环境公益诉讼风险预防的应然目标及实现路径*

齐晨晨

(武汉大学 环境法研究所， 武汉 430072)

一、环境公益诉讼风险预防应然目标的形成

为解决行政权力在环境治理上的“失灵”并确保公众程序性环境权的实现，环境公益诉讼制度得以确立。与建立在个体权利基础上、以救济个体利益为目标的传统诉讼制度不同(如民事诉讼旨在维护个体的生命健康与财产安全，行政诉讼意在保护个体权利免受行政权力的不当侵扰，刑事诉讼的逻辑基点在于个体化的国家利益)，环境公益诉讼以维护全人类共享且无法分割至个体所有的环境生态公益为逻辑起点和最终目标[1]。

利益并非由法律提前预设或主动创造的。利益需求具有时代性，当某种利益对各社会主体具有普遍且迫切的意义时，该种利益才会进入法律承认并保护的视野，并通过设定权利或分配义务的方式来实现对相关社会关系的控制[2]。事实上，生态公益并非在国家成立伊始即被纳入法律秩序调控的范围，人们对生态公益的态度经历了“享用—侵害—(事后填补式)保护—(事先预防式)保护”的发展历程。

从环境问题变迁史角度考察，在农耕文明主导下的原始社会和封建社会，人类对环境的改造和利用虽引起了环境要素的不利改变，但这种改变尚属生态系统自我调适的范围，环境问题并未成为一个典型的社会问题，生态公益处于事实存在但法律未发现的状态。

工业革命以来，在经济利益的驱动下，人类疯狂地攫取自然资源并无节制地向环境排放污染物，使生态公益受到侵害。在此阶段，尽管人们对生态环境有所关注，但基于人类中心主义价值观念的影响，对生态公益的保护主要通过救济以其为传导介质而造成的个人生命健康损害或财产损失而间接进行。

二战以后，各地生态危机和环境公害事件频发，以救济个体损害为核心的侵权责任机制无法应对普遍的环境危害行为。生态公益逐渐从传统的法律框架中跳脱出来，对其加以保护成为一项独立的国家任务。应当注意的是，此阶段国家环境保护义务的履行主要是通过事后的损害填补，或基于行为与危害后果间因果关系的高度确定性而采取相应干预手段来进行的[3]。

20世纪80年代，人类进入风险社会。“正如现代化消解了19世纪封建社会的结构并产生了工业社会一样，今天的现代化(即自反性现代化)正在消解工业社会，而另一种现代性(即风险社会)则正在形成之中。”[4]其中，生态领域的风险是最为突出也是最早引起人们关注的，呈现出不可感知性、不确定性、不可预测性、不可控制性、交叉性、蔓延性等特征[5]。这些特征使得人们无法利用现有的科学知识去准确预测并掌控行为与环境危害后果之间的因果关系，这无疑摧毁了传统的以经验法则和科学确定性为基准的生态保护逻辑。由于生态风险具有不可逆性且涉及大范围的社会利益与人类福祉，环境治理体系必须对生态风险予以全方位的回应，即不仅限于抗拒对环境具有威胁性之危害和排除已产生之损害，还应更进一步地在一定危险性产生之前就预先去防止其对环境与人类之危害性[6]。作为维护生态公益的最终手段，环境公益诉讼也应当将介入时间从损害发生之后提前至有损害危险发生之虞时，将风险预防作为应然目标。这不仅符合生态损害司法救济的逻辑位序，也能够体现环境公益诉讼的内在道德性[7]。

二、以风险预防为目标的环境公益诉讼的具体内涵

风险预防作为一项法律原则，最早见于1974年联邦德国的《清洁空气法》，即Vorsorgeprinzip。它要求政策制定者在制定政策时考量科学不确定因素[8]。随后该项原则获得迅速发展，逐渐从规制个别环境媒介或区域污染防治的指导性原则，进阶为适用于全球环境保护的基本立法原则，在多份国际公约及法律文本中均有体现。随着风险预防理念在国际环境法领域的生成、发展与流行，其作为环境国家(Umweltstate)的指导原则，也在不断形塑着国家环境保护义务在立法、行政以及司法领域的实践[9]。限于篇幅，立法和行政方面的问题不作研讨，接下来将重点分析风险预防给裁判环境争议的司法权带来的影响及转变，即环境公益诉讼风险预防目标的具体内涵。

1. 诉讼对象：环境风险管制行政行为与环境危害诱发经营行为

“行政乃实现国家目的之一切国家作用，而所谓国家目的者，具体而言，即指公共利益或公共福祉而言。”[10]即行政机关以实现不特定多数人享有的公共利益为目标，而生态利益作为公共利益在环境领域的投射，自然成为行政机关的守护对象。然而，行政机关在实施环境法律政策时，极有可能因经济利益或政治利益考量而怠惰履行生态环境保护职责，从而陷入“管制俘获”的困境。按照行政法治的基本逻辑，为确保行政权运行于法治轨道且有效服务于特定时期的公共利益，司法权需发挥其对行政权的审查及约束功效。随着环境风险时代的到来，鉴于立法系统和司法系统无法为环境风险提供可靠的规范预期及普遍的调控方案，行政权力将在环境风险规控领域拥有广泛的裁量空间与判断余地，而这种自由裁量权极有可能陷入盲目扩张或目的异化的危险。基于此，司法权需采取能动主义的立场，提高对行政权力司法审查的强度与密度，使行政权在管制环境风险时也不偏离维护生态公益的目标[11]。是而，环境公益诉讼应将环境风险管制行为纳入诉讼对象范围。

2. 裁判要素：“严重”或“不可挽回”之危险

在划定了诉讼对象后，环境风险管制行为与经营行为需达到何种程度乃构成对风险预防原则的违反，即成为司法审理的核心。为此，须首先明晰“风险”之内涵。依据德国学者提出的风险“三分理论”，广义上的风险概念可依据预期损害发生的程度与盖然性，进一步区分为危险、(狭义)风险以及剩余风险。危险是指依客观事态经过历程观察，某一行为或状态现在若不加防止，将有充分盖然性会对受保护法益造成一定程度或规模之损害；剩余风险是指超出人类认知理性，无法加以排除而应由全社会忍受的风险；至于(狭义)风险，则介于危险与剩余风险之间，是指剩余风险以外但又未达充分盖然性危险之领域[15]。由此可见，危险与风险的区别在于环境损害产生的盖然性之高低。鉴于剩余风险因无法克服而暂时未进入法律调整的视野，前述问题即演变为环境公益诉讼的规制对象究竟应限缩至环境损害盖然性较高的危险，还是应扩张到盖然性较低的风险?答案显然是前者。

事实上，环境风险规制程度的划定并非单纯客观的事实认识问题，而是一种带有高度价值倾向的选择。环境风险的司法控制，不仅需考量被纳入管制之社会活动可能产生危害后果的程度以及防止危害结果的可能性，而且需考虑生态保护利益、经济增长利益、科技发展利益等具有相互冲突性质的利益的衡平，同时还需思考现实社会中人民期待享有何种生活形式的价值选择。这种广泛且复杂的价值识别与裁量，决定了司法机关在审判关涉环境风险的诉讼案件时应秉持谨慎且谦抑的立场。此外，与传统危险防止概念相比，尽管风险预防原则对科学上因果关系确定性的依赖有所放松，但这并不意味着其会放任国家在未能明确指出环境损害的风险性之前即恣意地采取预防性措施。从这个角度来讲，司法机关应当收紧介入环境风险领域的“口子”，以防风险预防原则的滥用。基于此，调整环境风险的环境公益诉讼应在具有高度盖然性“危险”的理论基础上展开。

至于何种程度的环境损害危险是社会所不可承受的，则建议以国际文本的相关规定作为参考，将“严重”或“不可挽回”作为裁判标准。1992年，联合国环境与发展大会发表的《里约环境与发展宣言》(RioDeclarationonEnvironmentandDevelopment)对风险预防原则作了经典的阐释，其第15条规定，当存在“严重”或“不可挽回”(serious or irreversible)的环境损害威胁时，各国应依据其能力采取符合成本效益的预防性措施。随后，在国际法委员会议定通过的《预防危险活动造成跨境灾害公约(草案)》(DraftConventiononthePreventionofTransboundaryHarmfromHazardousActivities)中，第2条规定不论是低度的概率，或是高度的可能性，只要其造成了“重大”或“灾难性”的损害，均属公约规制的危险活动范围。由此，将“严重”或“不可挽回”的危险作为环境公益诉讼实现风险预防目标的裁判要素具有合理性，即当环境主管部门的行政行为或经营者的经营行为即将导致“严重”或“不可挽回”的环境危险时，司法机关应判定相关主体承担责任。

3. 法律责任：建立符合预防原则、比例原则和时间性原则的责任体系

法律责任是指由于某些违法行为或法律事实的出现而使责任主体所处的某种特定的必为状态[16]。适切法律责任的设定及有效履行是某项立法或某种法律制度得以成功实施的关键。为确保环境公益诉讼有效实现风险预防之目的，相关责任制度的设计应当遵循预防原则、比例相当性原则以及时间性原则。

当某种环境风险已通过科学知识和法律程序被识别为“严重”或“不可挽回”的危险后，则接下来需要关注的问题是如何避免或降低可能发生的环境危害及损害概率，此乃预防之目的。为此，实践中通常的做法是对风险诱发行为施以否决措施，如英美法系的“预防型禁令”或大陆法系的“停止侵害”。

固然，全面的禁止是唯一可以阻却风险的办法，但环境风险通常与科技进步、经济增长、社会就业等其他公共问题相联系，因而一个负责且谨慎的法院在判决环境风险主体承担责任时不会“一刀切”式地要求被告全面停止行为，而是试图在生态公益与相冲突的法益间寻求一个适当的平衡，使得其判定的预防性责任措施既能确保适当的保护标准得以实现，同时也不失其比例均衡[17]，即遵循比例相当性原则。这与《里约宣言》所表述的“符合成本效益规则”的精神相一致。

除此以外，由于环境风险具有科学不确定性，因而在某个时刻确定的预防性措施难免系某种权宜之策。为此，预防性措施的执行应当具有制度变化弹性，在执行过程中相关措施可随科技发展情况予以不断调整更新，此乃时间性原则的要求。基于此项考虑，法院在确定责任形式时应当为后续的措施调整预留空间，从而达到抵御环境风险之实际效果。

三、我国有关环境公益诉讼风险预防的规范与实践检视

我国2014年修订通过的《环境保护法》第5条规定：“环境保护坚持保护优先、预防为主、综合治理、公众参与、损害担责的原则。”这是风险预防原则在我国环境基础法律中的本土化表达。在环境公益诉讼领域，由于我国环境公益诉讼制度可依据起诉对象的不同区分为环境行政公益诉讼和环境民事公益诉讼，因而在检视风险预防原则在环境公益诉讼领域的规范表现及实践运行时，出于便宜考虑应对两个系统分别加以考察。

(一) 环境行政公益诉讼

1. 风险预防理念付之阙如

风险预防原则的核心理念是在尚无确定科学证据的情况下，仅基于一定科学基础上的合理怀疑而采取预防性措施，从而避免严重或不可逆转的危害后果[18]。换言之，该项原则强调“防患于未然”。那么，在风险预防原则的指引下，环境行政公益诉讼制度应当允许起诉主体在环境损害后果实际发生前但有重大发生可能性的情势下即将相关行政主体诉至法院，请求法院判决行政机关为某种给付、停止即将作出的行政行为或暂停即将实施的事实行为。

然而，纵观我国检察行政公益诉讼的相关规定，不难发现现行的行政公益诉讼制度是以事后损害救济为中心建构的，即以实际损害结果的存在作为检察机关提起行政公益诉讼的前提。例如，《行政诉讼法》第25条第4款和《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《两高检察公益诉讼解释》)第21条均规定，行政公益诉讼的诉因是行政机关违法行使职权或不作为，进而导致国家利益或社会公共利益受到侵害；《两高检察公益诉讼解释》第22条进一步强调，检察机关提起行政公益诉讼时，应提交国家利益或社会公共利益受到侵害的证明材料。

在具体规范的指引下，相关司法实践也呈现出典型的事后救济特质。从最高检发布的2019年度检察公益诉讼典型案例来看，在“睢宁县检察院诉睢宁县生态环境局行政公益诉讼”案中，由于睢宁县生态环境局未将涉案油泥及油泥污染物进行合理贮存及安置，导致油泥流淌、渗漏及挥发，对土壤、地下水、空气等环境要素产生了不利影响。在环境损害既存的前提下，睢宁县检察院向徐州铁路运输法院提起公益诉讼，并对生态公益持续处于受侵害状态进行举证[19]。

行政公益诉讼之所以以侵害事实作为起诉要件，是因为现行的行政诉讼制度是在“行政行为成熟原则”的理论基础上构建起来的。此项原则将推迟审查是否对当事人造成困难作为判断标准，即“当事人应当事实上受到损害。如果当事人事实上没有受到不利影响，当然不具备起诉资格。”[20]尽管此种思想可防止滥诉现象的发生，但鉴于行政公益诉讼保护客体的特殊性(利益影响范围广且一旦损害难以恢复)，其应当吸收风险预防原则的理念并在生态环境保护领域加以合理运用。

2. 过程性审查机制尚未建立

为确保行政权在风险社会背景下有效维护生态公益，环境风险管制行为应成为司法审查的对象。应当注意的是，环境风险的特性决定了环境风险管制行为(手段/工具)，相较于传统的行政管制行为来说，呈现出更多的复杂性、创新性、灵活性、多变性、协商性、动态性等特征，使得环境风险管制行为难以被抽象或归类为某种既有的行政行为类型，质言之，也就难以通过传统的行政行为形式理论学说对其加以规范或解释。在行政行为形式学说下，行政法制的关注焦点仅止于行政行为过程中最后阶段的产物，而对产生最终结果的协商、当事人参与、讨论、听证等行政过程缺乏关注[21]。事实上，环境风险管制行为并非某种单个的、静止的、孤立的或局部的行政行为，相反，其是多种管制手段的集合使用或多个管制行为的连续过程。从这一角度来讲，那种仅仅通过观察位于过程末端且经过抽象化处理的行政行为来判断行政活动是否合法的司法审查方法，已无法适应风险时代行政司法监督的要求，整体的过程性审查才是对关涉环境风险的行政行为予以司法控制的适当路径。

然而，我国的环境行政公益诉讼却呈现出一种典型的仅关注终局性行政行为合法与否的制度样态。根据《行政诉讼法》第25条和《两高检察公益诉讼解释》第21条之规定，检察机关可对致使国家利益或社会公共利益受到侵害的违法行政行为或者行政不作为提起诉讼。这种以损害结果为起诉前提的诉讼制度设计，直接导致司法实践中行政公益诉讼的对象多为以“行政处分”为核心的行为变化，但对行政处分之前的行为阶段中可能存在的违法样态却不闻不问。以江苏响水“3·21”特别重大爆炸事故为例，根据国务院事故调查组出具的事故调查报告，从引进涉案化工企业到验收环评报告，从监管处置危险废物到执法检查再到复工验收，几乎每个环节生态环境部门都存在行政违法或行政不作为的现象，但只有当安全爆炸事故发生之后检察机关才可介入，对涉案化工企业相关负责人和有关公职人员提起刑事诉讼[22]，而此前的各类行政违法行为事实上仍逃逸于法律监督的视野之外，这显然不利于环境安全风险的防控。为克服此种弊端，有必要将对环境风险管制行为司法控制的节点由行政过程的“下游”位移到“上中游”。

(二) 环境民事公益诉讼

1. “重大风险”认定存在困难

《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《环境民事公益诉讼解释》)第1条规定：“法律规定的机关和有关组织可对具有损害社会公共利益重大风险的污染环境、破坏生态的行为提起诉讼。”这是风险预防原则在环境公益诉讼领域的直接体现。

但遗憾的是，该司法解释并未阐明“重大风险”的内涵与判断依据。具言之，其既未陈述“风险”所需具备的盖然性标准，也未进一步规定所谓“重大”是否包含不可逆转或无法挽回的环境损害威胁。这使得司法实践中对重大风险的认定存在诸多难题，具体分析如下：

(1) 对象内容失真。环境公益诉讼以维护全人类共享且无法分割至个人所有的生态公益为制度目的，从这一角度来讲，只有生态环境才是重大风险演化为现实损害的唯一载体。但在司法判决中，不少裁判者在论证是否构成重大风险时，往往将人身和财产利益作为风险的辐射客体。譬如，在“自然之友诉中石油吉林石化分公司”和“中华环保联合会诉德州振华公司”案中，吉林市中级人民法院和德州市中级人民法院除明确排污将会影响大气清洁度和能见度以外，均强调了排污对人身及财产损害的重大风险(1)吉林省吉林市中级人民法院民事判决书(2016)吉02民初146号；山东省德州市中级人民法院民事判决书(2015)德中环公民初字第1号。。这显然不符合环境民事公益诉讼仅在于预防及修复公益损害的诉讼目的[23]。

(2) 认定主体错位。在关于达到何种程度的行为将构成重大风险这一问题上，大多数法院往往以行政管理结果或行政部门的意见(如行政处罚决定、环境监测数据、信息公开答复等)作为决定性依据，有时辅之以专家意见作为参考。在“自然之友诉中石油云南石化有限公司”案中，云南省高级人民法院直接以炼油项目的环评报告已取得国家环保主管部门的批复同意为由，否认其构成重大风险(2)云南省高级人民法院民事裁定书(2017)云民终417号。。这种过度依赖行政审批结果并将其作为司法判决及说理唯一依据的做法，反映出法院在解决环境风险问题时的怠惰与“恐惧”，并直接导致在环境民事公益诉讼中重大风险认定主体的错位。

(3) 认定路径分歧。仔细研读对重大风险作出肯定性评价的判决说理部分，不难发现法官在认定重大风险时存在两种思维路径：一是即将实施的涉案行为具有损害生态公益的重大风险，如在“自然之友诉新平开发有限公司”案中，昆明市中级人民法院认为戛洒江一级水电站的建设将淹没绿孔雀的栖息地及陈氏苏铁，对该区域珍稀动植物的生存造成重大威胁，由此构成重大风险[24]；二是环境污染或生态破坏后果已然存在，但引起该损害后果的行为却仍有发生风险，如在“山东环保基金会诉郑州新力电力有限公司”案中，郑州市中级人民法院在明确了新力公司超标排放污染物对周边生态环境造成了损害后，以新力公司未提交今后不再运行燃煤机组的证明材料为由，认为被告仍存在超标排放大气污染物的可能，从而构成重大风险(3)河南省高级人民法院民事判决书(2019)豫民终1592号。。应当注意的是，后一种归责路径实际上混淆了环境损害发生风险与环境损害行为发生风险间的区别，根据对风险预防原则内涵的严格解释，前一种思维路径才是正解。

2. 责任体系单调僵化

《环境民事公益诉讼解释》第18条列举了污染环境、破坏生态的主体所需承担的责任形式，与《侵权责任法》规定的责任类别相比较，不难发现我国环境损害责任体系是在传统侵权责任基础上就环境保护特殊性作适当调整后建立起来的。尽管这种“借旧瓶装新酒”的实用主义思路可促进环境责任机制的快速运行，但以保护个体权益为基础、以救济事后损害为核心的侵权责任制度设计实际上并不契合环境公益诉讼保护生态公益、防治环境风险的旨趣。具言之，在侵权法的矫正正义传统下，传统侵权责任的成立通常以损害结果的发生为基本前提，因而在责任形式方面主要表现为恢复原状以及不能恢复原状时的金钱损害赔偿。显然，这种归责逻辑和责任类型在应对环境实然损害时或许还能勉强堪用，但其却无法规制“严重”或“不可挽回”的环境风险行为。即便随着危险社会的到来，侵权责任体系发展出停止侵害、排除妨碍、消除危险等具有预防功能的责任形态，但这些责任类别仅能满足风险预防原则对法律责任提出的第一项要求(预防性)，至于比例相当性和时间性则无法涵盖。

在相关规范的指引下，我国对构成重大风险案件的责任判决往往体现为“消极预防”，即对风险行动的简单否定。这种判决思路既缺乏对其他利益的关注，也忽视了随时间推进相关措施需及时调整的可能。在关涉重大风险的案例中，几乎所有法院都判决被告停止侵害、排除妨害或消除危险，但只有少数法院关注了停止之后经营者应当如何自处的问题。正所谓“娜拉走后怎样”，风险预防原则并未预先设定为全面禁止的立场，而是期待法官选择以最适当的执行措施达到最大限度实现预防环境危害发生的目的。换言之，即便法官最终判定被告全面停止经营行为，这样的判决也应当是在衡量多种价值因素后作出的最优抉择。然而，现行的以侵权责任为基础构建的环境责任体系正制约着法官在此方面的创新与发挥，如在“中华环保联合会诉德州振华有限公司”案中，德州市中级人民法院即以“不属于《环境民事公益诉讼解释》规定的承担责任的方式中的任何一种”为由，拒绝认可原告要求被告“增设大气污染防治措施，经环保行政主管部门验收合格并投入使用后方可进行经营活动”的诉讼请求(4)山东省德州市中级人民法院民事判决书(2015)德中环公民初字第1号。。

四、风险预防原则下我国环境公益诉讼的完善路径

(一) 环境行政公益诉讼

1. 以风险预防为理念拓宽受案范围

基于风险预防原则的要求，我国环境行政公益诉讼应当将具有高度盖然性导致“严重”或“不可挽回”的生态公益损害的行政法律行为或行政事实行为纳入行政公益诉讼的审理范围。根据行政行为的不同样态，诉讼对象可分为三种类型：行政机关不作为导致生态公益可能遭受重大损害；行政机关即将作出可能导致生态公益遭受重大损害的行政行为；行政机关已经作出行政决定但尚未执行，一旦执行将对生态环境造成严重损害的事实行为。在这三种情形下，检察机关均可对相关行政主体提起行政公益诉讼，以实现对生态公益的预防性保护。

就起诉时需提交的材料而言，在此情况下，检察机关无需提交有关国家利益或社会公共利益受到损害的事实证明材料，只需提出可能出现或正在出现的生态利益受到侵害的事实描述或相关证据即可。此外，与具有预防性特征的行政诉讼相配套的制度设施为“权利暂时保护制度”[25]，是指法院依职权或依申请命令行政机关停止原行政行为或决定的执行效力，以及对未到期的金钱给付或强制执行先行保全的程序设计[26]。该项制度同样适用于环境行政公益诉讼领域，即对行政机关因不作为而导致生态公益即将受损的情形，检察机关可自行或通过法院向其发出诉前禁令，要求行政机关迅速作为、立即采取紧急措施，以避免环境危害后果的发生或进一步扩大；对行政机关即将作出的行政行为或作出后即将实施的事实行为，检察机关有权责令其暂停作出或暂时停止执行[27]。

2. 以程序理性为内核构筑对行政行为的过程性审查机制

在现代行政国家的语境下，每一个现代行政过程都是由一连串节点组成的，都是为了实现某一特定政策目标所进行的环环相扣的不同行政活动形式的链接与耦合，因此要将其作为一个动态过程加以考察，全面把握整个事件和其间的法律现象[28]。环境风险治理领域同样如此，在合作规制理念的影响下，行政机关要在最终的风险决策作出前完成基于科学调研的风险评估，将风险评估结果予以公开，邀请利益相关群体进行风险沟通，依据沟通结果设计合适的风险管理机制等步骤。当司法机关对这一系列行政活动进行合法性评价时，根据过程性审查的要求，不仅应当关注抵御环境风险的最终行政决定，更应当考察该项决定的形成过程中是否存在妨碍公正实体的行为不适当。为实现这一目标，程序性实体审查方式是较优的路径选择。事实上，由于环境风险具有较强的科技性，且通常含有相当的政策因素，因此司法机关不宜代替行政机关对风险决策作实体审查，相反，应当尊重行政机关在环境风险事实问题上的判断余地。从这一层面来讲，程序性审查几乎成为司法机关有效监督行政主体作风险管理决策的唯一方式。需要指出的是，这种审查逻辑存在的前提在于社会对行政机关的安全性判断存在信赖，但从我国邻避设施兴建引发的环境群体性事件来看，社会公众对行政机关的风险决策信赖度极低。如此，就要求法院至少以自己的责任，而不是完全委诸行政机关裁量来判断有无社会认可的安全性[29]。

因此，针对现阶段我国的实际情况，对环境风险决策过程的司法审查应采用程序审查与实体审查相结合的立场，不过程序审查在最终结果的判断中应占更大的比例。法院在进行程序审查时，有必要考量行政机关是否尽到以下义务：(1)大范围调查以获取足够作出环境风险决策的资料和信息；(2)对调查方法或资料的取舍选择、解释及预测采用可信赖的科学方法；(3)风险利益相关群体充分参与风险决策过程；(4)所作的判断过程及相关依据应做成记录，以供第三人追踪查阅和检验证明。法院在进行实体审查时，以下原则可供参考：(1)非歧视性或一致性原则，即类似的风险状况不应当差别对待，而且不同的状况不应用同一种方法，除非有客观理由允许这样做；(2)比例原则，即参考法之机制与旨趣等考虑与审酌所有必要的权利与利益；(3)前述科学处理之条件设定与假设，没有虚假或明确不具备之情形[30]。

(二) 环境民事公益诉讼

1. 以“严重”或“不可挽回”的危险作为认定“重大风险”的裁判基准

我国环境民事公益诉讼在“重大风险”问题上存在的主要困难是规范层面的风险内涵模糊以及司法实践中的风险认定内容失真、风险认定主体错位和风险认定路径分歧的问题。

首先需要明确的是，根据对环境公益诉讼风险预防目标具体内涵的规范理解，应当将行为/事件充分盖然性地对环境造成严重或无法挽回的损害作为适用预防原则的风险门槛。也就是说，我国相关司法解释中“重大风险”的内涵可进一步具化为社会公共利益尚未实际受损，可一旦受损将造成严重或不可逆转的环境损害后果，且受损发生具有高度盖然性的一种状态。

其次，针对司法实践中“重大风险”认定内容失真和认定路径分歧的问题，应当尽快统一审判标准，将生态环境而非人身或财产利益作为环境风险的辐射对象；同时，摒弃环境公益损害行为有存续可能从而构成重大风险的论证思路，严格风险预防原则的适用范围。

最后，就“重大风险”认定主体错位的问题，有两点需澄清：第一，由于“具有损害社会公共利益重大风险的污染环境、破坏生态的行为”规定于司法解释当中，且作为启动环境民事公益诉讼的要件存在，因而对“重大风险”的认定是一个典型的司法判断事项，唯行政决定“马首是瞻”将损害法官在此议题上独立裁判之精神。尤其是在案涉行为符合行政标准的情形下，法官不能就此当然认为不构成重大风险，而是应当发挥自身的灵活性优势和中立性优势，根据风险控制目标的要求独立判定是否构成重大风险[31]。但这并未完全否定行政意见的参考价值，事实上，行政机关就生态保护作出的某些法律或政策安排可以成为法官认定重大风险的辅助工具，如各省制定的“生态保护红线划定方案”、国务院批准发布的《国家重点保护野生动/植物名录》等，客观上为相关行为是否构成重大风险提供了科学、公正、直接的信息支撑[32]。第二，对潜在环境危害发生概率与影响程度的判定是一个具有高度专业性和技术性的问题，远超出了法律适用者的能力范围。因此，为了避免司法裁判者在此问题上的认识混乱和裁量权的恣意行使，对环境损害发生概率及损害程度的认定即便不需要有确切的科学证据支持，但仍需具有相当科学可信度的研究报告或实验数据作为正当化之基础[33]。应当注意的是，这项工作宜交由环境科学领域的专家完成，为此，服务于法院的环境专家论证制度和环境(未来)损害鉴定制度应及时建立起来。事实上，在我国相关司法判决中，部分法院将专门机构出具的专家意见作为论证构成重大风险的重要依据，即是上述逻辑的实践表现。

2. 以“环保禁令”为中心建构兼具预防性、比例性和时间性的环境责任体系

在我国环境民事公益诉讼中，通过对传统侵权责任进行“调适”或予以扩大解释而形成的环境法律责任体系，正制约着法官在预防性责任判决上的能动发挥。为克服此种困境，有必要打破传统私法责任的桎梏，针对预防性环境民事公益诉讼的特点，单独开辟具有预防性、合比例性和时间性的生态公益衡量机制和保护机制。实践证明，美国环境公民诉讼中的“禁令”(injunction)制度是一种行之有效的方式。

在美国环保禁令体系中，有一种禁令形式值得关注和借鉴，即“部分排除危害禁令”。它通常要求环境侵害者以改变作业方式、缩短作业时间、设置除害设备等方式将环境侵害者污染行为引起的环境危害降低到社会可容忍的范围内。这种禁令方式与我国司法实践中全面要求被告停止生产的责任内容不同，其颁布是附条件的，即在一定范围内(如时间、地点、方式、数量等)对环境侵害者的经营行为施以限制，但在范围之外环境侵害者可不再遵守此项禁令[34]。这种具有调和性的新型责任制度既可允许产业活动的继续开展，又达到了排除危害之目的[35]，有利于实现经济利益与生态利益之平衡。

为确保环保禁令能与时俱进，美国法院保有对禁令进行修订或解除的权力。当法院适用面向未来的禁令救济时，修订的可能性使得法院有宽泛的备选方案，可以根据需要选择不太详细或者非常详细的禁令。如果不够详细可以添加条款，反之可以减除条款[36]。如此，可满足环保禁令的时间性要求。

事实上，在我国环境司法专门化改革的过程中，已有包含环保禁令内容的规范性文件出台。2010年11月，昆明市中级人民法院与有关部门联合制定了《关于办理环境民事公益诉讼案件若干问题的意见(试行)》，其中明确规定：“紧急情况下，不及时制止被告的行为会严重危害环境时，公益诉讼人可申请禁止令，禁止被告的相关行为。”但令人遗憾的是，这种有关环保禁令的地方行动并没有得到大范围的推广和多样化的探索，禁令制度也一直未能出现于正式的或层级更高的法律文件当中。面对现行预防性责任类别在公益诉讼司法实践中应对风险预防目标要求的乏力，在借鉴美国环保禁令相关经验的基础上，探索建立以司法命令为中心的新型环境责任体系的动议应当提上日程。