保理合同中债权人虚构应收账款的法律规制

李嘉辉

(中央财经大学 法学院， 北京 100081)

保理作为供应链金融中的主要融资工具之一，在我国起步虽晚但发展迅速。至2019年，中国国内保理业务量已达人民币1.56万亿元(1)，由此所引发的法律纠纷也在逐年增加。在“无讼案例”网站检索有关商业保理公司的一审民事案件，可以看到案件数量从2014年的18件增长到2019年的6 300余件。其中，以债权人虚构应收账款为代表的保理欺诈行为引发的民事案件需要引起我们的高度关注。在对保理纠纷案件(包括银行保理和商业保理)进行统计后发现，至少32.0%的保理案件是由欺诈风险所致，该风险是仅次于信用风险的第二大类风险(2)。对此，国际保理商联合会秘书长Peter Mulroy认为，由于很难保证交易的真实性，中国保理市场的欺诈风险大幅增加，并已在2015—2016年间给中国保理市场造成了超过150亿美元的损失[1]。这显然已严重影响到我国保理市场的健康发展，但在法律层面却一直缺乏对虚构应收账款等保理欺诈行为进行规制的有效依据。

虽然《民法典》新增“保理合同”作为一类新的典型合同，对保理作出了明确规定，将其与借款合同等其他合同类型区分开来，但我国保理制度的建立与完善仍在探索之中。当债权人虚构应收账款时，保理人如何向债权人追责，债权人以何种方式承担责任，法律规定得并不明确，需要予以厘清；保理人在何种情形下可以向债务人追责，债务人承担责任的形式与范围需要明确；在明知债权人虚构应收账款的情况下，保理人是否可以进行救济也需要进一步探究。本文通过对保理合同中所涉各主体的责任承担形式与责任范围进行梳理，结合部分实务裁判观点，为上述问题的解决提供思路。

一、讨论前提：债权人虚构应收账款的认定

保理，是指保理人受让债权人现在或将来产生的应收账款，并为其提供贸易融资、销售分户账管理、应收账款催收、信用风险控制与坏账担保等一项或多项服务的一种综合性金融业务[2]。债权人实施的保理欺诈，是指债权人通过伪造基础债权合同，伪造仓单、提单等物权凭证，与债务人恶意串通等违法方法虚构债权、隐瞒真相，使保理人相信存在真实债权并与债权人签订保理合同、债权人取得融资款以获取不正当利益的行为。由上观之，债权人虚构应收账款属于保理欺诈的范围，需要进行法律规制。

虚构的应收账款往往不是真实存在的，而是债权人为了骗取保理人的信任而捏造的虚假事实，是行为人通过主动作为虚构出存在应收账款的事实，达到欺骗保理人以获得保理融资目的的一种欺诈行为。债权人虚构应收账款通常表现为伪造基础合同(3)参见上海市浦东新区人民法院(2012)浦民二(商)初字第2247号民事判决书。，伪造送货单、仓单、入库单、对账单等交易凭证和物权凭证，伪造增值税发票(4)参见抚州市中级人民法院(2013)抚民二初字第21号民事判决书。，通过伪造买方公章来伪造通知书、确认书、承诺书等买方文件等方式来虚构债权(5)参见厦门市中级人民法院(2014)厦民终字第2768号民事判决书。。

债权人虚构应收账款严重违背诚实信用原则，并达到一定程度。在保理合同订立过程中，债权人应基于诚实信用原则为保理人提供必要信息或订约情报，维护其合法权益。债权人以超越社会中的伦理道德、商业惯例的方式，实施伪造基础合同等虚构行为，使应收账款从无到有，或者对已经存在的应收账款通过变造、编造、捏造等行为达到同样目的，可以认为其实施了虚构应收账款行为。如果债权人对应收账款的事实和权利状态进行一定隐瞒、夸大，但未影响债权人对应收账款的整体判断，则不应认为债权人虚构应收账款。

二、责任形式：保理人对债权人的责任追究

虽然债权人虚构应收账款属于欺诈行为，然而欺诈行为通常以意思表示不真实指向撤销合同以实现救济的路径，无法满足现实中保理人维护自身权益的多样化需求，因此有必要拓宽保理人的救济路径。当保理人并不知晓债权人虚构应收账款的行为而签订保理合同时，该合同的效力因保理人的意思表示不自由而存在瑕疵，保理人可以基于不同的法律规制路径要求债权人承担缔约过失、违约、侵权等责任，以维护自己的合法权益，但不同的追责路径需符合相应的构成要件。

(一) 债权人承担侵权责任

《民法典》侵权责任编调整因侵害民事权益产生的民事关系，其中的“民事权益”包括人身、财产与其他合法权益。保理人因债权人的欺诈行为导致其财产所有权的丧失，显然属于“民事权益”受损的范畴。对于因欺诈行为而产生的侵权责任，由于民法典侵权编中并未规定其为无过错责任，故应以其过错与否判定责任有无，以过错大小确定责任范围。因而，在向债权人追究侵权责任时，除债权人实施虚构应收账款的行为外，还须满足以下要件。

1. 保理人利益受到侵害

保理人因相信应收账款的真实存在而签订、履行保理合同，但由于债权人的欺诈行为导致合同未成立或效力存在瑕疵，导致保理人受到损失。该损失可分为积极损失和消极损失：积极损失指财产的直接减少，一般表现为保理人向债权人支付债权转让费用后，因债权系虚构而无法要求债权人或债务人清偿而产生的损失；也可表现为保理人为签约而支出的合理费用。消极损失指财产本应增加而未增加，既可表现为机会损失，如其他缔约机会的丧失；也可表现为可期待利益的损失，如在有追索权的保理中表现为保理人因债权虚构而无法获得保理融资款利息、管理费或其他费用；在无追索权的保理中，一般表现为保理人无法从债务人处取得债权受让费用与应收账款之间的差额。对财产损失的具体计算，应根据《民法典》第1148条之规定，按照损失发生时的市场价格或者其他合理方式进行。

2. 存在直接因果关系

保理人之所以能向债权人追偿，不仅是由于债权人虚构应收账款，更重要的是因为债权人实施欺诈行为与保理人产生损失之间具有直接因果关系。对此种因果关系可分为两个阶段进行讨论：首先，债权人虚构应收账款侵害了保理人的财产权益，此虚构债权是保理人签订保理合同并提供保理融资的直接原因，这是事实认定的要件[3]231，也是债权人承担赔偿责任的前提，以此才能确定债权人侵权行为成立与否。其次，保理人权利受到侵害与其产生的各项损失之间具有因果关系，是确定债权人损害赔偿范围的要件[3]232。若保理人的经济利益受到侵害非因债权人欺诈行为所直接导致，而是通过其他因素传导所间接产生，则其损失应归属于纯粹经济损失[4]，而无法主张侵权责任赔偿。若保理人各项损失不单是因其权利受到侵害，也包括其他因素共同作用所导致，则应对各因素的作用进行分析，以明确债权人应承担责任之大小。

3. 债权人存在过错

债权人于缔约过程中虚构应收账款，在客观上表现为违反诚实信用原则，可推定其主观上已存在欺诈故意，因而保理人无须另行举证证明债权人在缔约中存在过错。但若债权人有证据证明其主观上确无欺诈之故意，则可认定其不存在过错。对于债权人过错，还应要求其具有对欺诈行为违法性之认识，即认识到伪造债权行为违反法律规定，否则不属于故意，仅成立过失，应减轻其承担的责任。由于在司法实践中，对当事人过错的认定主要依据客观行为进行判断，因此当债权人实施了虚构应收账款行为时，除非有充分证据证明其由于特殊原因确实不了解相关法律法规，一般情况下均可认定其对行为违法性具有一定认识。

(二) 债权人承担缔约过失责任

1. 承担缔约过失责任的情形

一是在保理合同签订过程中，保理人发现债权人存在欺诈行为、未履行情报提供义务，由此给保理人造成损失的，保理人可以随时终止磋商，并要求债权人承担因恶意磋商、提供虚假情报等行为造成的损失，包括保理人为签约而支出的合理费用。二是在保理合同签订后，保理人发现债权人在缔约过程中的欺诈行为，可以主张撤销保理合同(6)参见我国《民法典》第148条。，并要求债权人承担缔约过失责任。这也是保理欺诈中保理人维护自身合法权益的重要途径。

2. 承担缔约过失责任的构成要件

债权人承担的缔约过失责任，是在保理合同签订过程中，因债权人违反基于诚实信用原则而产生的情报提供、诚信磋商等先合同义务(7)我国《民法典》第500条规定，当事人在订立合同过程中有下列情形之一，造成对方损失的，应当承担赔偿责任：“(一)假借订立合同，恶意进行磋商；(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；(三)有其他违背诚信原则的行为。”而致保理人信赖利益遭受损失，因而对其承担的损害赔偿责任[5]。债权人虚构应收账款，显然符合《民法典》第500条中“故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况”的情形，保理人可以要求其承担缔约过失责任。对于缔约过失责任中损害、过错、因果关系要件的成立，可以参考侵权责任的构成要件，此外还应符合以下条件：

(1) 在合同订立前或订立过程中已存在虚构应收账款的行为。合同订立过程始于双方当事人就保理事宜进行磋商谈判，终于双方结束磋商或就保理关系的成立达成合意，实践中一般以保理合同签订完成作为合同成立的标志。在正式缔约即双方就合同缔结事宜进行接触、谈判、磋商前，即使债权存在瑕疵，但债权人在缔约过程中并未违反情报提供义务、故意损害保理人的合法权益，则不能认定为保理欺诈，不承担缔约过失责任。若在合同订立前债权人已虚构应收账款，或明知应收账款存在权利瑕疵而予以隐瞒，未履行情报提供义务，则其仍应承担缔约过失责任。债权人在合同成立后实施伪造合同、债权凭证文本等虚构应收账款的行为，由于合同已有效成立，并不产生缔约过失责任。

(2) 债权人在缔约过程中违反先合同义务。先合同义务，是在当事人缔约过程中基于诚实信用原则而产生的诚信缔约、保密、告知、警告、保护等义务，是区别于给付义务的一种附随义务[6]，在保理欺诈中主要表现为债权人就债权存在瑕疵的情形对保理人进行隐瞒的行为。依上文，即使债权人未主动实施伪造合同、提单、收货单、增值税发票等虚构债权的行为，但对债权存在瑕疵或债权事实上不存在的事实未及时告知，也属于通过沉默的方式实施欺诈行为，应认定为违反先合同义务。

3. 承担缔约过失责任的法律后果

(1) 赔偿损失。债权人应对侵害保理人的信赖利益而产生的损失进行赔偿，这是缔约过失中的主要责任承担形式。如前所述，保理人的损失分为积极损失和消极损失：在产生积极损失的情况下，债权人的赔偿范围一般应以保理人实际支出的金额为限；在计算消极损失时，应以保理人丧失的缔约机会或可期待利益为限。计算损失不应超过双方签订保理合同时，保理人可预见的因保理合同不成立、无效、撤销而产生的损失范围，也不能超出保理合同成立后因合同履行而取得的利益范围[7]。若保理人在缔约过程中也存在过错，如已明知存在虚假债权或未尽到相应的审查义务，则其也应承担一定的过错责任(8)参见我国《民法典》第157条：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”，但不能因此完全免除债权人的赔偿责任。

(2) 返还不当得利。通常情况下，由于缔约过失责任适用条件的严苛性和损害赔偿范围的局限性，当事人只有在无法主张违约或侵权责任时，才会寻求缔约过失的救济路径。换言之，只有在合同不成立、无效或撤销后，缔约过失责任才有较大的适用空间，而此时通常会伴随产生恢复原状、返还不当得利的法律效果。债权人因实施保理欺诈行为而获取的不当利益应当向保理人进行返还。例如，在合同签订及履行过程中，债权人对保理人的商业秘密进行获取并不当使用，以获取不当利益，则保理人有权要求其予以返还。

(三) 债权人承担违约责任

虽然理论上合同有效并不排除缔约过失责任的适用，但在司法实践中，合同有效情形下原告请求被告承担缔约过失责任，且能得到法院支持的案例极为少见[8]。因此，当合同有效成立时，保理人的救济途径仍以违约责任为主。当违约责任与侵权责任发生竞合时，保理人只能选择其一进行救济。

债权人在保理合同签订前实施欺诈行为、伪造债权，导致合同自成立始即存在不能履行的情况中，由于应收账款为虚构，合同的履行不能不因当事人的改变而变化，因此为自始客观不能。虽然合同效力不因给付标的自始不存在而当然无效，但在我国司法实践中仍然存在因基础合同为债权人虚构而将保理合同认定为无效或不成立的案例(9)参见江西省高级人民法院(2014)赣民二终字第32号民事判决书、广州市中级人民法院(2017)粤01民初133号之一民事裁定书。。需要注意的是，这种情况并不属于司法实务中的主流观点。从近年来的合同法发展趋势看，在合同自始履行不能的场合下，其大多数情况下依然被认定为有效(10)参见Principles of International Commercial Contracts(PICC)第3.1.3条；The Principles of European Contract Law(PECL)第4：102条；德国债务法现代化法第311a条第1项。，因此仅通过缔约过失责任或侵权责任无法满足保理人的救济需要。而且通过这两种责任方式进行救济时，保理人可以要求债权人承担责任的方式更少、程度更低、范围更窄，但对当事人的举证责任却提出了更高要求，若将保理合同认定为有效，则保理人的救济途径将得以拓宽。但债权人在合同签订前实施的虚构应收账款行为是否属于违约行为，属于何种违约情形，以及能否以此要求其承担违约责任，还须继续讨论。

其一，在转让的债权清偿期限届满前，或当事人约定的债权回购期限届满前。保理人发现由于债权为虚构，债权人将在期限届满后主张基础合同等债权凭证系伪造而不会回购债权，或债务人不会清偿债务，且有证据证明上述事实，则债权人构成预期违约。保理人可以暂停合同履行并请求解除合同，要求债权人赔偿损失，支付违约金、利息等；也可以要求债权人继续履行合同、回购债权、承担其他违约责任。

其二，在转让的债权清偿期限届满或当事人约定的债权回购期限届满后。一方面，由于该债权系债权人伪造，债权人会通过明示或默示方式拒绝履行合同，债务人也将拒绝清偿到期债务，则债权人构成实际违约，保理人可以此要求债权人承担回购债权、赔偿损失、采取补救措施等违约责任。当债权人单方伪造债务人公章、印鉴，伪造债权发生的基础合同、增值税发票、提单等文件而未与债务人进行串通时，保理人仅能向债权人主张违约责任或缔约过失责任，而不能要求债务人承担责任。另一方面，在保理合同履行过程中，对于债权虚假的事实，债权人仍有如实告知保理人的义务，但其予以隐瞒而未告知，违反了合同履行中的附随义务，直接导致保理人发生实际损失，因而保理人有权对债权人违反告知义务的行为主张违约损害赔偿。

(四) 同一虚构债权上存在数个保理人的情形

若债权人就同一虚构债权与数个保理人签订保理合同，并分别取得融资款项，则数个保理人均可对债权人主张权利，要求其进行赔偿，赔偿金额应不限于债权本金，也包括利息、违约金、其他实际损失等。当符合上文所述各责任的构成要件时，数个保理人可以各自选择向债权人追责的形式，而无须采用统一的救济方式。但各保理人主张权利时，其诉请的范围及顺序可能产生冲突。虽然《民法典》第768条对保理清偿顺序作出了规定(11)我国《民法典》第768条规定：“应收账款债权人就同一应收账款订立多个保理合同，致使多个保理人主张权利的，已经登记的先于未登记的取得应收账款；均已经登记的，按照登记时间的先后顺序取得应收账款；均未登记的，由最先到达应收账款债务人的转让通知中载明的保理人取得应收账款；既未登记也未通知的，按照保理融资款或者服务报酬的比例取得应收账款。”，但在此情形下是否仍然适用，需要进行讨论。

1. 权利主张的范围

首先，该规定适用的前提是债权人以一个合法有效的应收账款与数个保理人订立保理合同。若存在欺诈行为，则该应收账款即为无效或自始不存在，此条文适用的前提已经不存在。其次，如果依据该规定追究债权人的责任，则会导致债权人承担的赔偿责任仅限于其伪造的债权额，这也是其实施欺诈行为的成本，但其所获得的收益则是数个保理人所给付的融资款项的总和，可能已经超过其伪造的债权数额。基于行为人不能从自己的过错中获益的法律原则(12)参见1889年美国“里格斯诉帕尔默案”(Riggs v.Palmer)。，不能使债权人利用法律规定来获取不当利益。因此，数个保理人向债权人提出的权利主张不受债权数额的限制，不必按照比例在虚构债权额的范围内进行清偿，债权人对数个保理人应承担无限责任。

2. 权利主张的顺序

一般情况下，债权人与保理人可以就转让的债权在中国人民银行征信中心的“应收账款质押登记公示系统”办理转让登记，已登记的债权优先于未登记的受偿。但通过银行系统登记的应为合法有效的债权(13)参见中国人民银行令〔2019〕第4号《应收账款质押登记办法》第2条：“本办法所称应收账款，是指权利人因提供一定的货物、服务或设施而获得的要求义务人付款的权利以及依法享有的其他付款请求权，包括现有的和未来的金钱债权，但不包括因票据或其他有价证券而产生的付款请求权，以及法律、行政法规禁止转让的付款请求权。”，若债权为债权人所伪造、虚构，则因登记的标的具有违法性，该登记行为也不应产生法律效力，否则将导致以合法登记行为保护非法债权的情形发生。当债权系伪造时，当事人有权申请中国人民银行变更登记、注销登记。因此，保理人基于保理合同主张债权时不受登记顺序的限制，应与普通债权的清偿顺序相同，即当债权人与债务人的财产不足以清偿所有债务时，有担保债权优先于无担保债权清偿，无担保债权按照比例清偿。由上观之，在债权人虚构应收账款的情况下，数个保理人主张权利也不应受《民法典》第768条的限制。

综上可见，当债权人的欺诈行为符合多种责任形式的构成要件时，数种责任会发生竞合，保理人可以在上述救济路径中选择其一。与此对应的是，在不同的救济路径中，当事人所须承担的举证责任和最终的赔偿责任范围并不相同，但对救济路径多样化的肯定，无疑会使对保理人合法权益的保护更加全面和有力。

三、类型分析：债务人承担责任的情形讨论

当应收账款真实存在时，在有追索的保理中，保理人自然可以向债务人主张应收账款债权；但当应收账款为虚构时，债务人能否以此为由向保理人提出抗辩，实务当中存在分歧(14)支持者认为，当转让的应收账款并非真实、合法、有效时，债务人有权以受让的应收账款系虚假债权为由，拒绝向保理人履行清偿义务。参见江西省南昌市中级人民法院(2015)洪民二初字第435号民事判决书。反对者则认为，债务人是否能以应收账款虚假为由对抗保理人，应取决于保理人在受让债权时是否为善意，参见最高人民法院(2017)最高法民再164号民事判决书、最高人民法院(2017)最高法民终332号民事判决书。。在《民法典》对这一问题作出回应后，这一分歧有所缓和，然而《民法典》第763条只对债权人与债务人恶意串通情形下的债务人抗辩权作出规定，其他情形仍不明确，因此有必要对债务人的责任承担进行全面梳理。由于债务人与保理人之间并无契约关系，因此按照债务人的过错程度确定其是否承担责任以及责任范围更为妥当。判断债务人过错程度的依据就是其对虚构应收账款的认识程度和认可程度，从债务人对应收账款是否进行确认和承诺，到与债权人恶意串通进行虚构，债务人对虚构应收账款的认识和参与程度逐渐加深，其过错和恶意不断增加，由此承担的责任也应随之增加。

(一) 债务人未进行确认或承诺

《民法典》第763条规定了债权人与债务人恶意串通时，债务人应承担赔偿责任，在这一问题上确立了权利外观的立法模式，债务人需要承担权利外观责任[9]。这一原理也可以类推适用至债务人存在其他过错的场合。若债权人单方虚构应收账款对保理人实施欺诈，而债务人对此并不知晓，也从未对此应收账款进行确认或承诺时，其对债权人权利外观的形成与保理人意思表示的作出并不存在过错，保理人从债权人处取得的应收账款也不对债务人发生法律效力，债务人可以以此抗辩保理人的权利请求。例如，在中国建设银行股份有限公司韶关市分行与韶关市金润经贸有限公司、广州市煤建有限公司等合同纠纷一案中，由于债权人与债务人之间的货款已经清偿完毕，债权人与保理人之间的保理业务中并不存在真实的应收账款，因此保理人向名义上的债务人主张履行清偿应收账款的义务时，未能得到法院支持(15)参见广东省韶关市中级人民法院(2015)韶中法民二初字第2号民事判决书。，其关键就在于债务人不存在过错。

(二) 债务人进行确认或承诺

若债权人虚构应收账款，债务人虽未与其恶意串通，但对该应收账款进行了确认或承诺，对债权人权利外观的形成存在过错，同样需要承担相应过错责任。然而，对于债务人是否应对保理人承担责任以及责任的范围，实践中存在不同认识。如在原告中国民生银行股份有限公司总行营业部与被告北京大唐燃料有限公司、第三人包头市津粤煤炭有限公司买卖合同纠纷一案中，债权人与债务人之间不存在基础合同，保理人所受让的应收账款并非真实、有效、合法的，但债务人依然对该应收账款的真实性予以确认，并多次承诺依约付款。对此，北京二中院认为，即使债务人对该应收账款进行了确认和承诺，但由于基础合同不存在，债权人不能基于虚假的应收账款向债务人主张清偿义务；如果债务人的确认与承诺行为存在过错，则应当依照其过错程度向保理人承担损害赔偿责任(16)参见北京市第二中级人民法院(2014)二中民初字第06051号民事判决书。。

但在与上述案件相关联的中国民生银行股份有限公司总行营业部与北京大唐燃料有限公司、包头市津粤煤炭有限公司、贾阳等合同纠纷一案中，北京四中院对债务人的责任认定则截然相反：其认为虽然基础合同不存在，但债权人与保理人之间的保理合同合法有效，且债务人作出的确认和承诺已表示自愿承担债务，其意思表示明确、具体，未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，因此在债权人承担向保理人还款责任的同时，债务人应承担补偿还款责任(17)参见北京市第四中级人民法院(2015)四中民(商)初字第113号民事判决书。。此种裁判观点认为债务人应当履行自己承诺的义务，即使承诺的基础合同并不存在，也应保护保理人基于债务人的承诺而产生的信赖利益。

上述两种裁判观点的主要区别在于是否对基础合同的真实性进行考察：前一种观点认为，当基础合同不是真实存在时，债务人自然不承担清偿应收账款的义务，但可能因其过错程度承担一定的侵权责任；而后一种观点则认为，即使基础合同不真实，在保理合同有效的情况下，债务人的确认和承诺也可视为加入了保理债务，其意思表示的合法性未被否定，保理人可以直接依保理合同而无须再借助应收账款向债务人进行追偿。对此，应当首先明确债务人的意思表示，当其对应收账款进行确认和承诺时，不应将其视为对保理合同的确认和承诺。其次，保理人向债务人主张偿还应收账款的依据是保理合同与基础合同，二者缺一不可。如果基础合同不存在，则保理人主张权利的链条就会断裂，债务人当然没有义务偿还不存在的应收账款。最后，如债务人错误地作出了确认或承诺，或未对应收账款转让通知等材料进行认真审查、核对，即作出与事实不符的确认或承诺，使保理人确信应收账款真实存在并支付保理融资款，给保理人造成损失的，保理人也可基于债务人的过错要求其承担侵权责任(18)参见上海市第二中级人民法院(2015)沪二中民六(商)终字第386号民事判书。，同时并不影响其向债权人寻求缔约过失或侵权、违约的救济路径。

当然，如果债务人与债权人并无事前通谋，但保理人向其进行确认或询问时，其明知应收账款为虚构仍进行确认或承诺，且未向保理人进行告知的，因严重违反商事交易中的诚实信用原则，导致保理人对应收账款的真实性产生错误信赖，其过错程度已远高于一般性的错误确认或承诺，故应承担与恶意串通相当的赔偿责任。

(三) 债权人与债务人恶意串通

当债权人与债务人恶意串通、伪造基础合同、虚构债权，以诱使保理人签订保理合同并支付融资款时，保理人除可以向债权人主张承担赔偿责任外，也可以向债务人主张权利。根据我国《民法典》第763条，当应收账款债权人与债务人存在上述情况时，债务人不得以应收账款不存在为由对抗保理人。其中需要解释的是，债务人不能对抗的究竟是债权人的何种权利主张，换言之，债务人在此情形下向保理人清偿应收账款的义务是何种性质?这需要厘清债权人、债务人、保理人三方的法律关系。

诚然，因债权人与债务人恶意串通，通过伪造基础合同等文件虚构债权债务关系，意图损害第三人(保理人)的合法权益，双方所签订的基础合同当然、确定地无效(19)参见我国《民法典》第154条。，不因双方当事人接受或同意而发生法律效力，债权人转让的应收账款也随之不存在。然而，保理合同的效力并不受基础合同效力的影响，若保理合同的签订未违反法律、行政法规的强制性规定，则其依然有效，这也是司法实践中一直以来遵循的审判规律(20)参见最高人民法院(2014)民二终字第271号民事判决书；最高人民法院(2017)最高法民再164号民事判决书；最高人民法院(2019)最高法民申1518号民事裁定书。。在基础合同无效的情况下，保理人并不能依据基础合同取得对债务人的债权，因此保理人与债务人之间并无债权债务关系。

那么，债务人向保理人清偿应收账款的义务，无论是将其解释为因实施恶意串通行为而对保理人承担的侵权赔偿责任，还是缔约过失责任，在法理上都很难获得合理解释。

1. 侵权赔偿责任的解释路径

一方面，债务人与债权人恶意串通损害保理人的合法权益，属于对保理人实施侵权行为，应承担侵权责任。此时债务人、债权人的侵权责任与债权人的违约责任发生竞合，保理人只能选择其一进行救济。由于该条文不属于当事人可自由选择适用的条款，当保理人向债务人主张清偿应收账款的权利时，应自动适用该条文，即债务人与债权人承担共同侵权责任，但这会排除保理人向债权人主张承担保理合同的违约责任。

另一方面，因该条文置于民法典合同编之中，对其理解限制在契约责任的框架内较为妥适，若解释为债务人承担侵权责任，则在一定程度上与该编的体例、内容不甚协调。当发生保理欺诈时，保理人可以选择《民法典》第763条主张清偿应收账款的违约责任，若同时符合侵权责任的构成要件，也可选择通过侵权责任的规定主张侵权损害赔偿。此种解释与该条文充分保护保理人的合法权益、拓宽救济渠道的立法精神是相符的。

2. 缔约过失责任的解释路径

缔约过失责任的承担主体为缔约双方当事人，但在保理欺诈中，债务人虽对保理合同的签订产生重要影响，但并未实施与保理人进行磋商、签约等行为，不属于缔约相对人。即使在公开型保理(明保理)中，债务人接收保理人的债权让与通知后，也只是成为该债权债务关系的当事人，而非保理合同当事人，不能承担缔约过失责任，因而将该条文理解为由债务人承担缔约上过失责任同样不合理。

综上，在该规定的逻辑框架下，债务人承担的并非侵权责任与缔约过失责任，故只能通过违约责任的路径进行解释。在基础合同无效的情况下，要求债务人承担违约责任只能通过仍有效存在的保理合同来实现。

由于保理合同的当事人为债权人与保理人，虽然合同中存在涉及债务人的内容，但基于合同相对性原则，保理合同生效后不能对债务人直接发生效力。在公开型保理(明保理)中，保理人向债务人发出债权转让通知后才能要求债务人清偿；在隐蔽型保理(暗保理)中，保理人甚至不能向债务人发出转让通知，只能向债权人主张债权。但保理人依据我国《民法典》第763条主张权利时，债务人不能对抗保理人的权利请求，同时也无须保理人发出债权转让通知。由此可以认为，适用《民法典》第763条时，保理合同的相对性在一定范围内产生了突破，立法者选择将保理合同的效力扩展至债权人、保理人和债务人三方当事人之间。此时保理合同的效力延伸至债务人，因其被纳入保理合同的规制范围，保理人当然可以依据保理合同同时要求债权人与债务人清偿保理合同载明的应收账款、承担违约责任。

此外，也存在债务人与债权人具有一定的关联或实际上为同一控制人所控制的情况，如果债务人或债权人不具有清偿能力，而保理人只能通过单一路径进行追偿，则保理人的合法权益仍会受到损害，该条文能有效避免该情形的发生。可以理解为，在恶意串通的情形下，通过对合同相对性的突破，使保理人可以最简便的方式向债务人和债权人进行追偿，仅在保理合同范围内就可以寻求法律救济，而无须再通过侵权、缔约过失等路径。通过简化对债务人追责的法律路径，既增加了债务人的违法成本，也能对其恶意串通行为进行惩罚与规制；既有利于维护保理人的合法权益，也有利于促进保理市场经济秩序的稳定与发展。

四、责任分配：保理人明知债权人虚构应收账款

(一) 保理人“明知”的界定

当债权人虚构应收账款，并与保理人签订保理合同时，保理人当然可就其损失向债权人追责，但前提是保理人对其欺诈行为并不知晓。一般情况下，保理人与债权人就已经存在的应收账款签订保理合同，保理人对应收账款是否真实存在、权利是否存在瑕疵，以及是否存在债权人与债务人恶意串通等信息无法做到完全掌握。如果双方是针对将来发生的应收账款订立保理合同，也同样存在保理人对应收账款的真实性无法进行完全彻底的实质性审查的问题。

为弥补保理人信息获取能力的不足，对保理关系中信息资源较少的一方当事人进行保护，就需要拓宽保理人的救济渠道，平衡债权人与保理人之间由于信息不对称所产生的权利、义务与责任的不对等。如《民法典》第763条规定：“应收账款债权人与债务人虚构应收账款作为转让标的，与保理人订立保理合同的，应收账款债务人不得以应收账款不存在为由对抗保理人。”但如果保理人已知晓债权人虚构应收账款的行为，则保理人与债权人之间信息不对称的情形已经消失，该规定已失去需要保护的对象，因此《民法典》第763条同时规定了但书条款——“但是保理人明知虚构的除外”。如果保理人明知其虚构应收账款仍与其签订保理合同，并提供保理融资款项，则双方承担的责任形式与责任范围也会相应发生变化，因此需要先对保理人的“明知”进行界定。

1. 从时间来看

“明知”应当在保理人签订保理合同之前。从《民法典》第763条规定来看，保理人在签订合同时，如果明知债权人与债务人的虚构行为仍签订保理合同，则其有利用债权人与债务人虚构行为的事实向债务人进行追偿以获取不当利益的故意。但如果保理人在保理合同签订后才知晓债权人的虚构行为，则其并没有利用虚构行为事实的故意，对其救济途径应当予以保护。

2. 从内容来看

一方面，由于应收账款本身即为债权人虚构而产生，保理人作为债权债务的第三方，很难详尽了解到虚构行为的相关事实，甚至在债权债务关系中，债务人的身份可能也系债权人伪造，因此要求保理人了解恶意串通当中当事人的实际身份、主观心态、目的与动机、具体过程等事实细节并不符合现实。因此，保理人知晓存在虚构行为的事实即可认定为“明知”。另一方面，对于“明知”的认定标准进行扩张的同时也应予以限缩，否则会使但书条款的设置虚化。由于裁判者无法探求当事人的主观真实心态，对于其“明知”与否，只能通过客观表象进行判断，即保理人是否履行了审查义务。有实务观点认为，保理人若未完成形式审查即构成重大过失(21)参见天津市高级人民法院(2015)津高民二终字第0094号民事判决书；江苏省高级人民法院(2016)苏民终416号民事判决书；最高人民法院(2017)最高法民申227号民事裁定书。；也有观点认为，保理人还须完成实质审查，否则也构成重大过失(22)参见最高人民法院(2017)最高法民申366号民事裁定书。。由于保理人一般为商业保理公司或银行等金融机构，作为以经营保理业务进行营利的保理商或金融机构等专业人员和机构，其应当承担高于一般民事主体并与保理业务专业程度和收益相匹配的审查义务。当债权凭证等材料足以证明债权人虚构应收账款的事实，而保理人未进行充分的形式审查与适当的实质审查时，就可以认定保理人对于债权人虚构应收账款具有一定认识，应属于“明知”的范围。

3. 从审查义务履行来看

如前所述，保理人应进行充分的形式审查和适当的实质审查。对于不同案件，保理人所承担的具体审查义务也不尽相同，具体而言，对应收账款进行形式审查主要是对债权发生的基础合同(23)参见江西省高级人民法院(2018)赣民终560号民事裁定书。、付款承诺书、应收账款转让通知书等债权凭证、增值税发票(24)参见最高人民法院(2019)最高法民申1518号民事裁定书。等书面材料进行初步审查，并以书面审查为基础，通过实地走访、谈话、调查(25)参见最高人民法院(2017)最高法民再164号民事判决书。等方式，完成对应收账款相关材料、事实完整性的形式审查。之后保理人还须对债权人和债务人进行尽职调查，严格审核其资信、经营及财务状况，对其付款意愿、付款能力以及回购能力进行合理判断，审查买卖合同等资料的真实性与合法性，检验、核查应收账款是否存在明显瑕疵和漏洞，完成必要的实质审查。需要明确的是，即使审查过程存在瑕疵，仍不影响对保理人已尽到审查义务以及保理合同效力的认定(26)参见上海市高级人民法院(2017)沪民终290号民事判决书；山东省高级人民法院(2018)鲁民终69号民事判决书。，但若保理人审查过程中存在重大过错，如对开具的增值税发票的真实性未进行检验(27)参见湖南省高级人民法院(2019)湘民再633号民事判决书。，则可认定保理人未尽到审慎审查义务。当保理人积极审查基础债权，并通过实地走访等多种方式审慎核实债权的真实性时，即可认定保理人履行了审查义务，同时也应根据个案的具体情况确定相应标准，明确保理人的审查义务，判断其是否“明知”。

4. 不包括“应知”

《民法典》使用的是“明知”的表述方式，而非“知道”一词。从文义来看，“明知”是“明确知道”或“明明知道”，不包括“应知”即“应当知道”。如果将“明知”的边界扩张至“应知”，显然会在保理合同的签订中对保理人苛以较重的审查义务与责任，既不利于保护保理人的合法权益，也不利于保理业务的开展。保理人无须达到“应知”状态，同样反映了保理人无须承担完全、彻底的，而只需承担一定的、适当的实质审查义务即可，体现了对保理人并非全知全能的包容性。

(二) 保理人明知时保理合同的效力

当保理人明知债权人虚构应收账款损害其合法权益时，对保理人、债权人与债务人之间的责任进行划分，首先需要判断保理合同的效力。

1. 从当事人意思表示来看

债权人希望通过虚构的债权获取不正当利益，其表示行为与内心意思并不一致，属于虚假的意思表示。而保理人明知债权人与债务人虚构债权关系却仍与债权人签订保理合同时，其真实的内心意思并非通过有效的保理合同承担正常的商业风险，以获取正常的商业利益；而是希望利用保理合同的有效性与恶意串通的违法性，向债权人与债务人主张权利，要求其共同承担赔偿责任，以谋取不正当利益；或是为了借保理合同的形式，意图获取高于民间借贷利息上限的服务费或者规避金融监管的要求。由于保理人的内心真实意思与外部表示并不一致，且其本身也对这种不一致有着明确认识，与债权人同样属于虚假表示或真意保留[10-12]。在当事人均为虚假意思表示的情况下，双方实际上并未就保理法律关系的成立达成合意，保理合同的效力应为无效(28)参见《德国民法典》第116条；《日本民法典》第93条；我国台湾地区“民法”第86条；我国《民法典》第146条。。

2. 从民法基础原则来看

在保理人明知存在虚构应收账款事实的情况下，如果允许保理人向债权人和债务人追偿，则意味着保理人可以利用债权人的欺诈行为来获取利益。民法对于当事人通过欺诈行为所获取的利益不予保护，而利用他人的欺诈行为所获取的利益同样是不正当利益，应予同等对待，禁止对其予以保护[13]。若法律允许保理人对此种欺诈行为进行利用，以惩罚债权人和债务人，则蕴含了“以恶抑恶”的意涵，这从根本上违反了民法中的诚实信用原则，也违反了社会公序良俗，并非民法所应当鼓励的价值取向，也会削弱该条文保护保理人合法权益的功能。因此，从这一角度来看，对保理人在明知情形下签订的保理合同的效力也应当予以否定。

3. 从维护市场秩序来看

在保理人明知的情况下，认定保理合同有效会使保理人认为不论其对债权的认知如何，均不会影响保理合同的效力，其可以通过保理合同对债权人和债务人进行追偿，并最终导致保理人逐渐疏于对债权的审查。当债权人与债务人恶意串通实施欺诈行为时，保理人可以通过对合同的效力进行扩张来对债权人与债务人进行追偿，使其受到相应的制裁；但当保理人作出虚假表示时，合同效力却不受影响，这会使双方的权义关系产生失衡。但双方均为平等的民事主体，并不应当对其中一方进行额外、特殊的保护，若此时合同效力不受影响，既会破坏民法的平等原则，也会使社会公众产生错误认知，认为保理人会受到更多保护，而债权人与债务人的权益却不会被充分保护，不利于维护公平、稳定的市场秩序。因此，在保理人明知时，认定保理合同无效有利于促进国内保理市场的健康发展，营造良好的金融市场氛围。

由上可得，当保理人对虚构事实明知时，保理合同应认定为无效。

(三) 保理人明知时各主体的责任承担范围

保理人不得再依据保理合同向债权人主张合同权利，也无法通过突破合同的相对性将债务人纳入保理合同的约束范围内，这样既可以避免债权人与债务人获得不正当利益，也可以避免保理人利用债权人的欺诈行为谋取不正当利益。此时，债权人应当将保理人向其发放的保理融资款作为不当得利予以返还。对于保理人的损失，可以根据保理人和债权人双方的过错程度，由保理人要求债权人承担缔约过失责任或侵权责任。在债权人和债务人恶意串通的情况下，保理人也可根据债权人和债务人的过错程度要求其承担共同侵权责任。但由于保理人对其恶意串通的事实明知，也应根据其自身过错程度承担一定责任，而无法要求债权人和债务人承担全部赔偿责任。

在保理合同因债权人的虚构行为和保理人的明知而无效时，如果双方之间的虚伪意思表示隐藏了双方希望真正发生的行为，则对该隐藏行为应该进行再次判断[14]。如保理人和债权人希望通过虚构的应收账款掩饰订立民间借贷合同的真实意愿，则应该按照其真实合意确定双方之间的借贷法律关系成立，如果借贷合同符合法律、行政法规的规定，仍然应当认定其生效，并以此确定双方的权利义务关系。

我国的资本市场正处于进一步开放过程中，建立开放自由的资本市场需要完善的保理制度。但我国的商业银行、商业保理公司尚处于对保理欺诈进行风险管控的起步期，在保理欺诈的救济路径方面也未形成一套完整的理论体系与实践模式。对债权人虚构应收账款的认定、保理人的“明知”与救济路径、债务人承担责任的情形与责任分配进行分析，有助于厘清与明晰保理欺诈中当事人之间的法律关系与责任承担等问题，为完善我国保理法律体系、规制保理欺诈行为提供理论支撑。