究——王益民等遗弃案之分析[J].法学评论，2005(4).

[6] 陈苇.外国婚姻家庭法比较研究[M].北京：群众出版社,2006.

[7] 马忆南.婚姻法第32条实证分析[J].金陵法律评论，2006(1).

[8] 骆永家.民事举证责任论[M].4版.台湾:商务印书馆，1984.

[9] 薛宁兰，金玉珍.亲属与继承法[M].北京：社会科学文献出版社，2009.