客观归责理论之反思性检讨*——兼及因果关系在我国犯罪论体系中的地位

张学永

(中国人民公安大学 警体战训学院， 北京 100038)



客观归责理论之反思性检讨*
——兼及因果关系在我国犯罪论体系中的地位

张学永

(中国人民公安大学 警体战训学院， 北京 100038)

客观归责理论在因果关系理论领域派生出来，迅速为各国理论界密切关注，在世界范围内引起了巨大反响。因果关系问题是世界各国刑法理论中均给予重点关注的重大理论问题之一，在各国的刑法理论体系中均具有极为重要的地位。从条件说，到相当因果关系说，再到客观归责理论，因果关系的理论体系相当庞杂，各种学说各抒己见、各有千秋。客观归责理论已经超越了因果关系的领域，触及到了责任阶层，使得因果关系的认定和归责相混淆，增加了阶层理论的混乱。我国四要件的犯罪论体系，对于因果关系的判断只能采用条件说，而无客观归责理论的适用空间。

因果关系；客观归责理论；条件说；相当因果关系

一、现实争议——问题的引入

因果关系问题是世界各国刑法理论中均给予重点关注的重大理论问题之一，在各国的刑法理论体系中均具有极为重要的地位，我国的刑法理论也不例外。刑法中因果关系的认定，关系到犯罪能否成立这样重大的理论和实践问题，因此，刑法中因果关系理论对于犯罪论体系的建构和完善，以及对于刑事司法实践的顺利进行，无疑具有至关重要的意义。但是，我国刑法理论界对因果关系的认识并未达成完全统一的意见，对此问题的研究还有待进一步深入。

近些年来，我国司法实践中发生了一些在因果关系方面存在一定争议的案件，在理论上和实践中都有不同见解，广东省某市发生的一起案件就引起了较为广泛的争议[1]100-115。

该案的事实如下：A市人民法院经公开审理查明：2002年2月12日(正月初一)下午7时许，被告人罗某某与他人在A市B镇某果场同乡莫某家聚会饮酒。晚9时许，罗某某又与他人一同到果场办公楼顶层客厅内打麻将，莫某站在旁边观看。由于罗某某在打麻将过程中讲粗话，莫某对罗某某进行劝止，二人为此发生争吵。争吵过程中莫某推了一下罗某某，罗某某即用右手朝莫某的左面部打了一拳，接着又用左手掌推莫某右肩，致使莫某在踉跄后退中后脑部碰撞到门框。在场的他人见状，分别将莫某和罗某某抱住。莫某被抱住后挣脱出来，前行两步后突然向前跌倒，约两三分钟后即死亡。经法医鉴定，莫某后枕部头皮下血肿属钝器伤，系后枕部与钝性物体碰撞所致，血肿位置为受力部位。莫某的死因是生前后枕部与钝性物体碰撞及撞后倒地导致脑挫伤、蛛网膜下腔出血所致，其口唇、下颌部及额下损伤系伤后倒地形成。案发后被告人罗某某自动投案并如实交代自己的犯罪事实经过。随后其家属与被害人家属达成赔偿协议。被告人罗某某因涉嫌犯过失致人死亡被逮捕。广东省A市人民检察院以被告人罗某某犯故意伤害罪向A市人民法院提起公诉。被告人罗某某辩称自己的掌推行为只是争吵中的一种本能反应，不是想故意伤害被害人，自己的行为不应构成故意伤害罪。

(一) 争议观点

对上述案件如何处理，有如下几种不同的观点：

第一种观点认为，罗某某的行为不构成犯罪。原因在于，罗某某的行为和莫某的死亡不存在刑法上的因果关系。莫某的死亡是生前后枕部与钝性物体碰撞及撞后倒地导致脑挫伤、蛛网膜下腔出血所致，而莫某大量饮酒、罗某某的掌推行为、莫某的头部和门框撞击、摔倒在地等各种因素共同造成了莫某的死亡，不能确认罗某某的掌推行为与莫某死亡具有刑法上的因果关系。因此，应当认定罗某某的行为不构成犯罪。

第二种观点认为，罗某某的行为构成故意伤害(致死)罪。罗某某用右手朝莫某的左面部打了一拳，接着又用左手掌推莫某右肩，具有伤害莫某的故意；同时，罗某某对莫某的死亡虽不具有积极追求或放任的主观故意，但是其应当预见到被害人的死亡而未能预见，具有主观上的过失，因此罗某某的行为构成故意伤害(致死)罪。

第三种观点认为，罗某某的行为构成过失致人死亡罪。原因在于，故意伤害(致死)罪的前提是构成故意伤害罪，即故意伤害致人死亡的伤害行为必须达到能够致人轻伤以上的后果的严重程度。而罗某某的掌推行为不足以直接造成莫某轻伤以上的后果，因此不能以故意伤害(致死)罪追究罗某某的刑事责任。但是，罗某某应当预见自己的行为可能造成莫某的死亡，但是因为疏忽大意没有预见，具有主观上的过失，其行为符合过失致人死亡罪的犯罪构成，应当以过失致人死亡罪追究罗某某的刑事责任。

罗某被逮捕时涉嫌的罪名和被提起公诉时涉嫌的罪名并不一致，这也从一个侧面说明不同主体在该案定性方面的意见分歧。

(二) 处理结果

A市人民法院对该案进行了审理，其认为：被告人实施的掌推行为是一种故意伤害行为，其具有实施或者不实施该行为的意志自由，虽然其没有预见到被害人死亡的结果，但不能排除其行为与死亡结果之间的因果关系。而故意伤害(致死)罪的行为人在主观方面对被害人的死亡结果只能是过失，被告人的行为符合故意伤害(致死)罪的犯罪构成。遂以被告人罗某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑六年。

上述案件虽然得到了确定的处理，被告人罗某某未提出上诉，人民检察院也未提出抗诉，但是，我国刑法理论界和刑事司法实务界的专家对案件的定性却有不同意见[1]173-174。同时，从全国范围内来看，在打架斗殴中被害人存在特异体质或特殊疾病最终造成了死亡结果的场合，各地司法机关的处理原则和处理结果并不一致[1]421。因此，从理论上对因果关系问题进行更为深入的研究和探讨，对实践中类似案件的妥当处理、确保法律的统一正确实施，无疑具有紧迫而现实的意义。

二、客观归责与疫学因果——风险社会背景下因果关系理论新的发展

(一) 客观归责理论

客观归责理论又称客观归属理论或客观归咎理论[2]25-28。客观归责理论的产生，源自刑法因果关系理论领域的巨大争议[3]45-50。在近几十年来，客观归责理论成为刑法因果关系理论领域具有重大影响的有力学说，我国学者大都在因果关系理论中检讨客观归责理论[4-5]。虽然对于客观归责理论到底是故意问题，还是关于因果关系的理论，或者是关于归责的理论，抑或是一种新的行为理论，还是存在一定的争议[6]，但是，这并未影响众多学者对它的欣赏和赞同。比如，有学者认为：“在客观层面的归责问题的判断上，它已经取得通说的地位。”冯军教授更是毫不掩饰对客观归责理论的青睐，他认为，客观归责理论最大的贡献之一，是使刑法学研究转向一种规范的视角，并认为很多源自客观归责理论的见解已经成为通说[4]56。

国内外的刑法理论大多认为，客观归责理论实际上区分了因果关系和归责，以条件说为基础判断因果关系，以客观归责理论限定责任范围[7-8]。即认为在存在条件关系的行为中，具有客观上归责可能的，是制造了不被允许的风险、并使这种风险实现了该当于构成要件的结果的行为。客观归责理论包含了三个基本规则或判断标准：制造法秩序所不允许的风险，实现法秩序所不允许的风险，构成要件的效力范围[5]。

1.制造法秩序所不允许的风险

把握这一标准的核心是如何理解不允许的风险(或曰禁止的危险)。随着人类社会生活的不断丰富和发展，人类所面临的风险源也越来越多。最典型的莫过于公共交通领域。随着汽车工业的发展和人们社会交往的增加，汽车这一交通运输工具在带给人们便利的同时，也增加了人们日常生活的风险。对于这一类风险，人们有着清醒的认识，并设定一系列具体的规则(比如交通运输管理法规)对其加以控制。但是，即使加以控制，有时也难以避免风险的产生。经过利益权衡，人们认为在遵守相关规则的前提之下，这种风险是应该被允许的。这就是可允许的风险。如果行为制造了不允许的风险，则是客观上可归责的。

与制造风险相关的还有增加风险、提高风险、降低风险。类似地，行为增加或者提高了不允许的风险，也具有客观归责的可能。相反，当一个行为被认为是降低风险的，则即使其造成了危害，也不是客观上可归责的行为。比如，甲看到一块石头将要落到乙的头上，就将石头推到乙的脚上，结果砸伤了乙的脚。相比于砸伤乙的头部，砸伤脚部肯定是降低了致乙伤亡的风险，因此，甲的行为就是降低风险的行为，阻却构成要件的实现。

和降低风险类似但又有区别的，是制造了替代性的风险。即为了避免一种风险而制造了另外一种不是更为严重的风险。比如，为了营救被困在陷入火海的房子中的孩子，而将孩子扔出窗外从而使孩子脱离火海，但是致使孩子身受重伤的行为，即制造了替代性的风险。在制造了替代性风险的场合，仍然具有构成要件该当性，但是可以认为是紧急避险或推定承诺的行为，阻却违法性[3]149-150。值得注意的一点是，假设的因果流程同样不能阻断客观归责，这无疑和因果关系的条件说具有相同的旨趣。

2.实现法秩序所不允许的风险

制造了法秩序所不允许的风险只是完成了客观归责的第一步，是否可以就某结果归责于行为人，还要看是否实现了法秩序所不允许的风险。如果行为只是制造了风险而没有实现风险，或者制造了风险的行为只是因为某种偶然原因而和结果同时发生时，则排除结果的客观归责，只能成立未遂犯，而不能以既遂犯的责任追究行为人。

比如，甲以杀人的故意枪击乙，乙受伤被送医院，在医院救治的过程中乙被火灾烧死。甲虽制造了法所不允许的风险，但是并未进一步实现风险，因此甲只承担故意杀人未遂的责任。客观归则理论的代表人物洛克辛认为，在该案中是否可以追究甲故意杀人既遂的责任，不是故意的问题，而是客观的构成要件是否实现的问题[3]70。

同时，在因果关系错误或曰因果关系偏离的情况下，客观归责理论也给出了相应的关注和解释。在一个行为制造了不被允许的危险并在经过紧随其后的因果流程的偏离之后实现了风险时，并不排除客观归责。比如，甲以淹死乙的意图将不会游泳的乙从桥上推下水，乙在落水的过程中撞到桥墩导致颈椎骨折而死亡。因为乙撞桥墩致死的风险本身就是甲的行为所制造的，所以，对甲来说，虽然存在因果流程的偏离，但是这种偏离被认为是不重要的，即甲所制造的风险是“相当地”实现了，甲仍应承担既遂的故意杀人罪的责任[2-3]。在判断因果关系的偏离是否影响结果归责这一问题上，可以说，客观归责理论和相当因果关系说的思路具有相近似的旨趣。

在判断不被允许的风险是否实现时，还要结合规范的保护目的进行判断。当结果被规范的保护目的所包含时，才能进行客观归责，否则，排除客观归责。在说明规范的保护目的时，常举的例子是，甲乙两个骑摩托车的人一前一后在黑暗的马路上行驶，二者都没有车灯，结果导致前面的甲和对面驶来的摩托车相撞而深受重伤。虽然二者都违反了摩托车在黑暗中行驶应该有灯的规范，并且如果后面的乙规范亮灯能够大大减少甲受伤的风险，但是，亮灯规范的保护目的在于保护亮灯的行为人自己，而不是为了保护走在前面的人，因此，不能将甲受重伤的结果归责于没有遵守亮灯规范的乙[2]35-40。相反，如果亮灯规范的保护目的就是为了保护走在前面的人，则就能够将甲受重伤的结果归责于乙。可见，对规范保护目的的理解和解读，是正确把握客观归责理论的关键问题之一。

3.构成要件的效力范围

洛克辛教授认为，客观归责理论主要适用于过失犯的领域，根据规范的保护目的来确定构成要件的效力范围，进而确定客观可归责的范围。因为客观归责的判断规则主要是适用排除法则。而在故意犯的领域，构成要件的根本目的在于保护法益不受侵害，因此很难适用排除法则排除客观归责。但是，也存在一些例外情形，能够在故意犯罪的领域适用客观归责理论排除客观归责。比如，适用风险升高理论，可以排除行为人虽有故意但并未使风险增加的情形下的客观归责；适用可允许的危险理论，可以排除行为人虽有故意但是利用了可允许的危险的情形下的客观归责[2]78-80。

根据客观归责理论，除了上述例外，还有如下三种情形，皆得排除故意犯的客观归责：参与他人故意的自伤行为，同意他人的危害行为，结果或风险属于第三人责任范围。在此三种情况下，可以认定结果不在构成要件的效力范围之内，因而排除行为人的客观归责。

关于参与他人故意的自伤行为。在德国，自杀和帮助他人自杀均不构成犯罪，所以，在行为人促成他人故意自伤的情况下，也排除客观归责。比如，甲给予吸毒的乙海洛因，乙自行注射过量的海洛因而死亡的情形。

关于同意他人的危害行为。德国刑法理论的通说和实务的见解认为，同意他人的危害行为可依被害人承诺排除违法性而解决此类情形。客观归责理论的代表人物洛克辛教授有不同见解。他认为，被害人承诺解决的是针对特定的损害结果的承诺，而这种损害结果明确而特定的情形很少，因此同意他人的危害行为不能都依被害人承诺的法理解决。那些置风险于度外的人，通常是相信幸运的人或心存侥幸的人，而并非是明确地承诺了承受某种损害结果。比如，在暴风雨天气，甲要求船夫乙开船渡江，乙明确告诉甲如此恶劣天气存在船翻人亡的风险，但是甲仍执意要求乙开船，结果导致翻船，甲被淹死。对此，可依同意他人的危害行为的原理，排除对乙的客观归责。

关于结果或风险属于第三人责任范围。客观归责理论认为，在结果或风险属于第三人责任范围的时候，排除对行为人的客观归责。比如，警察在追小偷的过程中，发生车祸身亡的情况下，因为追小偷是警察的职责所在，故不能将警察出车祸身亡的结果归责于小偷[9]。

客观归责理论提出了一系列具有独特视角的判断规则，让人耳目一新，并得到了众多学者的有力支持。但是，理论界也有不同的见解。比如，日本著名刑法学者大塚仁认为：“(客观归责理论)这种立场想抑制条件说对因果关系范围的扩大，在这一点上，具有与相当因果关系说同样的志向，其适用的实际，可以说也与相当因果说没有大的差别。但是，所谓客观归责的观念本身和其在刑法理论体系上的地位等，尚缺乏明确性，存在不少问题。在我国，也看到一部分见解赞成该理论，但是，应该说没有放弃相当因果关系说而采用这种理论的必要。”[3]5-9我国著名的刑法学家张明楷教授也对客观归责理论提出了有力的质疑[4]165-166。

笔者认为，客观归责理论和我国四要件的犯罪论体系难以兼容。但是，客观归责理论的创新视角值得肯定，其规范性的思维导向值得我们对四要件的犯罪论体系进行进一步深入的检讨和思考。不过，即使在三阶层的犯罪论体系内检讨，客观归责理论也存在一定的问题。第一，客观归责理论对实行行为的限定过宽，然后在非常宽泛的条件下进一步通过客观归责理论对实行行为进行限制，有削足适履之嫌。第二，客观归责理论已经突破了构成要件该当性阶层的约束，参与了违法性阶层甚至有责性阶层的判断，有颠覆或者混淆三阶层理论体系之虞。第三，客观归责理论创设了过于繁琐的判断规则，但是，经过繁琐的规则判断之后，其结论和传统的理论并没有什么本质不同；也就是说，客观归责理论能够解决的问题，传统的理论同样能够更为简洁地加以解决。第四，客观归责理论立足于法秩序规范的视角，其基本立场可以说是偏重于行为无价值的，从世界范围内来看，这并不是一种具有压倒性优势的刑法学的基本立场。

(二) 疫学因果关系

随着社会经济的发展变化，一些新型犯罪应运而生，而传统刑法理论在应对某些新型犯罪方面遇到了挑战。比如，环境犯罪在造成的社会危害及产生的社会影响方面皆相当严重，但在因果关系的认定方面，刑法中传统的因果关系理论有些难以胜任。因此，一些新的理论也随之出现，其中日本的疫学因果关系理论即为典型代表[7]20-21。在举世关注的环境公害案件中，疫学因果关系理论得以施展拳脚，也因此在世界范围内产生了较为重大的影响。

和传统因果关系理论不同，疫学因果关系理论是一种因果关系推定理论，“即认为，某个因素和基于它的疾病之间的关系，即使从医学、药理学等观点不能符合法则地证明，但是根据统计的大量观察方法，肯定其间存在高度的盖然性时，就可以肯定因果关系。”[7]168-169在日本，疫学因果关系理论在应对环境犯罪的立法和司法实践中都得以应用。立法上，日本的《公害犯罪处罚法》第5条规定：“如果某人由于工厂或企业的业务活动排放了有害于人体健康的物资，致使公众的生命和健康受到严重危害，并且认为在发生严重危害的地域内正在发生由于该种物质的排放所造成的对公众的生命和健康的严重危害，此时便可推定此种危害纯系该排放者所排放的那种有害物质所致。”[10]在司法上，日本著名的水俣病案例是疫学因果关系的具体应用。虽然医学上不能准确确定水俣病的致病原因，但水俣湾的鱼、贝类被肥料公司工厂排出的废水所污染，人吃了被污染的水产品而患病的概率较高，因此肯定了污水排放和附近居民患水俣病之间具有疫学因果关系。据此，裁判所认定该公司的经理和工厂厂长犯有业务上过失致死伤罪[7，11]。

跟传统刑法学理论相比，疫学因果关系理论降低了相关犯罪的证明标准，使得环境犯罪的认定变得相对容易。但是同时，也使得相关从业人员被认定犯罪的概率得以升高。由此看来，疫学因果关系理论无疑是把双刃剑。不过，由于环境犯罪危害范围广、造成的危害后果严重、造成的损失难以挽回等特点，赋予行为人较高的注意义务，降低此类犯罪的发生率无疑符合社会的整体利益。将该理论应用于司法实践，也是两害相权取其轻的理性选择。

三、他山之石——国外刑法中传统的因果关系理论

刑法中的因果关系理论对于刑法理论体系的重要性已经得到世界各国刑法学者的公认，但是对因果关系有无的判断却是一个在世界范围内聚讼纷纭的话题，各国刑法理论和刑事司法实务界选择了不同的标准。总结起来，主要有以下几种学说。

(一) 英美刑法学中的因果关系理论

在正统的英美刑法学中，占主导地位的因果关系理论是“事实原因说”。“事实原因说”采用“扩张的检测标准”，又称“如果没有(but for)规则”。依“事实原因说”，导致特定危害结果发生的必要条件都是造成该结果的原因。如果采用“事实原因说”，则因果关系的范围将变得大而不当，于是“最近原因说(proximate cause)”得以提出，用以弥补“事实原因说”的不足。“最近原因说”认为只有在原因是特定犯罪后果的充分必要条件的情况下，刑法上的因果关系才成立[12]27-28。但是，笔者认为，在刑事法领域，运用充分必要条件的要求去判断因果关系，还是存在判断标准不明确的问题；并且，说某行为是其所产生结果的充分必要条件，也是极难证明的，这正是因果关系本身的复杂性所决定的。

美国刑法中的因果关系理论具有双层次的特点，即将原因分为“事实原因”和“法律原因”。事实原因按照“如果没有(but for)规则”进行判断，认定因果关系的范围较为广泛。而法律原因则是在事实原因的基础上，选择法律所要关注和评价的部分，作为刑事责任的客观基础[13]21。显然，法律原因是为了限定刑事责任的范围，弥补事实原因认定因果关系范围过于宽泛的不足。但是，如何在“事实原因”中筛选出“法律原因”，即确认法律原因适用什么样的判断标准，美国刑法学界存在不同的认识。主要存在近因说(proximate cause，又译最近原因说)、预见说和刑罚功能说等几种不同的理论[12]46。

1.近因说

近因说是在判例中所确定的认定因果关系的标准，即在事实原因中选择出那些被认为是当然地或者盖然地引起了危害结果并且没有其他介入因素的原因作为法律原因，从而为刑事责任的认定奠定基础。

关于近因说，需要关注的是介入因素对近因认定的影响。介入因素主要包含自然事件、第三者行为、被害者自身行为等。介入因素在一定程度上能够影响先在行为和结果之间因果关系的认定。关于介入因素是否影响近因认定，一般遵循如下的判断规则[13]46：

第一，由介入因素和先在行为的从属性或独立性进行判断，如果介入因素从属于先在行为，即介入因素是由先在行为引起的，则能够认定先在行为和结果的因果关系，可以确认先在行为是危害结果的近因；如果介入因素独立于先在行为，即介入因素和先在行为无关，则先在行为不是结果的近因。

第二，由介入因素的异常程度进行判断。如果介入因素是非异常的，则先在行为是结果的近因；如果介入因素是异常的，则先在行为不是结果的近因。而异常程度的高低，有时也是容易引起争议的问题。当对介入因素的异常与否发生争议时，评判的标准依一般人的生活常识和经验。

2.预见说

预见说的特点是在确定法律原因时加入了行为人的主观认识因素。行为人的行为是某种危害结果发生的事实原因，且该结果是行为人可以预见的，即该结果足够地近似行为人意图的结果，或者近似行为人认识到或者应当认识到的结果，在这种情况下使行为人对该危害结果承担责任被认为是公正的，则可以确认行为人的行为为结果的法律原因。

可见，预见说力图在确认法律原因时，考虑行为人的主观认识因素，这和大陆法系刑法理论中的“相当因果关系说”的“主观说”具有相似性。但是，在客观事实原因中加入行为人的主观认识，其目的是为了限定刑事责任的范围，这无疑动摇了因果关系问题的客观性，和归责问题混为一谈。

3.刑罚功能说

在英美刑法理论中一般认为，刑罚的功能在于报应和威慑。因此有观点认为，在考虑因果关系时，更重要的是结合刑罚的功能来确定法律原因。因为刑法中因果关系问题的解决和刑事责任相联系，而刑事责任和刑罚相联系，因此，在将作为事实原因的行为归结为法律原因时，应当考虑刑罚的目的和功能。也就是说，法律原因的确定和报应及威慑的目的相关，视报应和威慑的需要而定。因此，因果关系并不是一成不变的，它可以因刑事政策等因素的变化而变化。

刑罚功能说体现了美国刑法中的功利主义思想。由报应和威慑的需要出发，来确定因果关系的范围，无疑具有实用性。但是，功利主义的态度无疑增加了因果关系的不确定性，可能侵犯公民的个人自由；而且，刑法因果关系理论的目的本身，正是为刑事责任的认定划定范围，确定何种情况下危害结果可以归因于行为人，从而避免可能的刑事责任的扩大和刑罚的滥用。因此，刑罚功能说实际上并未能从根本上解决法律原因的确认标准，反而有倒果为因、本末倒置之嫌。

(二) 大陆法系国家刑法学中的因果关系理论

在大陆法系是三阶层的犯罪论体系，对于因果关系在犯罪论体系中的地位，不同的学者存在观点分歧。有观点认为，因果关系理论无需独立存在，只要确认了行为和结果的事实关系，然后解决在何种范围内需要行为人承担责任就够了[13]159。也有学者将因果关系置于行为论的中心地位，并在构成要件之前考虑行为论。还有学者认为，因果关系是构成要件该当性要素，在判断结果犯的构成要件该当性时，因果关系的有无是必须考量的要素。也就是说，因果关系是放在构成要件阶层进行考查的。其中，最后一种观点是大陆法系刑法理论的通说[14]109-110。但是在大陆法系的不同国家，判断因果关系的有无时又采用不同的学说，其中以德国的“条件说”和日本的“相当因果关系说”为代表。

1.条件说

德国刑法理论和司法实务中的主流观点是“条件说”[15-16]，其判断公式为：“构成刑法意义上的原因的，是结果的任何一个如果略过它，则具体形态的结果便不能够成立的条件。”[17]156“条件说”认为，行为与结果之间存在着“没有前者就没有后者”的条件关系时，前者就是后者的原因。因此认为，凡是引起结果发生的一切条件，均为刑法上之原因；凡是原因，对结果的发生均有同等的价值，因此又称“同等说”或“等价说”。显然，“条件说”和英美法系的“如果没有规则”比较接近，比较广泛地界定了因果关系的范围。德国将因果关系作为构成要件该当性要素之一，而在有责性判断阶段考虑行为人的责任，因此因果关系和责任是完全分开的，不存在二者混淆的问题。同时，由于有责性的判断阶段考察了行为人应否承担责任，客观上也限定了处罚的范围。

但是，条件说还是面临一些争议问题，理论上具有不同的见解。

问题之一：关于“因果关系的中断”和“禁止追索理论”或“禁止溯及理论”或“责任更新说”[14-15]。

所谓“因果关系的中断”，是指在先在条件发生作用以前，与其无关的后一个条件发生作用导致了结果发生的情况下，先在条件和结果的因果关系中断，此时不认为先在条件是结果的原因。显然，在认可条件即原因的前提下，因果关系的中断论和条件说有自相矛盾之嫌。对此，也有学者提出禁止溯及或禁止追索理论，认为后一个条件如果是自由且有意识的行为，则不能认为先在条件是结果的原因。

日本著名刑法学家大谷实即认为，存在介入因素时，能够引起条件关系(因果关系)的中断[13]203。但是，因果关系的中断论和禁止溯及或禁止追索理论并未被广泛接受，理论界一直存在着对立的观点。比如，德国著名刑法学家约翰内斯·韦塞尔斯认为：“原因关联，特别是不能因为受害人的共同产生了作用的责任，或者是因为有第三者的对因果发生的过失或者故意介入而中断。这里要求的唯一前提条件，是先前的条件一直在发生作用至结果的出现。后来介入者的行为如果是连接着先前的条件(特别是利用了先前的条件所导致的情况)，也属于符合这个前提条件。”[17]98-99我国学者王觐也认为，因果关系中断论者没有让人信服的充分的理由，故不认可有所谓因果关系的中断，更不认可所谓的“责任更新”[16]180。

问题之二：关于“假定的因果经过”。

在条件A决定了结果B时，如果存在一种情况，使得即使没有条件A，仍能产生结果B，则被认为是“假定的因果经过”之情形。比如，犯人被行刑前，其仇人抢在行刑人员之前按下了行刑按钮，处决了犯人。即使其仇人没有按下按钮，行刑人员也会按下按键处决犯人[2]136。这种情形就是理论上所说的“假定的因果经过”。

有学者认为，实际上条件说提供的公式为“非A仍B，则A非B之原因”的反证方式，因此，在“假定的因果经过”情形之下，否定条件A和结果B之间存在刑法上的因果关系[7]166。但是，更多的学者从具体的、个别的、现实的角度出发，认为在“假定的因果经过”情形之下，仍然应当认定A、B之间具有刑法上的因果关系[17-19]。

笔者认为，刑法中因果关系的判断应立足于真实的因果流程，而不能够建立在任何假定的基础上。社会生活的复杂性和因果关系的复杂性，决定了因果流程的复杂性和多样性，如果可以允许假设，则因果关系的可能性是无穷无尽的，这将导致刑法中的因果关系根本无法把握。因此，在判断因果关系时只能根据实践中具体的、现实发生的情况，而不能附加任何对现实因果流程没有产生作用的假设条件。

问题之三：关于“合义务的择一性举动”。

合义务的择一性举动，是指行为人的违法行为造成了危害结果，但是即使行为人采取合法行为，仍会造成该危害结果的情形。比如，甲在驾车时未遵守合法的车间距，导致和前面的车辆发生碰撞，但是，即使甲保持了合法的车间距，仍然会发生撞车事故。甲的行为和撞车的结果之间是否具有条件关系，学者间有不同的见解。有人直接否定其条件关系，有人则认可其条件关系，但是结果的发生是不可抗力造成的，因此不能追究行为人的刑事责任[19]166。

问题之四：关于“择一的竞合”。

“择一的竞合”，又称“二重的因果关系”，是指两个以上的行为竞合在一起导致了结果发生，并且任何一个行为都能单独导致结果发生的情形。在“择一的竞合”的场合，由于单独的一个行为即可导致结果发生，换言之，缺少其中的一个行为仍然可以导致结果的发生，则是否可以肯定每个行为和结果的因果关系，就存在一定的疑问。根据条件说，各行为与结果均不具有因果关系；也有人根据修正的条件说肯定各行为和结果的因果关系[4]169-170。

笔者认为，在两个以上行为竞合在一起导致结果发生，并且任何一个行为都足以导致结果发生的场合，如果否定各行为和结果之间的因果关系，则会导致明显的不合理：单独一个行为导致结果的发生时可能是犯罪的既遂，但是因为一种存在竞合行为的偶然情况，本来应该是既遂的犯罪行为却都只能认定为未遂，其不合理性是显而易见的。故应当根据各行为都足以导致结果发生这一充分条件，肯定各行为和结果间的因果关系。

问题之五：关于“重叠的因果关系”。

“重叠的因果关系”是指单独不能导致结果发生的两个以上的行为结合在一起导致了结果发生的情形。根据条件说，可以肯定各行为和结果间的因果关系，这和相当因果关系说的结论具有明显不同[7]167。

问题之六：关于“可替代的充分条件”。

著名的“沙漠渴死案”是“可替代的充分条件”最好的注脚：处在沙漠中的甲乙丙三人，甲乙二人均欲杀丙，甲在丙的水壶中下了剧毒，之后乙在不知情的情况下将丙水壶中的剧毒水倒掉，最后丙因口渴而死[4]169-170。

“可替代的充分条件”是因果关系判断中存有巨大争议的问题之一，我国两个著名的刑法学者张明楷教授和冯军教授给出了完全不同的结论[2]149。

2.相当因果关系说

在日本，刑事司法实务中判例的主流遵循着(因果关系方面)条件说[7，13]。但是，“相当因果关系说”是日本刑法理论界关于因果关系理论的代表性学说，在理论界居于通说的地位[4]169。

“相当因果关系说”立足于一般的社会生活经验，认为在通常情况下，如果某种行为产生某种结果被认为是相当的场合，就肯定行为与结果之间的因果关系。关于相当性的判断，理论上有三种代表性学说：主观说、客观说和折中说。

主观说注重行为人的主观认识和主观预见可能性，判断基础为行为人行为当时认识到的情况和能够预见到的情况；客观说注重客观事实与客观预见可能性，判断基础为行为当时的一切客观事实和行为后一般人可能预见的情况；折中说既考虑一般人认识标准，又加上行为人的特别认知，判断基础为行为时一般人能认识到的情况以及行为人特别认识到的情况[4]169-170。在日本，折中说占据支配地位。但是，在一定程度上折中说存在和主观说类似的缺陷，在判断因果关系时考虑行为人与一般人的主观认识，将责任阶层和构成要件该当性阶层混淆在一起，因此在日本的刑法学界，“最近，从结果无价值论的立场等出发，(“相当因果关系说”中的)客观说正有力化。”[7，15]

从日本刑法理论中因果关系理论的发展过程和趋势可以看出，相当因果关系理论力图克服条件说的缺陷，避免过于宽泛地界定刑法中的因果关系，限定刑法因果关系的范围，从而为刑事责任的确定奠定基础。但是，在相当性问题的判断上加入行为人的主观认识因素，无疑是混淆了因果关系和责任。而客观的相当因果关系说竭力避免这样的缺陷，目的是尽量保持因果关系判断的客观性，但同时也扩大了判断的基础，得出的结论和条件说实际上并无大的差别，因此客观的相当因果关系说有脱离相当因果关系说本来旨趣之嫌[17]163。

可见，在相当性的判断上，相当因果关系说并没有给出一个能够明确把握的、让人信服的标准。也正因此，有论者指出：“如何把相当性的判断具体化，始终是相当因果关系理论期待解决的难题。”[7]164

四、自我完善——我国刑法理论体系下的因果关系理论

(一) 历史的梳理

原因和结果是哲学上的一对范畴，是对现象之间引起与被引起关系的一种客观描述，对客观事物间因果关系的把握，是人类社会实践中认识世界和改造世界的一把钥匙。而刑法中的因果关系和哲学上的因果关系没有本质的不同，二者是特殊和一般的关系。将哲学上的因果关系和刑法中的因果关系等同起来，或者对立起来，都没能正确把握刑法中的因果关系，有违辩证唯物主义的世界观和方法论。

刑法中的因果关系不可能脱离哲学上因果关系的一般规律而独立存在。相反地，它作为哲学上因果关系的一个组成部分，当然具有哲学上因果关系的客观性(不以人的意志为转移)、复杂性、偶然性和必然性的统一等特征。当然，刑法中的因果关系具有自己特定的存在领域和特殊的目的性，因此与其相关的理论也有自己独特的研究范围和对象。在我国刑法理论中，主流的观点认为，因果关系理论所研究的对象是危害社会的行为和危害后果之间的因果联系，研究目的是为正确认定犯罪、恰当追究刑事责任确立客观基础[16]163-164。

我国刑法中的因果关系理论中，比较有特色的是区分了必然因果关系和偶然因果关系。马克思主义哲学认为，任何事物的发展都是既有必然性，又有偶然性，是必然性和偶然性的辩证统一。必然性和偶然性都是一种客观存在，它不以人的意志为转移。必然因果关系和偶然因果关系中的原因对结果的决定作用是有区别的，必然原因对结果起支配和决定作用，而偶然原因对结果不起支配或决定作用，它只是和其他因素共同作用，导致了结果的发生。

主流观点认为，必然因果关系和偶然因果关系都可能是刑法中的因果关系[17]58-62。也有人认为，必然因果关系和偶然因果关系的区分没有意义，刑法领域只有必然因果关系[18]164。笔者认为，必然因果关系和偶然因果关系的区分，有其积极的意义。如前所述，因果关系问题的解决，只是为刑事责任的认定奠定了客观基础；而追究行为人的刑事责任，还要结合行为人主观方面综合考量。必然因果关系和偶然因果关系的区分，对于认定行为人主观罪过具有重要意义；并且，二者的区分对于行为人刑事责任大小的量的确定也具有重要价值。当然，偶然性和必然性都是相对的，并且在一定情况下可以相互转化。比如，甲和乙发生争执，打了乙一拳，引起乙心脏病发作死亡，相对一般人来说，甲击打一拳和乙的死亡之间，具有偶然性的因果关系；但是，如果甲认识到乙有心脏病并具有杀人的故意，则甲击打一拳和乙的死亡之间，就具有必然性的因果关系。但是，无论甲是否认识到乙有心脏病的事实，都不能否定甲行为和乙死亡结果之间的因果关系。至于甲的行为是否构成犯罪、构成何罪以及如何量刑，都要考虑甲主观方面的表现综合确定。

(二) 当前的现状

当前，我国的刑法学界的因果关系理论相当复杂，居于主流观点的学说从因果关系的客观性、相对性、时间序列性、条件性和具体性等特点来把握刑法上的因果关系，对必然因果关系和偶然因果关系进行区分，认为刑法上因果关系绝大多数为必然因果关系，但也不排除特殊情况下偶然因果关系也是刑法上的因果关系[19]62。

在刑事司法实务界，不同的专家学者在因果关系判断问题上也有不同的见解。比如，具有丰富检察工作经验的姜伟教授坚持因果关系的客观性，反对在因果关系判断时加入行为人的主观认识因素；而具有丰富的刑事审判工作经验的张军教授、具有丰富的刑事立法工作经验的郎胜教授和刑法理论界颇负盛名的陈兴良教授则认为，刑法上的因果关系有无的判断和行为人的主观认识密切相关，采用类似日本“相当因果关系说”之折中说的观点。二者之间虽然在最终的定罪问题上没有大的分歧，但在刑法上因果关系有无的判断上则大异其趣，可能得出截然相反的结论[1]421-430。

笔者认为，我国刑法理论界和实务界对因果关系问题的不同看法及引起的争论，以及诸如本文开头所举的案件之类关于行为人的行为如何定性问题上分歧，都和我国的犯罪论体系及其与在世界范围内颇具影响的三阶层的犯罪论体系的不同有关。在三阶层的体系中，经过构成要件该当性、违法性、有责性三个阶段的判断，确定了行为人的行为是否构成犯罪、构成何罪，同时确定了刑事责任的有无及大小；而在我国四要件的犯罪论体系中，通过四个要件的判断，能够认定行为人的行为是否构成犯罪、构成何罪，但是难以全面、充分地考量行为人的责任，对行为人的刑事责任的大小的确定，是通过刑事责任论来完成的。因此，在具体的问题上，四要件的犯罪论体系在认定犯罪时，可能导致刑事责任的不均衡，因此才会导致屡屡出现引起广泛争议的案件。比如众所周知的许霆案，就是一个典型的事例[20]。

在容易产生争议的关于是否存在刑法上的因果关系的问题上，也是因为承认刑法上的因果关系往往导致对行为人的处理结果有明显失衡(即可能导致责任过重)，因此，一些人试图通过否定刑法上的因果关系进而否定对行为人的归责，以避免可能造成的对行为人过于严厉的处罚后果。比如，就本文开头提到的案例中，陈兴良教授即认为，可以认定罗某某的行为和莫某的死亡具有因果关系，但是追究罗某某故意伤害致人死亡罪的责任，会大大减少过失致人死亡罪的范围[1]173。

但是，笔者认为，企图通过限制因果关系来平衡行为的社会危害性和对行为人的处理结果这二者之间关系的做法，明显和我国的四要件的犯罪论体系相矛盾。在相当因果关系说中，这一问题表现得至为明显。在我国犯罪论体系中，危害行为、危害结果及二者之间的因果关系等要素，无疑是犯罪客观方面的内容，满足了客观方面一个构成要件，并不能认定行为人构成犯罪，还应结合行为人的主观方面来考量。没有主观上的故意或者过失，同样不可能认定犯罪，更不可能追究行为人的刑事责任。而相当因果关系说中对相当性的判断，在四要件的犯罪论体系中是放在对行为人的主观方面是否具有故意过失这一视角来考察的。可以说，在三阶层的犯罪论体系中，如果能够运用相当因果关系说的观点否认因果关系的相当性，则在四要件中，基本上能够否认主观上的故意或过失，在不构成犯罪或不追究行为人的责任这一点上，其结论并没有本质的差异。

目前，因为我国刑法学界不少学者主张全面引进德日三阶层的犯罪论体系，并对德日的刑法学理论进行了广泛的介绍和探讨，因此，和这种背景相适应的，也有很多学者在刑法上的因果关系判断时采用相当性因果关系说或客观归责理论。当然，也有学者认为，条件说是判断因果关系存否时最便利的理论。在因果关系理论领域，我国刑法学界可以说是各抒己见但又分歧丛生。

(三) 未来的展望

笔者认为，基于我国刑法理论界的研究现状及刑事司法实务界的实际情况，四要件的犯罪论体系仍具有深厚的现实土壤和顽强的生命力，而和四要件的犯罪论体系相适应的，应当在进行刑法上因果关系的判断时采用条件说，即完全排除行为人的主观认识，确保刑法因果关系的客观性；并以主观方面是否具有故意或过失的判断来限制处罚的范围。适用条件说，确实会扩大刑法上因果关系的成立范围，但是，通过主观方面要件的考察对犯罪的成立加以限制，同样不会出现如某些论者所担心的会扩大处罚的范围这样不妥当的结果。同时，在中国刑法学体系中加强对刑事责任论的研究，为犯罪人刑事责任大小的确定奠定坚实的理论基础，也就能够对行为人进行适当的定罪量刑。

理论上的探讨往往难以说服争议的双方，而具体问题的检验更能说明理论的合理性和生命力。笔者拟结合文章开头所引案例，来检验一下刑法中诸因果关系理论的实用性。

根据条件说，罗某某的行为和莫某的死亡具有刑法上的因果关系。但是有因果关系只是说明罗某某的行为符合了犯罪客观方面的构成要件，并不等于其行为已经构成犯罪，更谈不上承担刑事责任。对其行为的准确定性，还应考虑其主观上是否具有故意或者过失。在判断故意或者过失时，就要考察罗某某对自己行为所导致结果的预见可能性问题，而运用相当因果关系说，同样要考察这一问题，才能最终认定是否具有“相当”因果关系。可见，相当因果关系是将对行为人主观认识的考察放到了因果关系的判断过程之中，如前所述，这和我国的四要件的理论体系存在根本的矛盾。并且比较可知，我们在判断行为人主观罪过时遇到的难题，相当因果关系说中的相当性判断时同样会遇到。这样说来，相当因果关系说并未比条件说有什么比较的优势。

运用客观归责理论，罗某某的行为制造了法所不允许的危险，同时实现了危险，并且(死亡)结果在规范的保护目的之内，则肯定客观归责，即客观上可将结果归责于罗某某，这和条件说得出的结论没有任何不同。但是，在我国的犯罪论体系之下，解决了客观归责问题，仍然须考虑行为人的主观罪过，才能准确地定罪量刑。

通过上述比较，可以发现，基于我国四要件犯罪论体系的特点，刑法上因果关系的判断只能采条件说，那么无论是必然因果关系还是偶然因果关系，都可能是刑法上的因果关系，不能将偶然因果关系排除出刑法学领域。同时，日本刑法理论及实践中对疫学因果关系的研究和适用，也值得我们借鉴，以使刑法在应对环境领域等公害犯罪方面发挥应有的积极作用。

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(责任编辑：吉海涛)

Reflective review on theory of objective imputation:and position of causality in system of criminal theory in China

ZHANG Xue-yong

(College of Police Training, People’s Public Security University of China, Beijing 100038, China)

The theory of objective imputation is derived from the field of causality theory, which is paid close attention quickly by the theory circles of various countries, and it has caused great repercussions in the world.The causality problem is one of the important theoretical issues closely followed in the theory of criminal law in the world.It has a very important position in the system of criminal law theory, which has a very important position in the theoretical system of criminal law in various countries.From the conditions theory to the proximate causality theory, and then to the theory of objective imputation, the theoretical system of causality is rather complicated.Each theory has its own arguments.Every theory has its own advantages and disadvantages.The objective imputation theory has gone beyond the field of causality, which has reached the level of responsibility.That confuses the identification of causality and imputation, and aggravates the confusion of hierarchy theory.Due to the crime theory system of four elements in China, the judgment of causality can only be done by applying the condition theory, without the space for the application of objective imputation theory.

causality relationship; theory of objective imputation; condition theory; proximate causality theory

2016-10-26

教育部人文社会科学研究青年基金项目(15YJC820049)；中国人民公安大学科研项目(2015JKF01446)。

张学永(1981-)，男，河南开封人，讲师，博士，主要从事刑法学、公安执法、法律经济学等方面的研究。

09∶10在中国知网优先数字出版。

http://www.cnki.net/kcms/detail/21.1558.C.20161129.0910.024.html

题论坛部门法研究：民法与刑法视角】

10.7688/j.issn.1674-0823.2016.06.10

D 914

A

1674-0823(2016)06-0481-10