论不作为侵权责任*

张浩良

(沈阳师范大学 法学院， 沈阳 110034)



【民主与法】

论不作为侵权责任*

张浩良

(沈阳师范大学 法学院， 沈阳 110034)

学界研究主要集中于作为方式的侵权行为上，对不作为方式能否构成侵权行为关注不够。从理论出发，结合司法实践的需要，讨论不作为侵权责任的成立要件并提出立法建议。研究不作为侵权责任有助于理论与实践的协力，发挥立法、学说与判例的作用，促进侵权责任法在民事领域得到更好的运用。

侵权责任法； 作为； 不作为； 侵权责任； 成立要件

侵权责任法，或曰侵权行为法，一直是民商事领域的基本法律法规。自罗马法以降，借助立法与学说的协力，其内容逐步充实详尽，侵权责任成立要件、免责事由以及特别侵权行为的确立即是其著例。这一古老的法律由于与实践相契合，较好地实现了其保护行为自由和保障法益的双重立法目的，发挥了历久弥新的作用。然而一直以来，学界对侵权责任成立要件之一的“侵权行为(加害行为)”讨论甚少，且主要集中在作为方式的侵权行为上。而不作为方式的侵权行为，由于其具有隐蔽性而长期被理论及实务界所忽略。这与“行为与责任同在”的现代侵权法立法宗旨明显相违背。

在今后的民法典编纂过程中，将“不作为侵权责任”作为一章编入侵权责任法一编中，将是较好的立法选择。有鉴于此，本文试图探讨以下问题：(1)不作为侵权责任的理论基础及其成立条件；(2)侵权责任法纳入不作为侵权责任后，在体系编排上应作出怎样的修改和完善。

一、不作为侵权责任概说

1.加害行为*传统理论认为，侵权责任以侵权行为为第一要件。笔者此处以加害行为代替侵权行为，意图避免价值判断问题。后文凡提到加害行为即是指侵权行为。——价值无涉

当论及侵权行为时，往往会有对其“恶”的第一印象。典型的侵权行为如盗抢财物、人身损害等，会使人在道德观念上形成行为“恶”的印象。实际上，传统观点中有关侵权行为的四要件已经对加害行为给予了明确的界定。一切侵犯民事权益的行为都可以被认定为加害行为，从而使得这一概念变得并无太多价值取向。例如，简单的打赌行为[1]、好意同乘行为、组织自助游等，这些日常生活中无所谓对错的行为一旦侵犯了民事主体的合法权益，都会被认定为加害行为，从而进行接下来的侵权责任构成要件分析。

2. 加害行为的概念及分类

当前理论界对加害行为的探讨，往往是在作为侵权的语境下进行的。这一点可以从侵权法的规定中得出结论。诸如产品责任、机动车交通事故责任、医疗损害责任等特殊责任形式，都是以作为侵权为规范模式的。但对于加害行为是什么这一问题，理论界给出了多种答案。最为典型的观点认为加害行为是指侵害民事主体合法权益的行为，包括作为和不作为[2]18。笔者赞同这一观点。事实上，从法理学上讲，行为依据主体的身体动静可以分为作为与不作为[3]25。当然，更准确地讲作为是对不作为义务的违反，而不作为是对作为义务的违反，它们不能以简单的身体动静作为分类标准。不作为侵权不是说行为人什么都没做，而是说其没有做法律要求他做的事情。以安全保障义务为例，群众性活动的组织者没有履行安保义务可能是因为他真的什么都没做，也可能是因为他做了其他无关的事。如老师组织同学出游，在游玩的过程中只顾与其他老师交谈而没有注意到落水的同学。在这一案例中很难说老师什么都没做，只是说他没有做安全保障义务要求其做的事情。

但是，我们不能将作为与不作为决然区分开来。事实上，学说上存在不作为与作为的竞合和结合问题。竞合的情形最为典型的是机动车驾驶人闯红灯而发生交通事故，可以将其评价为作为(闯红灯这一积极作为)，也可以评价为不作为(对遵守法规驾驶这一作为义务的违反)。结合的情形如婚姻法规定的成年子女对父母的赡养义务，当子女经常打骂父母致其生病，又不给予医疗帮助最终导致父母死亡时，前一个打骂的行为可以评价为作为，而后一个不给予帮助的行为可以评价为不作为，这样作为与不作为便紧密地结合起来。

二、“不作为无责任”及“不作为有责任”的理论基础

“不作为无责任”首先由哲学理论确立，哲学上承认人们都是自由的。法律可以运用禁止性规定要求人们不去做某事，但不可以随意设置命令性规定要求人们去做某事，履行某种注意义务。比起消极不作为，积极作为的命令对人们自由的限制更大。因此，基于自由这一法价值的考量*不作为涉及法律与道德的关系至巨：“法律须禁止因积极行为而侵害他人，但原则上不应强迫帮助他人，而使危难相济的善行成为法律义务。”，作为义务应该被限制甚至排除[4]100。

其次，“不作为无责任”也与经济学理论相契合。经济学上认为，有效率的资源配置通常要求一项经济活动能承担它的成本，但这一成本负担必需由个人承担，没有理由要求他人去承担，成本外化是不正常的。因此，要求个人为他人的利益服务是不符合经济成本分析原则的[5]212。英国法认为，自愿为他人利益作出行为之人没有报酬请求权。这与无因管理的法理基础是一致的，它们都要调和这样一对矛盾——鼓励善行和限制对他人自由的干涉。

但现代侵权法早已突破这一桎梏，“不作为无责任”逐渐被“不作为有责任”所替代。理论上的突破主要在于对自由的重新定义和限制，即尽管命令性规范对人们的自由干涉性极强，但正如法理学上常言“自由不是没有边界的”，它的边界即在于社会公众的利益。如果对个人自由的些许限制能够实现对社会利益的维护，那么这种限制是值得的。除了这一理论依据，学者们还归纳了其他理论依据，典型的如：

(1) 义务需求说[6]。社会学理论认为，人的本质是社会性，人与人之间是相互联系的。因此，社会上的每个人都有为他人、为社会服务的义务。这种为他人服务的利他行为，在某种意义上来说即是为自己创造优越的生存条件。

(2) 准契约说[4]。准契约是类似于契约之债发生的原因。最初古罗马只承认契约的债之效力，后来这种债开始存在于不当得利、无因管理中，并逐渐扩展到其他非契约领域。现代有学者将这一理论进一步扩展到不作为侵权领域，认为：“任何人，在可以花费自己微不足道的成本的情况下如果可以警告危险或救助处于危险中的其他人的话，则别人都会要求他这样做，对于救助这种双方的允诺会产生一种契约……法院如果强加那些不对其他处于危险之中的人予以救助的旁观者以侵权责任，此种侵权责任充当了一种实现当事人最初愿望的手段，就好像正在执行的是一种明示契约一样。”[6]

其他不作为侵权责任的理论依据还有道德理论和公序良俗理论，在此不一一展开论述。因此可以说，现代侵权法承认了“不作为有责任”的理论[7]。

三、不作为侵权责任的成立条件

1. 以不作为方式实施的加害行为

如前所述，不作为作为一种特殊的加害行为方式，是对作为义务的不履行，其通常表现为身体上的“静”。所以，问题的关键是如何确定作为义务的来源，因为成立此种责任以负担积极作为义务为前提。在这个问题上，学界已经作了详细的归纳和总结，笔者仅择其主要的加以论述。作为义务的来源有：

(1) 法定义务。此种义务通常由强行性规范规定，是一种必为模式的作为义务，如从事高度危险作业、在公共场所施工应设置安全措施，饲养动物应善加管理等。这一法定作为义务的出现，旨在提醒司法工作人员注意——当侵权行为发生时，容易认定不作为侵权责任的成立。

(2) 合同义务。例如，运输公司未尽到保护乘客安全的义务以致乘客受伤，商家出售有瑕疵的产品未予说明致人损害等*前者在合同法第290条虽具明文，似乎可以看作法定义务，但分则条文多是任意性规范，加之其在实务中多为各种客运、货运合同所明定，故视为合同义务是合理的。。当然，这里会涉及侵权责任与违约责任的竞合问题，若将合同义务视为作为义务的来源，那就意味着只要违反合同义务就须承担不作为侵权责任。关于侵权责任与违约责任的竞合关系，理论上共计三说，即法条竞合说、请求权竞合说与请求权规范竞合说[8]204。虽然请求权规范竞合说有其合理之处，但是现仍以请求权竞合说为通说。

请求权竞合说认为，侵权责任与违约责任有各自的成立条件，原则上一项请求权的成立并不妨碍另一项请求权的成立。当事人可以选择行使对其更为有利的请求权(此在一项请求权诉讼时效届满后深具实益)。但是，当事人之间存在合同关系，一方的违约行为如果没有对他方的履行利益之外的权益造成损害，则不构成侵权行为[9]406。

准此以言，在“运输公司未尽到保护乘客安全的义务致乘客受伤”一例中，由于客运合同已将“将乘客安全运至目的地”订入合同条款，故乘客受伤这一损害是履行利益内的损害，仅构成违约行为。而在“商家出售有瑕疵产品未予说明致人损害”一例中，不仅买受人的履行利益受到损害(产品质量瑕疵)，甚至其履行利益之外更为重大的人身法益受到了侵害，因此侵权行为与违约行为均告成立，买受人可择一而主张之。

(3) 先行行为。这一义务来源遵循较为周密的逻辑顺序：第一，行为人本无作为义务。第二，实际进行作为而造成现有权益变动。第三，因而发生继续作为之义务。第四，行为人不作为，导致损害后果的发生。

(4) 加害人与被害人的特殊关系，例如医生对病人、主人对客人、学校对学生、游览公司对乘客的安全注意义务*诚然，安全保障义务发轫于有限的特殊关系，如老师组织学生春游、朋友之间的酒会等，但笔者认为，既然法条将这些关系抽象为“群众性活动”，就意味着立法者承认这些特殊关系的扩张性。。当然，加害人只有在知道或应当知道被害人处于危险中、生病或受伤时，才有此作为义务。

(5)其他。包括职务行为、惯例等引起的作为义务。

值得注意的是，近年来理论界有将作为义务扩大的趋势。这正如笔者前文所提及的，作为义务关系法律与道德的关系至巨，若不善加明晰，将会使得法律泛道德化。实际上，最早关于不作为侵权行为的论述出自圣经的“好撒玛利亚人”*见《圣经·路加福音》第10章第5节。该故事旨在鼓励善行，救济贫困。，而最早的立法活动出现在以色列和德国。德国《刑法》第323条明确规定处罚不作为的救助，以色列有类似规定，英国、美国亦著有相关判例[10]462-471。关于作为义务来源的确定，欧洲侵权行为法原则[11]203可供参照。该法概括了原则性规定，对作为义务的来源进行抽象化处理：危险情形(dangerous situation)、特殊关系(special relationship)、损害的严重性与规避的容易性(the seriousness of harm and the easy of avoiding)。合理利用这三项原则，对我国侵权责任法中的作为义务进行扩张应当是较为合理的。

确定作为义务是成立不作为加害行为的第一步，第二步是探究行为人是否能够履行此种作为义务。“法律不强人所难”，这句古老的法谚已经说明了行为人有能力履行作为义务的重要性。例如，在医疗领域中，医生与病人的特殊关系要求医生在当前的医疗环境和自身医疗水平的条件下尽力救治病人。但是，此种作为义务并不必然要求医生一定要将病人救活。倘若在医院接收到生命垂危的病人时还要求医院必须将其救活，显然是不现实的。此时若强行苛加不作为侵权责任，则想必医院以后都不敢接收病人，医患关系恶化将愈演愈烈。再如，在安全保障义务的场合中，当有第三人侵权时，公共场所的管理者被压制而不能履行作为义务，就不能认定其不作为侵权。这在抢劫银行案件中常有发生，因银行管理人员被压制而无法实施安保行为，则抢劫行为使储户受损时银行无责任。

对行为人履行作为义务的能力进行判断时，应综合行为人自己的各种主客观条件，而不能站在社会大众的角度上加以评判。常见的标准为：

(1) 身体条件。此在父母对未成年子女的抚养义务上甚为明显。若父母年迈，身染恶疾，此时纵使幼儿仍在襁褓，亦不能认定父母有能力抚养子女，盖其身体确无此等条件。身体是人追求自身价值的基础，一旦有恙，在履行作为义务的能力认定上应从宽解释，方能实现法理与情理的结合，追求法律效果与社会效果的统一。

(2) 专业技能。行为人拥有的专业技能影响其履行作为义务的程度至巨。医生对病人、律师对委托人、建造师对瑕疵建筑均有履行作为义务的能力，但旁人(如护士、律师助理等)则不具备相应执业资格，即使赋予其作为义务，相信他们也无相应能力履行。

(3) 职业要求。如消防员对扑灭火灾具有职业能力，除非是在不可能扑灭的情形下才对其能力进行否定*“1·2”哈尔滨仓库火灾事故致使5名消防人员殒命，究其原因似有在明知不可控制火情之情势下强令冒险作业之嫌，故有此议。。巡逻警察对现行犯罪行为也有消除或控制的能力，这同样出自职业要求，自不待言。

在这些主客观因素条件下，当行为人尽自身最大的努力能避免损害后果时，我们就认为行为人能够履行作为义务。

综合上述义务的来源与履行义务能力的判断标准两大方面，可以得出这样的结论：在存在作为义务，行为人也有能力履行此种作为义务而其没有履行时，就构成了不作为方式的加害行为。

2. 侵害权益导致损害后果的发生

不作为的加害行为应当与作为的加害行为在损害后果上具有等价性。在追究不作为行为人与作为行为人同样的侵权责任时，其理论基础当然是它们具有同样的损害后果，毕竟“无损害无责任”是侵权法的理论基石。如在高度危险物责任中，由于易燃、易爆、剧毒、放射性等高度危险物所有人、管理人、使用人没有设置安全防护措施，造成危险物泄露，并最终导致受害人重伤或死亡。这种重伤或死亡结果的发生与其积极的抛弃高度危险物的行为所造成的损害后果是一致的，因此在追究高度危险责任人作为方式的侵权责任时，也应当追究其不作为侵权责任。

在这里也有一则生动的反例。《消防法》规定：“任何单位和个人都有……预防火灾、报告火警的义务。任何单位和成年人都有参加有组织的灭火工作的义务。”*见《中华人民共和国消防法》第5条。既然有法律规定的灭火的作为义务，当火灾发生时，行为人没有报告火情也没有参加灭火行为时，是不是可以追究行为人的不作为侵权责任呢?答案是否定的。因为这种不作为与纵火的作为在损害后果上不具有等价性。纵火可以导致火灾，但不报火警、不参与灭火绝对无法导致火灾，所以不能将火灾这一损害后果归结于行为人的不作为。

因此，要追究不作为加害行为的侵权责任，应当建立在其对合法权益的侵犯与作为方式的加害行为具有等价性的基础之上。

3. 责任成立因果关系与责任范围因果关系

不作为侵权行为也应与权益受侵害之间存在因果关系*包括责任成立因果关系与责任范围因果关系，这一点已为学界通说所确认。由于本文着重考察不作为侵权责任的成立要件，故此处主要探究责任成立因果关系。。大陆法系传统理论以“相当因果关系说”为通说。该说由“条件关系”及“相当性”构成，故在适用时应区别两个阶段：第一个阶段是审究其条件上的因果关系，如为肯定，再于第二个阶段认定该条件的相当性[4]186。条件关系即没有前件就没有后件，前件是后件的必要条件。这在一因一果的情况下应当是没有争议的，但在有多个原因的情况下就不那么好判断。此时，即有所谓“相当性”的引入——如果某个原因的出现通常会导致结果出现，那么它们之间的因果关系就可以成立。

除了相当因果关系说以外，法规目的符合说也常被学者提及[12]124。应当说这些理论都有其合理之处，但实践中各种情况错综复杂，单一适用一种理论有无裨益还有待检验。

此处需要讨论的还有作为与不作为、不作为与不作为的混合状态造成损害的情形。例如，路面施工未设置安全设施，但行为人因超速在躲闪不及的情况下掉入暗井造成损害；受害人先是受到人身伤害，而后在医生贻误最佳治疗时机的情形下造成损害后果的扩大；行为人虽饲养动物不善，但在第三人逗弄动物的情况下造成受害人损害等。诸如此类案例，其实并不能否定不作为的加害行为与权益受侵害之间的因果关系，受影响的仅是不作为加害人所承担责任的大小。当然，在作为方式的加害行为能切断不作为方式的加害行为与损害后果之间的因果关系时，不作为无责任自不待言*如《侵权责任法》第27条规定的受害人故意与第28条规定的第三人过错。在数人侵权的情形下，共同侵权行为承担连带责任的理论基础是“部分实行全部责任”。但在没有共同过错的情况下，单纯的原因力竞合与原因力结合分别适用连带责任与按份责任。此在不作为方式构成加害行为时也有适用的余地。。

4. 过错——以“故意”为限之否定

关于不作为侵权责任成立的过错要件，理论上有诸多甚具实益的探讨*如胡滨《不作为侵权责任比较研究》，贺栩栩《不作为侵权责任研究》，赵万一《论不作为侵权及其法律完善》，马利峰《论作为义务视角下的不作为侵权》等。。是否将不作为侵权责任限定在故意上，是学者们争相探讨的问题。过错责任的认定，正如部分学者所言，具有法律政策方面的考量。如果将过错的形式限定在故意上，则司法实践对不作为侵权责任的制裁范围无疑会缩小很多。但这样的做法似乎对调和侵权法保障法益、行为自由的两大机能收效甚微。

事实上，法条所明定的不作为侵权更多地是以一种过失的状态得以呈现，如从事高度危险作业、在公共场所施工未设置安全措施，饲养动物管理不善等。在这些情况下，若说加害人是带着一种故意的主观心态去实施加害行为的话，则是难以想象的事，因为这些侵权行为对于他们自身也有着不小的危险性。这里很难说他们有一种积极的追求，所以直接故意的出现本是无稽之谈，至于间接故意似乎也不可能。虽然不作为侵权责任以过失的责任形态为常态，但是也存在故意的形态，这一点已为理论与实务所肯定，自不待言。

因此，综合考量法律政策、不作为侵权责任的存在方式等因素，仅将不作为侵权的责任形式限定在故意上有无根据，不无疑问。在这里似乎应当采取与作为侵权同样的应对方式，即认为故意和过失同样可以构成侵权责任。

四、余　论

1. 探究不作为侵权责任的实益

探究不作为侵权责任对理论和实务而言究竟有何实际意义?诚然，理论的探究很重要，但实务的操作也同样重要。正如上文提到的那样，在理论上我们其实早已承认不作为侵权行为是侵权行为的一个分支，具有与作为侵权同样的意义。但是，实务上对这一点的认识较为落后，其原因是多方面的，主要还是因为不作为侵权具有很强的隐蔽性。谈到加害行为(侵权行为)，人们总想到交通肇事、人身损害等具有“动”的色彩的行为方式，甚至在出现作为与不作为结合构成加害行为时，很容易忽略不作为人的侵权责任。

可喜的是，实务上越来越重视对不作为侵权民事责任的追究与制裁。共同饮酒人安保责任的成立给饮酒者以警示，“不强行劝酒”已深入人心，甚至在共同饮酒人喝醉的情况下，同饮者也有安全护送其回家的义务。对这些义务的违反，将会构成侵权责任。从这一点出发，对不作为侵权责任的探讨有利于司法实践水平的提升，这当为本文之实益所在。

2. 立法建议——“类型化”的立法模式

在选择不作为侵权责任的立法模式时，“一般条款+类型化”几乎成为通说。事实上，侵权行为法早已规定“一般条款”*大陆法系国家和地区多设“一般条款”。参见德国《民法》第823条第1、2项，第826条；法国《民法》第1382、1383条；日本《民法》第709条；我国台湾地区“民法”第184条。。《侵权责任法》第6条第1、2款和第7条已经囊括了过错责任、过错推定和无过错责任。这些条文相结合，想必可以构成“一般条款”加以适用。上文已经提及理论上早已承认不作为侵权责任的存在，只是在司法实践中尚不够明确而已。是否有必要把不作为侵权行为从侵权行为中单列出来，而另设一“一般条款”?从注重法条的简洁和逻辑性的角度来看，不再对“一般条款”进行分化的做法是合理的。

至于“类型化”条款，笔者以为应予采用。这一方面有助于提醒司法实践，使其注意不作为侵权行为；另一方面也有助于形成类型化的法条，促进立法和学说的进步，明晰道德与法律的界限。

据此笔者以为，可以从不作为侵权的具体表现形式(主要是作为义务的来源)上规定加害行为，采取逐条列举的方式，如按照“法定义务”“合同义务”“先行行为”“特殊关系”的模式予以规定。可以考虑将这些条文组成一章——不作为侵权，作为侵权法的第12章。

[1]新快报.打赌搞出人命要赔钱 [EB/OL].[2016-01-20].http：//epaper.xkb.com.cn/view/799305.

[2]张新宝.侵权责任法 [M].北京：中国人民大学出版社，2013.

[3]张文显.法理学 [M].北京：高等教育出版社，2011.

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[9]梁慧星.民法总论 [M].北京：法律出版社，2011.

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[11]Busnelli F D，Comandé G，Cousy H，et al.Principles of European tort law [M].Oxford：Oxford University Press，2009.

[12]程啸.侵权责任法 [M].北京：清华大学出版社，2011.

(责任编辑：郭晓亮)

On tort liability of omission

ZHANG Hao-liang

(Law School, Shenyang Normal University, Shenyang 110034, China)

The research in academia is mainly focused on infringement of act, and whether omission can constitute infringement or not is not paid enough attention. Started from theory and combined with the demand of legal practice, the essential conditions of infringement are discussed concerning the tort liability of omission, and legislation suggestions are brought forward. To study the tort liability of omission can benefit the integration and cooperation of theory and practice, exert the functions of legislation, doctrine and precedents, and promote the better application of tort liability law in civil field.

tort liability law; act; omission; tort liability; essential condition

2016-05-21

辽宁省社会科学规划基金项目(L13DFX034)。

张浩良(1994-)，男，湖北天门人，硕士生，主要从事民商法学等方面的研究。

14∶42在中国知网优先数字出版。

http：∥www.cnki.net/kcms/detail/21.1558.C.20161010.1442.002.html

10.7688/j.issn.1674-0823.2016.05.13

D 923

A

1674-0823(2016)05-0459-06