论我国非讼案件的本质与审理原则的适用

叶丽萍

(中南大学 法学院，湖南 长沙 410083)

在我国现有的法律体系和法律实践中，对诉讼法理的研究不少，对非讼法理的研究却是凤毛麟角。随着社会的发展，各种案件类型的增多，非讼程序的适用也逐渐开始被重视。尤其是在家事案件中，非讼程序的适用逐渐成为一个重点关注的领域。探寻非讼程序的真义是研究非讼程序适用之前提，具体包括：如何界定非讼事件、如何区分诉讼与非讼、如何在具体实践中适用非讼程序等问题。本文基于家事审判的特殊性和对非讼程序本质、非讼案件审理原则的深入研究，探寻非讼程序的实践适用与扩张适用。

一、追本溯源：非讼事件之本质

研究非讼程序的前提是明晰什么是非讼事件。非讼事件最早起源于罗马法时期，当时已经将司法权的管辖案件分为“诉讼事件”与“非讼事件”。诉讼事件，即当事人对于某事发生争议，须法官为之解决。非讼事件，即当事人对于案件，双方并无争执，仅在利用法官的权力，完成合法手续，确认某项事实或行为的法律效力，以免日后发生纠纷，实为虚拟诉讼。例如解放、收养和所有权的转移等[1]。这种区分表明在古罗马法对非讼事件的定义中，是否有争议是判断一个案件是诉讼事件还是非讼事件的关键。发展至今，“法国民事诉讼法中仍沿用‘没有争议’作为判断非讼事件的重要标准。”[2]但在德日等国家，“有无争议”已经不再是判断一个事件是否为非讼事件的标准了。伴随着现代社会的发展、社会矛盾的增多，各种事件类型层出不穷，对非讼事件本质的理解也可以从多个角度进行，这使得对非讼事件下一个准确的定义变成一件不太容易地事情。当然，也不乏学者对其提出独到的见解。汤唯建认为，所谓非讼案件，是指利害关系人在没有民事权益争议的情况下，请求人民法院确认某种事实是否存在，从而使一定法律关系发生、变更或消灭的案件[3]。赵蕾认为，动态的程序模式才是区分诉讼与非讼的标准，即协同与裁定是非讼的运作模式，而对抗与判定是诉讼的基本模式[4]。占善刚认为，非讼事件的本质是法院代表国家对私权关系的设立、变更和形成进行干预，以形成新的私法秩序[5]。台湾学者李木贵总结诉讼与非讼的区别（即非讼事件本质论）存在目的说（又包括私法秩序形成说、侵害预防说和法律上照护说）、对象说、手段说、实定法说以及民事行政说[6]。

以上观点均具有其科学性及合理性，但是在目前适用非讼程序审理事件的范围不断扩大、诸多争议性质案件开始移至非讼程序加以解决的情况下，诉讼事件与非讼事件之间的界限也变得模糊。实际上，非讼也是司法权治理社会的方式之一，非讼之所以产生，源于市民社会中出现了诉讼事件这种需要由司法权来介入的情况。司法裁判权包含争讼裁判权与非讼裁判权，其中非讼裁判权是针对非讼事件而言，此权的功能在于：第一，预防社会纠纷的发生，通过监护、证明、许可等功能，实现私权上的调整或者预设，此点类似于目的说中的司法秩序形成说和法律上的照护说。这个功能是非讼程序的基本功能。第二，解决社会纠纷，主要通过职权探知主义的适用来实现，达到查明事实真相、解决社会纠纷的目的。这个功能可以认为已经突破了非讼程序的基本功能，成为其扩展功能的一部分。

因此，对非讼事件本质的界定应该考虑到非讼程序的预防功能和解决纠纷功能。一是通过司法权对市民生活的干预形成新的司法秩序，这种秩序的合法性与合理性来源于法院的裁判。二是将非讼事件的本质扩展为司法权介入市民生活，通过职权原则的适用来解决已有私权纠纷进而恢复私法秩序。

二、内涵阐释：非讼程序之审判原则

非讼程序因非讼事件的不同而有所差别，其中既包括各类非讼事件审理时所适用的共通性程序，也包括不同非讼事件审理时所适用的特有程序。特有的程序因其事件存在差异使得程序适用中存在差别，但是通用性质的程序法理对于绝大部分的非讼事件都是通用的。

区别于诉讼程序中的部分原则，例如辩论主义，非讼程序主要依据所提供材料和证据来做出裁判，其间所适用的是职权探知主义。具体而言，非讼程序审理的原则包括以下三个方面。

（一）非讼程序应采取职权原则

占善刚等人认为，职权原则大致可以包含与处分权主义相对应的狭义职权主义，与辩论主义相对应的职权探知主义和与当事人进行主义相对应的职权进行主义。从某种程度上讲，职权原则是区分诉讼程序与非讼程序的一个重要指标。如果将广义的职权原则划分为与处分主义相对应的狭义职权主义等三类，那么具体的原则设定应当展现为以下几个方面：首先，区别于诉讼程序所适用的处分原则，非讼程序应当适用职权原则。根据我国《民事诉讼法》的规定，在诉讼程序启动上，权利主体可以自行决定是否提起诉讼、请求法律提供多大范围的保护等。在诉讼程序的进行中，原告可以变更诉讼请求或者放弃诉讼请求，被告可以承认或者部分承认原告的诉讼请求；此外，原被告还可进行和解或者调解。此为处分主义在诉讼程序中的体现。但是，由于非讼事件往往涉及到一定的社会公益，因而其中需要发挥法院干预私人权利的作用。在非讼程序中，要根据非讼事件的不同，确定非讼程序的具体设置。如程序的启动上，并非所有的非讼事件都设置为由法院启动，而要根据具体的案件类型，划分为由法院主动依职权启动的职权事件和由当事人依申请启动的申请事件。对于职权事件采取职权主义，对于申请事件采取处分主义，在当事人要求的非讼标的上，当事人对标的的申请范围大小、是否撤回等，也需要根据不同的非讼事件做具体的程序设定。

其次，区别于诉讼程序所适用的辩论主义，非讼程序适用职权探知主义。在诉讼程序中，辩论原则是其中的一项重要原则。辩论原则意味着在诉讼过程中，法官审理所需要的证据、材料等等，均来源于当事人的提供，通常情况下法官不得依职权进行证据的调取。职权探知主义则意味着，案件审理过程中，法院依据职权进行案件证据材料的收集、提出。这种区别主要是源于在非讼案件中，案件本身往往涉及到较强的公益性，采取职权探知主义更能够发现事实的真相，避免因为当事人所提供的证据不足或者证据不实而导致裁判结果与事实不符合这种情况的出现。

最后，区别于诉讼程序所适用的当事人进行主义，非讼程序适用职权进行主义。当事人进行主义意味着在诉讼程序开始后，案件如何进行主要取决于当事人，而职权进行主义则意味着程序的进行主要由法院主导。此二者之间的主要差别源于非讼程序更注重案件审理的效率，而当事人主义更容易导致诉讼程序的拖延，降低效率。

（二）书面审理为主，兼采言词审理原则

在通常诉讼程序中，言词原则是审理中的一项重要原则。它要求诉讼主体在诉讼过程中均采取口头表达的方式进行，一方面保障当事人在诉讼过程中能够充分阐述、表达自己的观点，另一方面也是法官在听取双方陈述申辩过程中，逐渐形成内心确信的过程。由于非讼程序并没有争议双方当事人，本身不存在法官听取双方当事人陈述申辩的基础，法官仅需要根据当事人的申请，进行文书上的审查，并基于书面材料做出裁判。但是非讼程序也并非完全都是书面审理，在部分案件中言词原则的适用仍然存在一定的意义。如果进行单独的非讼程序立法，可以将间接审理和书面审理作为非讼程序的基本原则，而将直接言词原则作为该原则的例外。

（三）不公开审理原则

在诉讼程序中，公开审理是一项重要的制度，其意义在于将法院的裁判过程公之于众，使其变得公开透明，通过公开这个要求，保障当事人和诉讼参与人在行使自身诉讼权利的同时实现实体权利的保护，从而获得公正的裁判结果。但是在非讼程序中，非讼案件的当事人只有一方，不存在双方对立的情形，法院的审理仅需根据书面文书做出判断，因而不公开审理更符合高效、便捷的要求。总体而言，不公开审理一方面能够保护当事人的隐私，一方面实现了对效率的追求。

以上非讼程序的审理原则也仅仅是一般情形下的适用，实际上在不同的案件中还应当根据具体的情况进行不同的适用。例如陈爱武就认为，在亲子关系确认或否认之诉中，应当适用限制的处分权主义、适用职权主义和职权探知主义[7]。

三、非讼适用：家事案件中的非讼程序

当下我国的非讼案件类型主要仍集中于民事诉讼法中所规定的“特别程序”中，但是实践中非讼案件的类型开始逐步扩张，尤其是关于家事案件中的部分案件逐渐被认为应该以非讼程序进行审理。实践中，家事案件类型多样、涵盖面广，涉及到多方主体的利益，而且广义上的家事案件，范畴广泛，往往与家庭相关的事件都包含其中。家庭作为社会的基础，使家事案件还具有较强的公益性。目前家事审判改革是法院审判方式改革中的一项重要内容，关于家事审判改革的研究也较多，但对家事案件中的案件类型并未做明确划分，审判程序上也没有做出明确的规定。从程序法的角度看，可以将家事案件区分为家事诉讼案件与家事非讼案件，在不同的案件类型中探寻家事案件中的非讼程序审理原则的运用。有学者认为，存在双方当事人关系对立的诉讼，例如婚姻无效、确认亲子关系的诉讼，是家事诉讼事件。而离婚之际监护人的确认为非讼事件。并将诉讼事件称之为民事司法，将非讼事件称之为民事行政。然而，实践中具体如何区分家事诉讼案件与家事非讼案件还是个难题。

本质上而言，既然非讼事件的本质在于司法权介入市民生活，对私权进行干预而形成新的私法秩序或是解决已有私权纠纷进而恢复私法秩序，那么家事案件中的非讼事件则意味着司法权介入到家庭关系中，对家事事件中可能出现的纠纷进行预防或者对已经出现的纠纷进行解决。举例而言，法院通过主动行使司法权，确定离婚中未成年子女的监护人，这是一种预防机制；法院通过被动行使司法权（不告不理），解决离婚双方的财产纠纷，这是解决纠纷的机制。但是为了将后者和普通的纠纷案件区分开来，需要注意一点：在审理离婚纠纷中当事人处分权的大小、法官的职权运用和裁量程度与普通的案件有所不同。这也意味着，不管是以诉讼程序还是非讼程序来对家事案件进行审理，非讼程序的审理原则在其中的运用都至关重要。

（一）家事诉讼案件中的非讼程序审理原则

家事案件类型多样，其中既有家事身份案件，也有家事财产案件。在家事诉讼案件中，家事身份纠纷如离婚纠纷、亲子关系纠纷等，财产纠纷如离婚财产纠纷、赡养费纠纷、抚养费纠纷等。这些案件的共通性在于有双当事人，且双方当事人就某一事实或者权利产生争议。这类案件具有一定的讼争性，往往需要法官开庭审理，听取双方的陈述申辩后做出裁判。但是考虑到家事案件的特殊性，法官在审理过程中并非完全适用诉讼程序审理原则，而应当在其中考虑到非讼程序审理原则的运用。例如在离婚诉讼中，应当考虑有限的职权主义的应用，即法官在案件的审理过程中，对于当事人并未举证，但是确实存在有利于双方婚姻关系维系的事实，法官可酌情进行采纳；对于不利于双方婚姻关系维系的事实，诉讼双方并未举证的，法官不得依此作为裁判的依据。这其中的法理依据在于司法权的适用不仅是为了简单的审理离婚双方当事人的争议，更在于维护一个家庭的和谐稳定从而达到社会稳定的效果。如果法官在审理的过程中不是刻板的依据当事人所主张的事实进行裁判，可能会出现意想不到的结果。再如，在离婚诉讼中，双方当事人未对未成年子女抚养问题进行起诉，法官应该主动依职权调查子女抚养问题，确定未成年子女的监护人。在此离婚诉讼案件中，法官主动依职权审理的问题其实是非讼程序审理原则适用的过程，即试图通过此裁判解决离婚后可能出现的监护权纠纷。

家事诉讼案件本身应该依据诉讼程序进行审理，但是如果完全依照诉讼程序审理并不利于家事纠纷的解决。因而在家事案件中并不能完全的适用处分原则。再例，一离婚案件，双方就其未成年子女的抚养费问题发生纠纷。在此案件的审理中，并非一方提出每月给付多少抚养费法官就只能在此范围内作出裁判，而可以依据双方的具体收入情况等作出判决。所以家事案件审理程序本身就蕴含着的非讼法理应用。

（二）家事非讼案件中的审理原则

除开家事非讼案件，另一类则属于家事非讼案件，典型的家事非讼案件如宣告失踪、宣告死亡案件、认定公民无民事行为能力或限制行为能力案件、监护权纠纷案件，探望权纠纷案件等。这些案件中有的存在双方当事人（如确定监护人案件），有的只有一方当事人（如宣告死亡案件），存在双方当事人的可以进行调解或者和解。家事非讼案件中应当适用非讼程序的审判原则，但具体的应用上又有细微的差别。在仅有一方申请人的案件中，没有双方陈述及抗辩的过程，法官仅需依职权对案件进行书面审理和不公开审理，审理过程中遵循职权原则。而在有双方当事人的案件中，例如变更监护权人案件，法官不仅要听取双方当事人的陈述和申辩，还要遵循未成年子女利益最大化原则进行调查，这其中涉及到当事人有限制的处分权和法官较大的裁量权。

家事非讼案件有些尽管涉及到家庭成员之间的个人私益，但是更多的还涉及到社会公益。这符合非讼程序的“司法权干预私人生活创设、变更私权，以预防纠纷”的功能。有些家事非讼案件中还存在一些诉讼程序审理原则的适用，使案件审判呈现出诉讼法理与非讼法理交错适用的情形。例如，在离婚诉讼中涉及到夫妻财产分配案件，实定法上是家事诉讼案件，但是在审判中却有非讼程序审理原则的适用。而未成年子女的抚养请求等，属于实定法上的家事非讼案件，审理中也有诉讼程序审理原则的适用。

（三）家事案件中的非讼程序审理原则的扩张

关于家事诉讼案件和家事非讼案件中非讼程序审判原则的讨论大多有赖于实践中已有的案件类型。实践中案件类型多样，有一些案件法律规范尚且处于空白之中，例如实践中出现的“取精生子”一事：2018 年6 月，澳洲的布里斯班市最高法院，宣布了一项重要的裁定。24 岁的年轻姑娘经过一年终于拿到了合法使用自己亡故的男友精子的权利[8]。类似事件在中国、英国等地也有发生，各国对此采取的措施不一。以澳洲此案为例，这里涉及到的问题：其一，此案件当事人为什么要去法院起诉？其二，此案属于诉讼案件还是非讼案件？

第一个问题涉及到的核心在于司法权的功能。面对一个从未发生过的事件，当事人并未选择去政府部门要求出具相关文件，而是去法院进行了诉讼。这意味着司法权并不仅具有解决纠纷的功能，而且在预防纠纷上也起着重要作用，这正是司法权治理社会的一种形式。在这个案件中法院通过司法裁判，明确了能否对死去男性采精这一权利，并通过司法裁判预防了之后可能带来的问题，包括谁能对死去男性取精、取精后精子的归属问题等。所以在区分此案件到底属于诉讼案件还是非讼案件时，一方面需要从案件的申请人来看，此案中并无被告，仅有申请人一方；同时从案件审理中所运用的法理来看，此案中需要法官在审理的过程中适用职权原则，主动探知查明真相并作出裁判。这实际上是非讼法理在实践中的扩张运用，即当出现实践中尚无规定的非讼事件时，应当运用非讼程序审理原则对此案件进行审判，况且这本身就是非讼程序之所以存在的目的：即通过非讼程序，实现司法权介入市民生活，并对其私权进行干预以形成新的私法秩序。

四、结语

基于非讼程序目前的发展状况来看，对非讼的法理做系统的分析和阐述仍然具有难度，在实际运用中也对法官的要求较高，既要求法官能够主动运用职权查明事实真相，做出公平公正的判决，也要求法官在不同的案件中对职权的适用范围和裁量程度做具体的把握。但是总体而言，非讼程序的发展和非讼程序审理原则的适用是司法治理社会的手段之一，也是程序法发展的路径之一，对于预防社会纠纷、解决社会纠纷都有着重要意义。