赋予设区的市地方立法权的法律思路及其建议

刘席宏

（四川大学 法学院，四川 成都 610207）

党的第十八届中央委员会第四次全会首次以“依法治国”为主题，无疑将成为我国法治建设史上浓墨重彩的一笔，也标志着我国法治建设进入新的历史阶段。“全会提出，法律是治国之重器……要发挥立法的引领作用和推动作用……增强法律法规的及时性、系统性、针对性、有效性……依法赋予设区的市地方立法权……要民主立法……健全立法机关主导、社会各方有序参与立法的途径和方式，拓宽公民有序参与立法途径……实现立法与改革决策相衔接，做到重大改革于法有据、立法主动适应改革和经济社会发展需要。”[1]依法赋予设区的市地方立法权，不仅有利于解决国家、省、自治区统一立法存在的相对滞后性和缺乏针对性问题，也是推进我国民主具体化进程和丰富民主的实现方式的重要途径，还是推动未来改革和刺激经济社会有序发展的法治保障，更是对我国“试验田”性改革经验的充分肯定。

一、我国地方立法的形成与发展

从建国至今，我国立法的发展经历了从无到有、从有到废、从废到立、从立到蓬勃发展的曲折历史进程。与之相应，我国地方立法也大致遵循了这一变迁轨迹。分析前期地方立法的变化发展以及呈现的基本特征，能为赋予设区的市地方立法权找到历史依据，也能为设区的市有效行使地方立法权提供有益的借鉴。前期的研究者将我国地方立法的发展分为三个不同的阶段。①笔者认为，应从现代地方立法权的性质出发，把我国地方立法的发展分为两个阶段比较合适。

（一）从新中国成立到1979年：地方立法从无到有

建国后，百废待兴，1954年宪法出台前，我国存在多个机关、多级政府拟定暂行法令等各种具有临时法律性质的文件的历史局面。如1950年中央人民政府政务院第十四次政务会议通过的《省、市、县人民政府组织通则》就规定：“省、市、县人民政府有权拟定与省政、市政、县政有关的暂行法令条例、单行法规，并报上级人民政府批准或备案”，但有必要说明的是：这一时期制定暂行法令条例、单行法规的活动，在程序、性质等方面与现在所说的地方立法权存在着巨大的差异，还不能算真正意义上的地方立法。1954年宪法正式确立了“法律授予立法权”的原则，我国现代意义上的立法正式确立，其第七十条规定了民族自治区、自治州、自治县有制定自治条例、单行条例的权力，我国地方立法才真正拉开了序幕。1975宪法和1978宪法在立法权的分配方面从属了1954宪法的规定。这一时期，除了民族自治地方，其他省、市、县都没有立法权。

（二）1979年至今：地方立法权的主体不断扩大，地方立法蓬勃发展

1979年是我国实施改革开放的第一年，地方“试验田”性改革在广东等地区率先展开。立法从属于、服务于改革成为大历史背景的一部分，但客观上推进了我国地方立法的蓬勃发展。以地方立法主体的变迁，可以将这一时期地方立法的发展分为三个小阶段。

第一阶段：省、自治区和直辖市成为地方立法主体。1979年制定的《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》（以下简称《组织法》）第六条、第二十七条赋予了省、自治区、直辖市人大及其常委会制定地方性法规的权力，正式将立法权的赋予对象扩展到全国省、自治区和直辖市。而民族自治地方也从有权制定自治条例和单行条例扩展到民族自治区拥有地方立法权。

第二阶段：地方立法主体扩大到省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市。1982年第五届全国人民代表大会第五次会议对《组织法》进行了修改，修改后的《组织法》第二十七条规定：省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民代表大会常务委员会有权拟定地方性法规草案提请省、自治区的人民代表大会常务委员会审议制定。1986年修改后的《组织法》第七条第二款、第三十八条第二款正式确立了省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民代表大会及其常务委员会具有地方立法权。

第三阶段：经济特区所在地的市成为地方立法主体。2000年《立法法》第六十三条第二款、第四款确立了经济特区所在市拥有地方立法权。同时，《立法法》第七十三条第一款还赋予了经济特区所在地的市制定规章的权力。

（三）地方立法发展所体现的特点

根据《立法法》的规定，截至目前，我国共有49个拥有地方立法权的市，包括27个省、自治区人民政府所在地的市、18个经国务院批准的较大的市以及4个经济特区所在地的市。如果对我国地方立法的发展进行历史性解读，就可以发现地方立法的发展呈现出以下特点。

首先，赋予地方立法权最根本的依据是尊重各地区在经济、社会、文化等方面存在的差异性，实现地方管理的因地制宜与事实就是，1954年宪法首先赋予自治区、自治州、自治县拥有制定自治条例和单行条例的权力就是最好的说明。

其次，赋予地方立法权更多的是服务于改革开放的需要，充分发挥地方政府的积极性，促进经济、社会等各方面综合发展。从我国改革开放的进程来看，改革开放实施的地区越多，地方立法主体就越多；改革开放的领域越广，地方立法的涉及面就越宽。

再次，地方立法权的赋予对象呈动态的变化过程与开放性，赋予对象的主体数量由少变多，赋予对象的政府层级由省、自治区、直辖市到较大的市、经济特区所在地的市，赋予的进度由慢到快，赋予的内容由制定地方性法规到制定地方政府规章。然而，公民的立法参与程度不够，立法的目的更多强调服务于经济发展，强调立法的效率，立法的民主性程度相对被弱化。

最后，就效果而言，赋予地方立法权极大地促进了地方的经济建设、地方的各项体制机制改革以及对外开放，使得城市的各项管理逐步走向法治化轨道。

地方立法权发展所体现的特点，能给我们一条较清晰的路径去探寻赋予设区的市地方立法权的法律思路。

二、赋予设区的市地方立法权的法律思路

十二届全国人大常委会第十次会议首次审议了《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）的修改案草案，拟赋予282个设区的市地方立法权。无论是理论界和实务界都积极推进设区的市地方立法权的实现。但如果不对赋予设区的市地方立法权的法律思路做出由表及里的系统性分析与阐述，就不能从根本上保障地方立法权的正确行使。仔细分析***同志在十八届三中全会、全国人大成立60周年、全国政协成立65周年以及十八届四中全会上的一系列讲话精神，我们就能窥探出赋予设区的市地方立法权所承载的时代使命。以***同志为首的新一届领导班子将“求务实、推改革、谋发展、讲民主、重法治”作为中国时代新起点并行不悖的主题。因此，也只有将这样的主题落实在设区的市地方立法的实践中，才能实现赋予设区的市地方立法权的终极目标。

（一）尊重各设区的市差异性发展和差异性定位

“法律的生命在于其针对性，只有具有针对性的法律才能在现实中具有可行性和提高人民的福利，这要求法律必须是地方化的。”[2](P22）虽然《宪法》《立法法》《组织法》赋予了省、自治区、直辖市人大及其常委会地方立法权，解决了各省、自治区、直辖市差异性立法的需要，但是还是没有解决设区的市对差异性立法的需要。

首先，就各省份、自治区内部而言，各设区的市的发展水平也存在着巨大的差异。例如，山东烟台市、泰安市、莱芜市之间经济发展水平存在巨大的差距。②经济发展水平的巨大差异决定了各市居民需求的巨大差别、经济管理活动的巨大差异，这就从根本上决定了各市政府提供公共服务种类、程度存在非常大的不同，也就决定了各市对差异性立法的需求。又如，我国内蒙古自治区国境线4 200公里，东西直线距离2 400公里，横跨东北、华北、西北三大区，东北部的地理环境远胜于西北部，这也决定了东部的城市普遍要比西部发达，因此，内蒙古自治区统一的立法要细致地照顾到每个地区的差别，就显得心有余而力不足。

其次，就各省份、自治区内部而言，城市的发展存在一个个性的问题，所以城市的发展不可能千篇一律。例如，同属于浙江省的杭州市和宁波市，两者的城市定位就有很大的区别，一个是带有丰厚历史文化的风景旅游名城，一个则是新兴的港口工业城市，可想而知，两者显然对规则有不同的需求。又如，同属安徽省的黄山市、阜阳市、马鞍山市，黄山市是以旅游为主的丘陵山区城市，阜阳市是以农业为主的平原城市，马鞍山市是以矿产资源为主的港口城市，彼此之间具有明显的差异性，各市都具有明确的发展定位，这也就决定了各市都存在着自身需要解决的特殊问题，例如身为矿产区的马鞍山市面临着矿区塌陷治理，身为农业区的阜阳市面临着蓄洪区治理，身为旅游区的黄山市面临着风景区的综合保护问题。因此，各市对规则的需求也具有很大的差异性。

赋予设区的市地方立法权最根本的依据是对差异性法律法规客观需要的尊重。因此，设区的市实施立法权应实事求是，应在立法权力规定的范围内，根据自己的特殊需要实施立法，只有这样才能达到赋予设区的市地方立法权的应有效果。

（二）增强各项制度对社会结构分化回应的及时性

我国正处于发展“压缩性”和矛盾解决“共时性”的特殊社会阶段，社会发展变化的速度挤压了矛盾解决时间和空间。近年来，由于利益诉求表达机制不畅，群体性冲突不断上演，基层干群关系不断恶化，基层群众对政府信任度急剧下滑。之所以出现这种情况，一方面是由于地方政府不作为、越权作为、滥权作为；另一方面也是由于经济改革先行策略所导致的社会结构的分化速度始终快于制度的整合速度，进而形成现行制度与社会事实脱节的局面。这不仅弱化了制度功能，而且为“合法性权力寻租”提供了制度空间。

立法是一门妥协的艺术，是利益和意志重新表达与设定的过程。社会经济条件的变化是重启规则谈判的先决条件。设区的市（特别是在实施“省直管县”的背景下）直接面对基层服务，因而能有效捕捉社会经济条件变化对新规则的需求，从而也能更有效、更便捷地搭建规则谈判的平台。

（三）实现政府间关系法治化，增加地方管理自主权和灵活性

毛泽东曾指出：“应当在巩固中央统一领导的前提下，扩大一点地方的权力，给地方更多的独立性，让地方办更多的事情……我们的国家这样大，人口这样多，情况这样复杂，有中央和地方两个积极性，比只有一个积极性好得多”[3]。我国经济发展强调“三驾马车”的拉动作用。受全球经济疲软的影响，我国对外投资受限，出口受限，经济发展自主性受限。刺激国内需求和国内投资将成为我国未来经济发展的增长点。以推动市、县、区地方改革调整、充分调动市、县、区地方发展的积极性和灵活性来提高市、县、区人均消费水平、拉动内需就显得尤为关键。

为了增强地方独立性，促进地方发展的主动性与积极性，我国在1958年和1970年进行了两次大规模行政性的放权改革，但都以失败而告终，出现“一放就乱、一收就死”的怪象。历史经验告诉我们，“要改变行政体制中权力循环的怪圈，就必须着眼于中央与地方的分权，而分权首先是赋予地方以立法权，唯有赋予地方立法权，地方才真正有自主的可能性”[2](P23)。因此，各级政府间关系法治化才是增强地方各级政府独立性、积极性及能动性的有效路径。

（四）推进民主具体化进程，丰富民主的实现方式

我国是社会主义国家，实现人民当家作主是政治根本。***同志在庆祝全国人民代表大会成立60周年大会上强调：“要扩大人民民主，健全民主制度，丰富民主形式，拓宽民主渠道，从各层次领域扩大公民有序政治参与，发展更加广泛、更加充分、更加健全的人民民主”[4]。其后又在中共十八届四中全会中指出：“要使每项立法反映人民意志、得到人民拥护；增强法律法规的及时性、系统性、针对性、有效性”[1]。代议制民主是世界各国宪政民主的普遍现象。我国也是实行的代议制民主形式，由代表组成的人民代表大会产生各级国家机关，各级国家机关积极履行人民代表大会以及常务委员会制定的代表全社会意愿和要求的法律法规。法律法规的积极落实与履行就代表公民意愿和要求的实现。赋予设区的市地方立法权有利于推进民主的具体化程度，更容易实现意愿和要求的最大公约数。因为“地方立法机关与人民更为接近，地方立法的内容也与一个地区人民的现实生活状况贴得更紧，因此，人民更有条件也更有能力通过对地方立法过程的参与表达自己的意愿，使自己的民主权利得以实现，使得对某种与切身利益息息相关的规则的要求可以在地方立法中首先得到体现。我国的地方立法也为人民提供了切近的表达意愿的途径”[2](P25)。特别是在推行“省直管县”背景下，设区的市级政府更要直接面对本市公民对公共服务的具体化需求。而且在设区的市的管辖范围之内，经济发展水平、公共服务需求水平等相差不是很大。因此，设区的市行使地方立法更能实现最大范围内的最大公约数，更能满足本市公民的具体化、特殊化公共服务需求。

当然，国家或者省、自治区统一立法也是民意体现。国家立法需要在全国范围内寻找最大公约数，而我国各地千差万别，因此所达到的最大公约数只能是“全国性的普遍需要”。同时，全国性立法具有严重的滞后性，不能满足经济快速发展、传统社会结构迅速解构而引起的对法律制度整合功能的及时需要。省、自治区统一立法，也存在类似症结。而设区的市行使地方立法则可以有效解决上述问题。

赋予设区的市地方立法权是我国推行人民民主又一个历史性的发展。其不但缩短了民主实现的距离，使得民主真真切切地存在于身边，还使得公民的立法参与更能直接影响到立法。***同志的一系列讲话表明，实现社会更公平、更加民主已经成为社会治理体系和治理能力现代化的关键一环。因此，设区的市应重塑地方立法权的价值取向，由“效率性立法”转向“民主性立法”，扩宽公民立法参与渠道、提高公民参与程度。

（五）推动地方“实验性改革”和“先行法治化”

回顾30多年的改革历程，我们走过了由地方③领先驱动的改革之路，取得的成就举世瞩目。与“全国性”改革相比，这种由下而上的地方“试验性改革”呈现出很多优点。由于地方性改革所带来的影响只是局部性的，所以其大大减少了改革的“试错”成本，同时也不至于使改革过程过慢。

一方面，新一轮的地方“实验性改革”需要法律法规护航，设区的市也将成为改革新战场。十八届三中全会以后，以***为首的新一届领导班子推动了新一轮涉及政治、经济、社会、文化、生态文明和党的建设的全方位改革。***同志强调：要“实现立法和改革决策相衔接，做到重大改革于法有据，立法主动适应改革和经济社会发展需要”[5]。改革越是步入深水区，全局性的改革难度和风险就越来越大，而通过地方改革的先行先试，能为全局性的改革提供经验。因此，新一轮改革必然要发挥地方改革的主动性、积极性和能动性，这要求地方立法及时跟进。也只有这样，才能更好地引导改革的发展方向，推动改革的发展进程，规范改革的发展实践，保障改革的发展成果。

另一方面，十八届四中全会将“依法治国、建设法治政府”推到新高度，将其视为实现国家治理体系和治理能力现代化的必然要求。设区的市立法条件相对成熟，涉及面相对较广，既能承担“法治政府”改革任务，又能捕捉社会基层需求和基层社会动态，还能兼顾“法治政府”改革的进度，理应成为全面推进“法治政府”改革的突破口。

三、促进设区的市地方立法权有效实施的建议

我国地方立法的形成与发展实践经验表明，以赋予地方立法权为突破口的改革取得了很好的效果。但同时也存在很多不可忽视的问题，如立法重复性问题、立法越权问题、立法无差异、无地方特色问题、立法缺乏民主、立法地方保护主义问题以及法律法规规章冲突问题等。为了赋予设区的市地方立法权有法可依，落实赋予设区的市地方立法权所设定的价值目标，建立和完善相关的制度机制就显得尤为重要。

（一）完善相关法律，有法可依是前提

首先，要修改现行《组织法》和《立法法》。第一，确立设区的市具有立法权的主体地位；第二，建议推行立法权力清单制度，明确设区的市地方立法权的权限范围。

其次，有步骤地推进《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）的修改。我国现行《宪法》还没有确立省、自治区人民政府所在地的市、较大的市具有立法权的宪法主体地方。建议经过《组织法》和《立法法》修改先行，在经过一定程度的改革实践之后，逐步确立省、自治区人民政府所在地的市、较大市以及设区的市的享有地方立法权的宪法主体地位。

（二）合理、清晰地划分中央、省、设区的市的事权是关键

事权明晰是立法权明晰的前提。合理、清晰地划分中央、省、设区的市的事权应有合理有效的标准。休谟认为，政府和社会存在的根本前提是提供公共服务，“只有在少数人方面才可能办得到……这些人就是我们所谓民政长官、国王和他的大臣、我们的长官和宪宰……这就是政府和社会的起源”[6]；布坎南更进一步指出，每一项公共服务所涉及范围的大小是划分各级政府间事权的唯一依据，“各级政府间经济或有效的职责划分取决于公共行动溢出效应地理范围的大小。每一种公共性的货物或劳务仅仅对有限的一组人口来说是‘公共性’的。这组人口的范围大小决定了应履行职责的政府单位的‘规模’经济”[7]；施蒂格勒在《地方政府功能的有理范围》一书中，更是提出了差异性公共服务提供的就近合理原则，依此来论证，由于每个公民对公共服务的差异性要求使得地方政府比中央政府提供差异性公共服务更加高效。因此，应以公共服务提供的“合理、高质、高效、及时”为标准来明确划分中央、省、设区的市的事权，并以政府权力清单的方式予以公示，接受监督，使各级政府以事权为标行使立法权，避免重复立法、越权立法以及破坏法制统一。

（三）建立合理、民主、有效的立法程序，提高立法质量是核心

首先，扩大法律案的提请主体。既然赋予设区的市地方立法权是实现民主具体化进程、丰富民主形式的重要路径。我们就应该在设区的市行使立法过程中实现更深层次的民主化。鉴于西方很多国家都有规定一定数量的公民可以提出法律案，比如瑞士就规定5万名以上的选民联名就可以提出法律案。建议在《立法法》修改过程中，规定一定数量的公司法人、社会组织、公民可以提请法律案。为了保障确实有效落实这项规定，建议在《立法法》修改过程中，规定设区的市人大或者常务委员会制定法规、政府制定规章时，应该开通网络提出法律案平台和法律案网络实名征集制。例如20个公民就某一事项的立法提出法律案，可以通过人大、人大常委会、政府提供的网络提出法律案平台进行实名联名征集，达到了规定的人数，就可以形成正式的法律案以进入法律审议程序。

其次，把基层立法联系点制度纳入立法程序。立法权最根本的目的是服务于社会公众的需要，每部法规规章的实施都涉及到社会公众的切身利益。因此，有必要将社会公众参与纳入设区的市立法的全过程，不仅仅是在法规规章草案征求修改意见建议阶段，还包括立法规划的制定阶段、立法项目的论证阶段以及立法草案的审议阶段等。将基础立法联系点制度纳入立法程序不仅是立法工作群众路线的具体体现，更是使法规规章具有针对性、及时性、系统性和有效性的重要保障。

再次，建立立法协商制度和立法专家学者论证制度。立法要集思广益，真诚展开立法协商，发挥政协委员、各党派、无党派、社会组织等对立法积极献策的作用。知名法学专家参与设区的市立法论证，能有效减少甚至避免立法理论上、逻辑上的缺乏以及立法与司法之间的衔接缺陷等问题。

最后，建立委托第三方起草地方性立法草案的机制。立法是重新构建利益分配的规则。享有立法权主体的行政层级越低，立法权就越容易被相关利益群体操纵，甚至被滥用，从而可能导致相关部门或者群体既是有效规则的制定者，也是游戏的参与者，进而形成立法与执法双重不公的局面。委托第三方起草立法草案，不仅有利于消除地方保护主义、部门利益以及强势的相关利益群体对地方立法的绑架；也可以消除相关专家对赋予设区的市立法权会导致“法盲立法”窘境的担忧，因为根据湖南、重庆和广东委托第三方立法的实践来看，受委托的第三方大多是具有立法所需要的专业性知识的高等院校以及科研机构等。

（四）建立完善的立法监督机制是保障

一般而言，世界各国对地方立法的监督通常有两种方式，一种是设置备案、批准以及撤销等监督程序，一种是通过法院进行司法监督。对设区的市行使立法权进行监督，既要发挥我国地方立法已有的监督方式，也要结合与时俱进，创造更符合实际的新机制。一方面，充分发挥法院的建议权利。如果在审判案件过程中，发现设区的市的立法可能与上位法冲突、或者可能与法律基本原则冲突，可以向立法机关或者有权修改此法规规章的机关提出建议，相关机关应及时做出答复；另一方面，发挥基层施法联系点对法规规章实施效果评估的作用。如果在法规规章实施的过程，发现其与事实情况不符合，应及时向对应的联系机关反映。对应的联系机关应及时予以回应。同时，还应设立法规规章实施效果的网络平台反馈机制，倡导社会公众向本市人大及常委会以及省、自治区人大及常委会反映本市法规规章实施过程中存在的问题。

注释：

①具体可参见郭万清的《应赋予设区的市地方立法权——对城市地方立法权的新思考》、罗干的《我国地方立法权的政治后果分析》、杨利敏的《论我国单一制下的地方立法权相对分权》对于此问题的相关论述。

②2013年烟台市GDP为5 613.87亿元，泰安市GDP为2 820亿元，莱芜市GDP为653.48亿元。

③是指省、自治区的人民政府所在地的市，经济特区所在地的市和国务院批准的较大的市。

［1］***.中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议公报［N］.人民日报，2014-10-24.

［2］杨利敏．论我国单一制下的地方立法权相对分权［J］．厦门大学法律评论，2001，（1）.

［3］毛泽东.毛泽东选集（第五卷）［M］．北京：人民出版社，1977：275.

［4］***.毫不动摇坚持和完善人民代表大会制度，坚持走中国特色社会主义政治发展道路［N］.人民日报，2014-09-06.

［5］中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定［N］.人民日报，2014-10-29.

［6］休谟.人性论［M］．北京：商务印书馆，1980：157.

［7］詹姆斯·M·布坎南.公共财政［M］．赵锡军，等，译.北京：中国财政经济出版社，1991：213.