地下钱庄行为的定性与防控*——刑法与经济法互动的视角

姜庆丹，郝 金

（1.辽宁中医药大学经济管理学院，沈阳 110032;2.辽宁大学研究生院，沈阳 110036）

地下钱庄行为的定性与防控*
——刑法与经济法互动的视角

姜庆丹1，郝 金2

（1.辽宁中医药大学经济管理学院，沈阳 110032;2.辽宁大学研究生院，沈阳 110036）

地下钱庄并非规范的法律概念，我国对地下钱庄法律价值的判断是基于其组织的非正规性而非其行为的违法性，对地下钱庄行为更多地是借助刑法规制和执法严惩而非制度规范和监管指引。以刑法与经济法互动为视角，对地下钱庄所从事的三类主要业务进行具体分析，对相关法律法规予以细致梳理和客观评价，并结合我国金融生态环境和地下钱庄行为特点提出相应的立法建议和防控对策。提出在治理地下钱庄的过程中应当做到经济法规制在前、刑法惩治在后，监管在前、执法在后，宽严相济、疏堵结合。

刑法;经济法;地下钱庄;行为定性;防控对策;监管策略;执法原则

在金融犯罪中，地下钱庄犯罪占据了相当大的比重①“2011年预防和打击金融犯罪研讨会”提供的数据显示，地下钱庄和非法买卖外汇是人民银行破获金融犯罪最多的两类案件，其破获率约占总数的59%。，而且这些犯罪往往呈现出经济违法与刑事犯罪相互交织、民事责任与刑事责任相互牵连的特征，涉及到金融管制与金融创新、刑事法律与民事规范的利弊取舍问题，对司法界构成了挑战。如何才能既对地下钱庄行为进行准确定性，又能恰当地处理好刑法与经济法之间的关系，已经成为亟待解决的现实问题。

一、地下钱庄概念之法律界定

地下钱庄本身并不是一个确定的、规范的法律概念，仅仅是民间对秘密从事地下金融业务的个人或组织的一种俗称，是学者出于理论研究的需要而形成的见仁见智的概念表述。比较有代表性的观点有两种:一种观点认为，地下钱庄是游离于现行金融监管体制之外，未得到政府主管部门许可的民间金融组织。这一概念界定比较宽泛，内涵和外延最广，以金融活动主体是否纳入国家金融监管体制为判定依据，因此认为地下钱庄本身无所谓合法或非法，只是与国家现行的金融体制并行并相互补充的非正规金融组织。另一种观点认为，地下钱庄不仅在行为主体上表现为游离于一国金融监管体制之外并未得到国家有关主管机关的许可，而且在主观上具有牟利性（往往表现为牟取暴利），在客观上表现为秘密地从事非法金融活动，从而严重扰乱一国的金融管理秩序。

尽管学者概念表述不一、民间褒贬各异，但我国官方对地下钱庄性质的看法却基本一致，即将其视为非法的金融组织。2005年中国人民银行发布的首个《反洗钱报告》中，将地下钱庄界定为一种特殊的非法金融组织，它游离于金融监管体系之外，利用或部分利用金融机构结算网络从事非法买卖外汇、跨国（境）资金转移、资金存储以及借贷等非法金融业务［1］30。

地下钱庄在不同国家都可觅其踪影，只不过称谓不同、法律规制各异。国际反洗钱组织——金融行动特别工作组（financial action task force，FATF）将其通称为“替代性汇款体系（alternative remittance system，ARS）”，国际货币基金组织（IMF）称之为“非正规的汇款体系”，在印度叫“汉地（Hundi）”，在中东叫“哈瓦拉（Hawala）”，在泰国叫“飞宽”，在美国叫“无照货币汇款业（unlicensed money transmitting business）”。从这些概念表述中可以看出，地下钱庄在国外仅仅是一个中性的词汇，是一种非正规的（或称替代性的）价值转移体系，其本身无所谓合法或非法，只是作为一国金融体系中的特殊部分，各国要求加强对其行为的指引和风险的监管。

反观我国，不管是刑法、金融法还是民商法均没有对地下钱庄的概念进行界定，造成实践中没有统一的、法定的标准来指导对地下钱庄的规制。《反洗钱报告》中对地下钱庄的理解又有失偏颇:它不仅强调地下钱庄主体的非正规性，而且强调其行为一律非法;法律价值判断不仅否定其法律的合规性，而且漠视其现实的合理性。由此，决定了我国对地下钱庄行为的规制是执法型，而非监管型;是运动式的打击和粗暴的取缔，而非行为上的指引和监管制度上的完善。于是，在法不责众的心理暗示下，地下钱庄朝着大众化的方向发展;在以儆效尤的运动式打击下，留下的更多的是大量的日常监管空白;在金融管制与金融创新的困惑间，地下钱庄在法律的灰色地带自生自灭、无序生长;在金融供需之间非均衡的矛盾冲突中，地下钱庄越挫越勇，甚至朝着公开化、规模化的方向发展。

可见，给地下钱庄直接套上“非法”的价值判断枷锁，不是对地下钱庄进行管理和引导其规范发展的逻辑起点，而仅仅是金融管制的需要和垄断利益集团的要求。因此，我国法律应当对地下钱庄的概念进行统一的界定，并参照国际立法标准突出其牟利性、秘密性和非正规性的本质特征，而不是一概扣上非法的帽子。笔者建议，地下钱庄应界定为:以牟利为目的，未经国家金融主管部门审核批准的非正规的金融组织和金融活动。

二、我国地下钱庄行为的类型与立法规制

目前我国地下钱庄从事的业务主要有三类:一是吸收存款和发放贷款业务，二是外汇交易，三是洗钱活动［2］。地下钱庄作为政府管制和金融需求相冲突的产物，本身就包含着合法与非法、政府管制与规避管制、金融抑制与金融自由之间的冲突。

在现实生活中，地下钱庄可以说是利弊兼而有之，其弊在于:一是未纳入到金融货币当局统计数据的金融活动会对一国的信贷政策和外汇政策产生冲击，影响国家宏观调控政策的准确制定和有效实施，危害金融安全;二是地下钱庄不受金融监管当局对资本金、储备金、流动性、存贷款利率的约束，在内部缺乏完善的风险控制机制和信贷审核机制的情况下，主体脆弱，抗风险能力差，潜藏着巨大的金融风险;三是地下钱庄的金融交易行为缺乏法律的有效保护，纠纷解决机制不健全，容易滋生社会不稳定因素;四是地下钱庄具有隐蔽性、灵活性，往往会成为犯罪分子洗钱的首选安全通道，从而助长犯罪、催生腐败。

但是，地下钱庄的存在同样有其现实合理性和深刻的社会背景:首先，随着改革开放的深入，民间财富增多，而现行的居民投资渠道非常狭窄且风险较高，民间资金必然寻找出路追求利润回报。地下钱庄以其巨大的利润回报和简便的设立程序，成为民间资金的投资选择。可以说，趋利性是地下钱庄存在和发展的动力要素。其次，我国现行金融体系属于城市偏倚型的赋权体系，正规金融机构主要服务于大中型企业、大项目和城市居民，广大中小企业和农村居民成为信贷盲区和信贷饥渴区，正规金融机构无法满足其融资需求，他们必然借助于非正规的金融机构。可以说，金融二元化分割状态下民间强烈而巨大的金融需求是地下钱庄存在和发展的内生性因素。再次，在严格的金融管制下正规金融机构普遍存在效率低下、金融产品僵化、服务质量不高等问题，地下钱庄以其手续简便、服务灵活、方便快捷、信息对称、不需担保等优势，必然拥有巨大的市场空间和良好的发展前景。可以说，金融抑制下正规金融体系功能的不足和效率的低下是地下钱庄存在和发展的外生性力量。可见，地下钱庄的存在和发展有效满足了部分群体（如农民、中小企业主、民营经济体）的金融需求，并且作为民间资本的投资“出口”优化了社会资金的配置效率;同时，其存在与正规金融机构形成一定程度的竞争，迫使后者改善经营管理和金融服务，有利于完善一国的金融体系，提高金融服务现代化水平，拓宽金融服务领域，提高金融服务质量，降低金融服务成本［3］。

既然地下钱庄行为表现各异、社会危害性不同、立法取向有别，就应当结合实际，根据地下钱庄行为的不同类型具体分析，在金融稳定与金融创新之间、法律与政策之间、民事责任与刑事处罚之间掌握精巧的平衡。

（一）地下钱庄之吸收存款行为

1.合法与非法之辨

2011年1月4日，最高人民法院为依法惩治非法吸收公众存款、集资诈骗等非法集资犯罪活动，会同银监会等有关单位研究制定并公布了《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）。该司法解释明确了地下钱庄吸收公众存款行为合法与非法的判定标准:一是主体要件，即未经有关部门批准或者借用合法经营的形式吸收资金的单位或个人;二是形式要件，即通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;三是行为要件，即主体承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;四是对象要件，即向社会不特定的对象吸收资金。该司法解释为地下钱庄吸收公众存款的行为预留了一个合法的运作空间，如果地下钱庄没有向社会公开宣传，或者仅针对特定的对象吸收资金，应当属于合法的民间融资行为。

2.罪与非罪之争

《刑法》第一百七十六条对非法吸收公众存款罪的规定采用简要叙明罪状的方式，立法粗略，界定模糊，致使学者和司法界对此罪的定性有不同的理解①《刑法》第一百七十六条规定:“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”。有学者认为，只要有非法吸收或变相吸收公众存款的行为，就扰乱了一国的金融秩序，即构成本罪［4］498;有学者认为，除了有非法吸收或变相吸收公众存款的行为之外，还应当结合非法吸收存款的数额、范围以及给存款人造成的损失等综合判定其对金融秩序的危害程度，作出罪与非罪的判定［5］486。根据《解释》第三条的规定，构成非法吸收公众存款罪必须满足以下情形之一:（1）个人非法吸收或者变相吸收公众存款数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款数额在100万元以上的;（2）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的;（3）个人非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的; （4）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。由此可见，对于经营状况和信誉良好的地下钱庄小规模、小额度的吸收存款的行为，立法者作了非罪化处理。

（二）地下钱庄之发放贷款行为

2008年中国人民银行研究局张健华推算，我国民间融资额占金融机构贷款余额的8%左右［6］。包括地下钱庄在内的非正规金融机构的放贷行为，作为一个诱致性制度变迁的产物，政府对其合法与非法的判定、管制与放松的选择完全取决于一时一地的政治经济环境，而非法律的明确规定［7］，立法态度取向亦经历了从“限制、取缔”到“放任、默许”再到“试点、引导”的转变。根据1998年7月13日国务院颁布实施的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（以下简称《两非办法》），地下钱庄的放贷行为属于非法金融业务，在取缔的范围之内，其借贷关系不受国家法律保护②《两非办法》第四条规定:“本办法所称非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准擅自从事的下列活动:（一）非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款;（二）未经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资;（三）非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖;（四）中国人民银行认定的其他非法金融业务活动。”第十八条规定:“因参与非法金融业务活动受到的损失，由参与者自行承担。”。经过大规模运动式的清除之后，政府逐渐转为默许，地下钱庄的放贷行为只要不构成高利贷、没有造成不良的社会影响和金融动荡，政府基本不予干预。近几年来，非正规金融机构的放贷行为日趋公开化、大众化，作为正规金融机构的有益补充也确实发挥了一定的积极作用。在此背景下，2008年银监会颁布实施了《关于小额贷款公司试点的指导意见》，首次正式承认了民间贷款机构的合法性，并对其经营行为进行指导，对其风险进行监管。可见，政府也在探讨在承认地下钱庄商事法律关系主体地位的基础上，通过审核登记制度、持照经营制度、行为指引和风险监管制度对其放贷行为予以规范引导。

（三）地下钱庄之外汇交易行为

1998年12月29日通过的《全国人大常委会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第四条规定:“在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定定罪处罚。”依此分析，地下钱庄实施的外汇交易属于非法外汇交易，如果情节严重则可以构成非法经营罪。根据1998年8月28日最高人民法院通过的《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，这里的“情节严重”是指非法买卖外汇20万美元以上，或者违法所得5万元人民币以上的情形。现实生活中，由于我国实行严格的外汇管制制度，民间外汇需求量大且场外外汇交易的利润空间很高，一般地下钱庄的非法外汇交易行为很容易满足这一犯罪构成要件。因此，现行刑法基本能够保证对地下钱庄非法外汇交易行为的规制。同时，刑法也考虑到人们通过地下钱庄进行外汇交易的现实需要，因而通过规模量化的方式留有一定的金融自由化空间。

（四）地下钱庄之洗钱行为

有人曾经统计过，中国内地每年通过地下钱庄洗出的“黑钱”至少有人民币2 000亿元，约占我国GDP的20%。洗钱是我国地下钱庄主要的业务类型和行为表现，因其具有突出的社会危害性而成为立法打击的重点。但是，近几年来打击地下钱庄洗钱犯罪的效果受到了多方面因素的制约:首先，地下钱庄洗钱犯罪行为调查取证十分困难。地下钱庄突出的特性也是被“灰黑色资金”看好的重要原因就是其隐蔽性，为了逃避监管和打击，其交易记录和记账方式较为隐蔽，加之自身具有较强的反侦察能力，犯罪痕迹难以取得;电子网络技术的发展使洗钱犯罪手段日益先进，金融监管的滞后使其出现大量监管漏洞;很多地下钱庄跨境资金转移的方式为双方账面对冲①也称"对敲"，是指地下钱庄与境外合伙人通过本外币的境内外分别交割实现资金的跨境转移和兑换。，导致司法机关难以准确统计洗钱的数额和违法所得。其次，中国人民银行与国家外汇管理局作为反洗钱的主要职能部门不具备行政司法权，发现可疑的地下钱庄洗钱行为后只能移送至公安机关进行排查、质询、冻结、划扣，职权的限制使其只能配合公安机关进行地下钱庄反洗钱行为的查处。在司法资源有限、金融监管敏锐性和专业性欠缺的条件下，无法确保对地下钱庄洗钱行为常规化、及时化、有效化的监管。再次，《反洗钱法》的行政处罚措施只是针对国家反洗钱主管部门和反洗钱工作人员、金融机构及其从业人员，并不适用于地下钱庄，也就是说，目前对地下钱庄洗钱行为的行政处罚仍是空白。最后，地下钱庄的营业设施非常简陋，但是资金周转量惊人，一个较大规模的地下钱庄每天资金流量可以多达上千万，利润非常可观;而我国刑法有关地下钱庄洗钱犯罪的法定刑偏低，加之调查取证困难所带来的实际认定金额偏低等原因，判决往往较轻，相对于巨额利润而言违法成本很低，难以形成有效威慑力，影响了对地下钱庄洗钱犯罪行为的打击效果。

三、地下钱庄行为的立法防控对策

地下钱庄行为复杂、表现多样、产生缘由不同、生存基础各异，一部分行为与法律制度形成对抗和挑战，但尚有一部分行为具有实践合理性，与金融生态和法律制度能够和谐共处。因此，治理地下钱庄应当宽严相济、疏堵结合、打防并举。

（1）对于地下钱庄吸收公众存款的行为，应当按照《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》界定合法或非法。即使地下钱庄吸收公众存款的行为被确定为非法，只要限定在法律所允许的规模内也不构成犯罪。这样的行为应当由金融监管机构或政府部门予以密切监管，防止其规模扩大带来的社会隐患和金融动荡。

（2）对于地下钱庄发放贷款的行为，笔者建议在民商法中予以规范，或者单独制定民间融资法律法规。央行课题组早在2007年3月就开始了关于《放贷人条例》立法研究的课题调研，但我国的《放贷人条例》始终“犹抱琵琶半遮面”［8］。在南非，《高利贷豁免法》规定:“机构或个人发放5 000美元以下的贷款，不管其利率高低，只要到管理机构登记即可视为合法。”［9］2000年5月5日，我国台湾地区修改后的民法承认了“合会”的合法地位，规范了其组织运行，明确了其法律责任［10］。对这些经验应当予以借鉴，对地下钱庄的放贷行为实行登记制，贷款利率可以在自愿一致的情况下根据市场环境自由设定，并由金融监管当局通过行为指引和监管强化限定放贷规模，规范内部发展，维护金融秩序。

（3）对于地下钱庄进行外汇交易的行为，考虑到国家的外汇安全以及外汇在一国金融市场中的敏感地位，在性质上宜界定为非法。但是也必须承认，从某种意义上说地下钱庄非法外汇交易行为的出现也是当前银行业务不够发达、国家外汇管制制度存在缺陷等情形下的一种金融创新，是许多在国家严格的外汇管制制度下难以满足其正常用汇需求的群体的无奈之选。因此，国家外汇管理制度也应当适时跟进，便捷银行外汇业务，简化购付汇手续，尽量满足人们的正常用汇需求。

（4）对于地下钱庄的洗钱行为必须严厉打击，但仅挥舞刑法的大棒和借助于公安机关运动式的打击并不能取得良好效果。本文就此提出如下建议:首先，应当出台针对地下钱庄洗钱犯罪的专门司法解释，由最高人民法院和最高人民检察院结合我国地下钱庄洗钱犯罪的特点，对地下钱庄洗钱犯罪的主观方面、客观方面、犯罪主体界定、犯罪客体评价和相关证据规格等作出具体明确的司法解释，为司法机关依法准确有效地打击洗钱犯罪提供实体认定和程序适用依据。其次，针对地下钱庄犯罪取证难的现状，应当采取举证责任倒置原则，这既能加大司法机关对地下钱庄洗钱犯罪的打击力度，提高司法效率;又能促使地下钱庄经营者积极主动地关注客户资金来源，使洗钱与一般的非法外汇交易行为相区别。最后，金融监管与刑事法制应当有效衔接，共同构建预防性反洗钱体系。虽然我国自2003年以来打击地下钱庄的成绩斐然，受到国际社会的赞誉，但却并没有遵守FATF反恐融资的第六项特别建议，即对替代性汇款体系进行登记和注册并建立相关的监管制度［11］5。今后，针对地下钱庄的洗钱行为应当在惩罚性立法的基础上研究预防性立法，使反洗钱规制的重点由事后的惩罚转为事前的控制，构建预防性反洗钱法律体系，使刑事法制与金融监管和行政法制能够相互配合、有效对接［12］。

四、结 语

展望未来我国地下钱庄行为的定性和防控，应当首先通过立法确立其合法地位，而不应一律贬称为“非法金融组织”。对其法律规制不应拘泥于其组织是否正规，而应着眼于其行为是否合法。未来的立法取向应当在承认其合法性的基础上，以民商经济法的登记注册制度和金融监管制度为主，以刑法的金融刑事管制制度为辅，明确其地位，框定其业务，引导其行为，规范其管理，加强其监管，促使其自动分流、规范发展。

［1］中国人民银行．2005中国反洗钱报告［M］．北京:中国金融出版社，2006．

［2］曹坚．应谨慎对待地下钱庄犯罪化［N］．上海金融报，2009－01－20（13）．

［3］张春英．论金融服务的现代化［J］．沈阳工业大学学报:社会科学版，2009（2）:143－146．

［4］王作富．刑法分则实务研究:上［M］．北京:中国方正出版社，2010．

［5］陈兴良．规范刑法学［M］．北京:中国政法大学出版社，2008．

［6］张健华．民间融资状况分析［J］．金融纵横，2009（5）: 7－10．

［7］鲁勇睿，汪碧芸．开放环境下民间金融的法律规划［J］．特区经济，2009（6）:234－236．

［8］谭立．民间融资的政府监管措施［J］．法制与经济，2010（12）:170－172．

［9］张萍．农村地下金融转化的焦点与关键:夯实政府管制［J］．宏观经济研究，2009（4）:42－46．

［10］柴荣，柴英．台湾地区地下金融法律问题探析［J］．长白学刊，2006（3）:50－55．

［11］Financial Action Task Force．Combating the abuse of alternative remittance system:international best practice［M］．Paris:OECD，2003．

［12］王炜．地下钱庄之刑法规制探究［J］．金融法苑，2005（6）:13－24．

On essence and prevention and control of underground bank: from perspective of interaction of criminal law and economic law

JIANG Qing-dan1，HAO Jin2
（1．School of Economics and Management，Liaoning University of Traditional Chinese Medicine，Shenyang 110032，China;
2．Graduate School，Liaoning University，Shenyang 110036，China）

The underground bank is not a normative legal conception．In China，the judgement of legal value of underground bank is based on the informality of its institution rather than the illegitimacy of its behaviours，and the regulation of underground bank behaviours is mostly by means of criminal law and strict law enforcement rather than institution regulation and supervision guidance．From perspective of interaction of criminal law and economic law，three main businesses of underground bank are analyzed in detail，related laws and regulations are summurized carefully and evaluated objectively，and corresponding legislative suggestions and prevention countermeasures are proposed according to the financial ecological environment in China and the behavior characteristics of underground bank．Conclusions are drawn that in the process of governing underground bank，it should be regulated by economic law firstly and punished by criminal law secondly，supervised firstly and enforced secondly，and combining punishment with leniency，dredging with stopping．

criminal law;economic law;underground bank;essence of behaviour;prevention countermeasure; supervision strategy;enforcement principle

F 830.2

A

1674－0823（2012）04－0375－05

2011－10－26

辽宁省社会科学规划基金项目（L11DFX017）;辽宁省教育厅课题（2010084）。

姜庆丹（1980－），女，辽宁沈阳人，讲师，博士生，主要从事经济法学、金融法学等方面的研究。

* 本文已于2012－06－02在中国知网优先数字出版，DOI为CNKI:21－1558/C．20120602．1944．019，http://www．cnki．net/kcms/detail/21．1558．C．20120602．1944．019．html．

（责任编辑:郭晓亮）