行政公益诉讼举证责任分配实证研究——基于100份裁判文书的分析

王建芹，王涛菲

（中国政法大学 法学院，北京 100088）

行政公益诉讼制度建构中，举证责任分配问题乃是无法绕开且极其重要的一部分。在历经两年多的试点后，2017年修订的《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）确立了行政公益诉讼制度。然而令人遗憾的是，行政公益诉讼中的举证责任问题并没有被明确规定；同时2018年3月2日最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）中，也未明确举证责任的分配方式[1]149-167。同年3月12日，最高人民检察院发布了《检察机关行政公益诉讼案件办案指南（试行）》（以下简称《办案指南》），该文件对检察机关在何种情况下提起诉讼、提交何种材料进行了较为详尽的规定且明确了行政机关的举证责任，但对于检察机关应当对何种事项承担举证责任亦未曾规定①《检察机关行政公益诉讼案件办案指南（试行）》规定：行政机关对其做出的行政行为的合法性承担举证责任。检察机关对以下事实提出证据加以证明：一是证明起诉符合法定条件。二是行政机关违法行使职权或者不作为，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的事实。三是检察机关已履行诉前程序，行政机关仍不依法履行职责或者纠正违法行为的事实。。2021年7月1日起施行的《人民检察院公益诉讼办案规则》第三章对检察机关立案与调查的条件、公告内容、提起诉讼的条件进行了专门规定，但也未对举证责任进行说明。以上相关文件对举证责任规定的缺失引起了学界和司法界关于行政公益诉讼应当采用何种举证模式的讨论。

学界和司法界在举证责任分配问题上有不同的观点，归纳起来大致有如下三种：一是行政公益诉讼仍应遵守《行政诉讼法》基本框架，即在原则上由被告负举证责任。马怀德教授认为，“行政公益诉讼也应当遵循‘举证责任倒置’原则”[2]56-64。持该观点的理由大致如下：第一，在行政公益诉讼案件中，行政机关在调取证据方面比较方便，这是检察机关所不能及的；第二，行政机关有义务就自身的作为与不作为行为的合法性作出证明[3]112-118；第三，实行举证责任倒置使这一制度能更好地融入行政诉讼法现有体系之内；第四，可以最大程度监督行政权力的运行，促进依法行政。二是行政公益诉讼应当实行谁主张谁举证原则。傅国云检察官主张原则上在检察机关起诉时，应当由检察机关负举证责任[4]64-66。持该主张者的理由是：第一，检察机关作为公益起诉人，具有专业知识，具有举证优势。第二，司法权应当尊重行政权，保障行政权的公定力。第三，谁主张谁举证可以避免检察机关的滥诉，保证行政机关有效运转[5]77-87。三是不同的行政行为，举证责任应有所区别。行政机关对自身的作为类行政行为的合法性承担举证责任，不作为行政行为的举证责任由原告承担。持该主张者多从行政诉讼客观诉讼定位、行政机关不得自证其罪和行政公益诉讼诉前程序中的举证责任来论证这一主张[6]91-98。通过区分具体的行政行为来分配举证责任[7]75-76，虽然也存在一定的理论合理性，但实践中是否可行依然有待于司法实践的进一步检验。有学者在此基础上提出了新的思路，认为若区分作为类与不作为类行政行为并据此分配举证责任后，公共利益仍不能得到有效保护的，由法院分配证明责任[8]52-58。

目前已有的研究文献一是少有对行政公益诉讼举证责任进行专门的实证研究；二是对举证责任已有的实证研究选取的案例较为陈旧，多发生在《解释》出台之前，参考价值有限。为更有效对此问题进行研究，本文选取最新案例进行分析，有助于我们对举证责任问题认识的深化。

一、行政公益诉讼举证责任的分配原理

原则为规则的创设提供基础性指导。只有在明确举证责任分配原则的基础上，才能够合理确定行政公益诉讼举证责任的分配规则。然而目前学术界对于“举证责任”这一基础性概念的含义尚有争议，因此笔者首先明确举证责任的属性、概念，在此基础上，对举证责任分配原理进行介绍，以为后期分析提供工具。

（一）“举证责任”的概念界定

从概念使用上看，“举证责任”与“证明责任”两个概念一直处于共存状态。在1989年4月4日《行政诉讼法》颁布时，“举证责任”这一概念即被现行法确定。虽然有学者主张应使用“证明责任”概念，认为证明责任包含主观证明责任与客观证明责任，内蕴更深。但检索后发现，无论学界还是司法实践领域，举证责任与证明责任呈分庭抗礼之势①章剑生：《论行政公益诉讼的证明责任及其分配》，《浙江社会科学》2020年第1期；张培：《检察院提起环境行政公益诉讼的五个法理问题》，《法律适用·司法案例》2018年第6期；王玎：《检察机关提起行政公益诉讼的举证责任》，《行政与法》2017年第10期；牛向阳，王瑞霞：《检察机关提起行政公益诉讼举证责任分配辨析》，《人民检察》2018年第5期。这些文章既有使用“举证责任”，也有使用“证明责任”的。。从概念内涵上看，多位学者认为举证责任与证明责任概念一致[9]261-281。也有学者认为作为法学概念的举证责任与作为法律概念的举证责任的含义存在区别。关于举证责任与证明责任理论上的分析与深入探讨，不是本文的主题。本文以司法案例作为研究对象，因此继续使用《行政诉讼法》上规定的“举证责任”一词，方便与立法保持一致。

我国《行政诉讼法》上共有三个条文使用了举证责任这一概念②《行政诉讼法》第34条第1款规定:“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。”第37条规定：“原告可以提供证明行政行为违法的证据。原告提供的证据不成立的，不免除被告的举证责任。”第38条规定：“在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据。但有下列情形之一的除外：(一)被告应当依职权主动履行法定职责的;(二)原告因正当理由不能提供证据的。在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。，然而迄今为止，举证责任并无一个明确的含义，再加上国外证明责任概念的舶来，使得这一术语的含义更加扑朔迷离。有学者认为，目前我国行政法规范对于举证责任采用的是“提供证据”一词。提供证据“明显是一种行为，而非是由法律事先规定的责任”，与国外的“主观证明责任”可作同一理解[10]44-50。有学者持不同看法，认为被告所承担的只是客观举证责任[11]108-114。更有学者经过论证后认为我国的行政法规范中规定的被告负举证责任，既是一种行为责任，也是一种后果责任[12]261-270。笔者认为行政诉讼法上的举证责任乃是一种行为责任，即提供证据的义务，意味着被告若未能提供证据，需要承担没有证据的不利后果。最高人民法院江必新法官论及举证责任这一问题有言：“同一个案件中，举证责任在双方之间进行转移而不会一直由一方承担。”[13]13-18这也能够说明一个事实，举证责任应当是指主观证明责任。根据理论界的共识，客观举证责任由实体法事先规定，固定由一方当事人承担，在案件真伪不明的情况下，由一方承担败诉后果。同时，江必新法官亦认为我国目前的行政诉讼制度对于客观证明责任并未作出规定，缺乏制度供给，需要及时完善以面对复杂的行政诉讼案件[14]911-931。此外，在我国目前行政诉讼的司法实践中，未有法官在案件真伪不明情况下，使用《行政诉讼法》上的举证责任来使一方当事人承担案件事实真伪不明时的败诉风险。因此结合司法实践可以看出，我国《行政诉讼法》上的举证责任单单指提供证据的义务，并无客观证明责任的含义。

（二）确立举证责任考虑的因素

1.诉讼主体。与一般行政诉讼不同的是，检察机关作为行政公益诉讼的原告具有一般行政诉讼原告所不拥有的收集证据的权力与能力。《解释》第6条③《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第6条：人民检察院办理公益诉讼案件，可以向有关行政机关以及其他组织、公民调查收集证据材料；有关行政机关以及其他组织、公民应当配合；需要采取证据保全措施的，依照民事诉讼法、行政诉讼法相关规定办理。规定检察机关在诉讼过程中可以向公民、组织调取证据。《人民检察院公益诉讼办案规则》第32条至第45条规定了检察机关享有的调查权。这一规则与一般行政诉讼的差别较大：在一般行政诉讼中，原告并无向其他个人、组织调取证据的权力。同时最高检曾多次举办培训班，要求在培训过程中增加有关公益诉讼的内容以提高检察官素质。总之，行政公益诉讼中检察机关作为诉讼主体所具有的权力与举证能力在确立行政公益诉讼举证责任时是需要考虑的④“最高人民检察院关于开展公益诉讼检察工作情况的报告”，https://www.spp.gov.cn/spp/tt/201910/t20191024_435925.shtml，2021年8月15日访问。。

2.制度目的。“目的是全部法律的制造者，每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种事实上的动机。”[15]104行政公益诉讼目的决定着其制度的设计。一般行政诉讼目的之争在学界表现为主观诉讼与客观诉讼之争。划分主观诉讼与客观诉讼的标准有诉讼目标和诉讼构造。主观诉讼以救济权利为目标，诉讼构造侧重于主观权利和损害争议的审查和裁判；而客观诉讼则以秩序公益为导向，诉讼构造以行政机关行政行为的合法性审查和裁判为宗旨[16]81-99。成协中教授认为，根据《中华人民共和国宪法》第41条以及行政诉讼原告资格条款，合法性审查原则可以确定我国行政诉讼乃为客观诉讼[17]75-86。也有其他学者认为我国的行政诉讼并非是客观诉讼，而是主观诉讼或在一定程度上说是混合诉讼模式。将这一争论延伸至行政公益诉讼，需要明确的一个问题是行政公益诉讼主要追求公共利益还是审查行政机关行为的合法性，即行政公益诉讼是主观诉讼还是客观诉讼抑或两者兼而有之。在确立举证责任时这一因素需要被考量在内。

3.依法行政原则。政府具有公共属性，存在的目的是维护公共利益[18]222。为了使政府具有一定的权威，每个个体让渡一部分权利使得政府拥有了社会治理权。但“有权力的人们使用权力时一直到遇到有界限的地方才会停止”[19]154，推进行政机关依法行政是防止公权力侵犯私权的最佳手段。依法行政不仅要求行政机关在法律没有授权时不得作为，同时要求行政机关应当及时履行法律、法规等文件规定的义务，为公民提供必要的服务与设施。在行政公益诉讼中，通过检察机关对行政行为进行监督，由审判机关对行政行为合法性进行审查，以此推进行政机关依法行政。2004年国务院印发《全面推进依法行政实施纲要》，纲要中区分了依法行政与合法行政，指出依法行政的基本要求为合法行政、合理行政、程序正当、高效便民、诚实守信、权责统一①具体参见《国务院关于印发全面推进依法行政实施纲要的通知》（国发〔2004〕10号文件）。，这便要求法院不仅对其合法性进行审查，还要对其合理性进行审查，这一审查强度对于行政机关举证内容有着重大影响。但审判机关的合理性审查在理论界尚存一定争议，本文暂不做深入探讨。

4.证据距离。现代社会是一个复杂社会，需要多学科知识。法经济学近年在我国日益兴起便是佐证之一。法经济学运用经济分析的手段来确定法律规则，有利于效益的提高。在诉讼领域，由于效益本身便是其追求的价值之一，更适合采用经济分析手段来确定规则[20]201-219。证据距离的考量便是经济分析在法学领域的应用。莱纳克认为举证可能性相对较大的一方当事人应承担该案件事实的举证责任。而导致举证可能性较大的重要因素之一便是当事人与证据之间的距离。因此，在确立举证责任规则时需要将诉讼主体与证据之间的距离考量在内。

5.证明对象。举证责任与证明对象的关系极为密切，证明对象研究的问题是哪些对象需要用证据来证明；举证责任分配规则是指依据何种规则针对证明对象如何在当事人之间确定举证责任的分配。两者之间的联系在于证明对象决定和影响举证责任的轻重及其分担。宏观来讲，行政公益诉讼的证明对象包括两个方面:程序事实与实体性事实。具体来说行政公益诉讼中确定的证明对象有：检察机关提起诉讼的案件是否属于公益诉讼领域、检察机关是否是适格原告、行政机关有无职责、检察机关是否履行了诉前程序、行政机关在收到检察建议后是否仍不作为、公共利益是否仍在受到损害、行政行为与公共利益受损之间的因果关系、行政机关有无过错、行政行为是否合法。

二、行政公益诉讼举证责任分配实证考察

法律知识乃是地方性知识，后发国家法律制度建构固然需要从其他国家进行借鉴，但更多的还是要从本国的历史传统与当代实践出发[8]52-58。传统的法学研究一般采用文献研究法，存在较大局限[21]1-4，规范性研究方法容易脱离现实，成为研究者头脑中幻想的产物。目前我国法学研究中方兴未艾的实证研究方法也充分说明这一点。因此本文采取实证研究方法，以司法运行的最佳载体——案例出发，通过对2018至2021年随机挑选的最新100例行政公益诉讼案例，剖析检察机关及行政机关各自承担的举证责任，从中国司法实践出发，对这一现象规律进行考查。

（一）样本选择及其说明

鉴于裁判文书网的权威性以及全面性，笔者从裁判文书网上挑选案例进行研究，研究样本选取2018—2021年间案例。由于2018年3月《解释》的颁布，因此样本选取在《解释》生效后的文书。最初笔者以“行政公益诉讼”“举证责任/证明责任”两个条件进行搜索，共搜索到37篇文书，但与研究对象有关联的仅有12篇。此后以“行政公益诉讼”为条件进行搜索，其中2018年共407篇、2019年共512篇、2020年共466篇、2021年共36篇。笔者随机从中选取88篇，与前12篇共计100篇文书。其中100篇文书中，2018年17篇、2019年30篇，2020年42篇、2021年共1篇。在100份文书中，“不作为类”共99篇，“违法作为类”1篇。

（二）证据来源

1.检察院提供的证据

在100篇文书中，检察院提供的证据包含：（1）公共利益受到损害；（2）行政机关负有管理职责，但未履行或未全面履行；（3）已作出诉前检察建议；（4）行政机关依然未履职或未全面履职或违法履职。在包头市青山区人民检察院诉包头市国土资源局青山分局不履行法定职责一案中，检察机关提交如下证据进行起诉：（1）张福旺非法占用青山区兴胜镇羊山窑子村基本农田建房，被告未尽到管理职责；（2）已经履行诉前程序（3）被告具有管理职责；（4）检察建议发出后，青山国土局未能依法采取有效措施，致使行政处罚一直未予执行，张福旺非法占地行为仍在持续，国家基本农田仍处于受侵害状态①内蒙古自治区包头市昆都伦区人民法院〔2019〕内0203行初1号行政判决书。。

2.行政机关提供的证据

在行政公益诉讼中，行政机关提供的证据往往有以下几类：

（1）被诉案件不属于行政公益诉讼范围。如在钟祥市人民检察院诉钟祥市人民防空办公室不履行法定职责一案中，被告认为其征收人防易地建设费行为属于行政征收，不属于国有财产保护领域，该案不属于行政公益诉讼范围②湖北省钟祥市人民法院〔2018〕鄂0881行初38号行政判决书。。

（2）自身无管理职责。在大姚县人民检察院诉大姚县金碧镇人民政府不履行法定职责一案中，大姚县金碧镇人民政府认为对环境保护方面的违法行为进行监督检查和处罚的主体限定为县级以上人民政府的环境保护行政主管部门，乡镇政府在环境保护方面并无相关文件具体规定其职责。根据大姚县委、县人民政府相关文件规定，乡镇人民政府在环境卫生整治方面的职责主要是接受县委政府的工作安排部署，是否按照工作部署要求落实，应当由上级政府按照文件规定进行奖励及问责。金碧镇人民政府不是履行对破坏生态环境的违法行为进行制止和处罚的监督管理职责的责任主体③云南省元谋县人民法院〔2020〕云2328行初92号行政判决书。。

（3）行政机关已经履行管理职责。在商城县人民检察院诉商城县城市管理局不履行法定职责一案中，被告称其已经履行了企业监督部门的法定职责，且被处置企业没有造成环境污染的后果④河南省商城县人民法院〔2019〕豫1524行初56号行政判决书。。在永仁县人民检察院诉永仁县水务局不履行法定职责一案中，永仁县水务局认为其在发现永仁县永兴乡永兴村村民付泽祥等人未经批准，擅自在当地河道管理范围内建设妨碍行洪的构筑物用于洗砂后，经过初步调查，在掌握一定违法事实后已立案处理，并于2018年1月24日向付泽祥等发出《责令停止违法行为通知书》和《责令限期拆除违法构筑物通知书》。后付泽祥等停止了违法行为，并按期限在3月5日前拆除了违法构筑物。故同年3月9日，永仁县水务局根据相关法律规定，依法对付泽祥等作出不予行政处罚决定⑤云南省元谋县人民法院〔2018〕云2328行初7号行政判决书。。

（4）行政机关具有主体资格。在大姚县人民检察院诉大姚县金碧镇人民政府不履行法定职责一案中，大姚县金碧镇人民政府提供了统一社会信用代码、法定代表人身份证明书、法定代表人身份证复印件各一份，欲证明大姚县金碧镇人民政府的主体资格⑥云南省元谋县人民法院〔2020〕云2328行初92号行政判决书。。

（5）客观原因导致被告无法履行职责。在淮上区人民检察院诉淮上区市场监督管理局不履行法定职责一案中，被告称因该局分管领导及人事关系调整，相关工作交接受到影响，未能在检察建议期内全面履职①安徽省蚌埠市淮上区人民法院〔2020〕皖0311行初2号行政判决书。。

（6）行为内容属于行政机关的自由裁量权。在崇阳县人民检察院诉崇阳县自然资源和规划局不履行法定职责一案中，被告认为合理行政也是行政的基本原则。称其客观上并非故意违反程序为崇阳县信达房地产开发有限公司办理不动产权证，而是本着维护社会稳定和解决历史遗留问题的角度出发，本着社会效果和法律效果相统一出发，本着合理行政的比例原则，才有本案的颁证行为②湖北省崇阳县人民法院〔2020〕鄂1223行初28号行政判决书。。

（7）起诉期限。在科尔沁右翼中旗人民检察院诉科尔沁右翼中旗自然资源局不履行法定职责一案中，被告认为公益诉讼起诉人的起诉超过法定起诉期限，法律规定对行政机关不履行法定职责提起诉讼的，应在期满6个月内提出③内蒙古自治区科尔沁右翼中旗人民法院〔2019〕内2222行初9号行政判决书。。

（8）因果关系。在武功县人民检察院诉武功县长宁镇人民政府不履行法定职责一案中，被告称长宁镇人民政府不存在未正确履行法定职责的行为，公益诉讼起诉人武功县人民检察院没有证据证明行政机关违法行为或不作为与损害事实存在法律上的因果关系④陕西省武功县人民法院〔2018〕陕0431行初6号行政判决书。，具体分布如图1所示。

图1 行政机关提交的证据类型

3.法院调取的证据

在100份判决文书中，法院另查明的证据共32篇。在相关证据中，另查明事实并非都是由法院自行调取证据进行查明的。如在崇阳县人民检察院诉崇阳县自然资源和规划局不履行法定职责一案中，法院另查明崇阳县自然资源和规划局在明知崇阳信达公司未足额缴清国有土地使用权出让价款的情况下，违法为其办理了不动产权证，扰乱了国有土地出让管理秩序。但这一事实检察院在起诉时已经提交证据，并非法院自行查明的事实⑤湖北省崇阳县人民法院〔2020〕鄂1223行初28号行政判决书。。有些文书中另查明的事实来源于法院自行调取的新证据。在孝感市孝南区人民检察院诉孝感市孝南区新华街道办事处不履行法定职责一案中，法院另查明，2019年12月6日，被告以新华街道澴川风景区建设征迁指挥部的名义与被告辖区渡口社区居民委员会居民雷友桥签订《雷友桥鱼池房补偿协议》，由被告于2019年12月12日支付雷友桥鱼池补偿款461 921.5元。该补偿协议便是法院依职权查明的，原被告双方没有提交证据证明⑥湖北省孝感市孝南区人民法院〔2019〕鄂0902行初96号行政判决书。。据统计，证据来源中有80%完全由原被告提供，20%由法院自行查明。

（三）举证责任的分配

1.可以明确的举证责任

部分法院在判决书中会明确指出，《行政诉讼法》中关于举证责任的规定适用于行政公益诉讼。如在关岭布依族苗族自治县人民检察院诉关岭布依族苗族自治县林业局不履行法定职责一案判决书中写道：根据《行政诉讼法》第34条⑦《行政诉讼法》第34条：被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。的规定，该案被告在法定举证期限内未提供证据证明其已履行法定监管职责，视为没有相应依据⑧贵州省镇宁布依族苗族自治县人民法院﹝2019﹞黔0423行初209号行政判决书。。在江苏省睢宁县人民检察院诉睢宁县环境保护局环境保护纠纷一案中，法院判决书中写道：至于被告辩称其于刑事侦查期间曾向公安机关提出处置涉案危废，因公安机关未予准许故未能履职，根据《行政诉讼法》第34条①《行政诉讼法》第34条：被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。规定，被告提出的上述抗辩内容公安机关不予认可，被告当庭亦自认无相关证据佐证，故法院对其该抗辩主张亦不予采纳②江苏省徐州铁路运输法院﹝2019﹞苏8601行初1207号行政判决书。。

2.可以推断出的举证责任分配

有些文书中虽未明确说明由被告承担举证责任，但可以从中推断而出。在武汉市青山区人民检察院诉武汉市自然资源和规划局不履行法定职责一案中，法院认为，尽管市自然资源和规划局采取了措施，但目前尚无证据证明涉案公司将涉案土地恢复到复垦标准，构成不完全履行法定职责③湖北省武汉市青山区人民法院﹝2020﹞鄂0107行初26号行政判决书。。在玉门市国土资源局诉玉门市人民检察院二审上诉案中，法院认为被告主张欣瑜公司因法定代表人何斯漫涉嫌诈骗罪外逃，无法完成违法事实调查的问题不能成立。该案中何立鹏、赵建东以欣瑜公司的名义未批先建商品住宅楼的违法行为，均由何立鹏、赵建东以及承建人谢生军具体实施，违法事实双方提供的证据均可证实，被告未提供证据证实因何斯漫涉嫌诈骗罪外逃导致哪些违法事实无法查清。因此被告以欣瑜公司法定代表人何斯漫外逃无法完成违法事实调查的理由不予采信，确认被告怠于履行职责违法，责令继续履行④甘肃省酒泉市中级人民法院﹝2018﹞甘0921行初7号行政判决书。。上述举证责任中，94%可以推断由被告承担举证责任，6%明确被告承担举证责任。

现实推导不出规范，规范也推导不出现实，我们的目光应在现实与规范之间流转。规范与现实差别过大，会使规范成为纸上的规范，而现实则会生出另一套活着的法。在尚无“明确”司法解释的情况下，司法实践自生自发的秩序应当是较为符合诉讼经济与现实需求的，制定法应当尊重司法实践。

三、行政公益诉讼举证责任分配规则之反思

前文阐述了行政公益诉讼举证责任分配的不同主张，笔者认为举证责任倒置的原则仍应被我国行政公益诉讼坚持。下文笔者通过分析相关论点论证举证责任倒置的合理性所在。

（一）相关观点的分析与商榷

上文已有论述，有学者认为行政公益诉讼不同于一般行政诉讼，举证责任应当由检察机关承担，即适用谁主张谁举证的规则；有学者主张区分作为与不作为，然而这些观点均有可商榷之处。

1.谁主张谁举证的观点

“检察机关有更强的举证能力”的观点。举证能力强指的是最清楚做出具体行政行为的事实根据与法律依据，并有能力收集足够的材料与证据。以真实案例为例，在江西省萍乡市安源区的一份判决书中⑤江西省萍乡市安源区人民法院﹝2019﹞赣0302行初16号行政判决书。，检察院为了证明被告具备履行对国家农业保险保费财政补贴资金监管职责，举出一系列规范性文件：如财金﹝2008﹞26号《中央财政种植业保险保费补贴管理办法》《江西省农业保险保费补贴管理暂行办法》《农业保险条例》、赣农字﹝2009﹞16号关于印发《江西省政策性农业保险总体方案》的通知、赣府金办发﹝2011﹞4号《关于进一步做好2011年江西省政策性水稻保险工作的通知》、赣财金﹝2011﹞6号关于《进一步规范政策性农业保险的通知》、萍府办字﹝2012﹞91号关于《成立萍乡市“三农”保险发展工作领导小组的通知》、芦府办发﹝2012﹞7号芦溪县人民政府办公室关于印发《进一步推动全县“三农”保险发展工作实施方案的通知》、芦府办字﹝2014﹞33号芦溪县人民政府办公室关于印发《芦溪县油菜、水稻保险工作实施方案》的通知、《财政违法行为处罚处分条例》。通过这一判决文书能够显示出，检察机关为证明行政机关具有监管职责，需要搜寻大量规范性文件。这些文件并非如《行政诉讼法》《物权法》以及一系列司法解释般等公开信息容易查询。检察机关在查找这些文件过程中，必然耗费了大量的精力物力。大多数损害国家、社会公共利益的行为，往往不存在权利受损的直接利害关系人[22]70,对于利益受损的证据并不直接掌握在检察机关手中。而行政机关在自己深耕多年的领域之内，必然对这些规范性文件以及公共利益受损情况更加熟悉，更容易搜集相关证据，举证能力更强。同时，随着理论与实践的逐步发展，行政公益诉讼的领域必然会不断扩张，面对不断扩展的公益诉讼范围，日益复杂的行政事务，检察机关难以对各个领域事项都清楚明晰，并高效完成对各部门规范性文件的采集。

检察机关可能滥诉的观点。对于实行举证责任倒置可能会引起检察机关滥诉的担心是没有必要的。首先，从行政公益诉讼流程来看，诉前检察建议是必经程序，只有在行政机关接到检察建议后，仍不纠正违法行为或怠于履职，使公共利益受到损失时，检察机关才能提起诉讼。其次，在实践当中，行政公益诉讼多是由于行政机关怠于履职而引起的，此类纠纷弹性空间较大。在一些地区，检察机关并不会由于行政机关没有完全使受损的公共利益得到恢复而提起诉讼。一般情况下，只要行政机关有一定的行动，列明相关措施、制订恢复计划，检察机关便不再提起诉讼。此外从数据中也可看出检察机关并不会滥诉，在检察机关立案的行政公益诉讼中，绝大多数案件都通过诉前程序得到了化解①2017年7月至2018年12月，湖南省检察机关共立案行政公益诉讼案件7 899件，占公益诉讼立案总量的97.41%；办理行政公益诉讼诉前程序案件6 601件，行政机关到期回复率达99.96%。。

此观点主要是对不作为类行政公益诉讼举证责任存在的质疑。就作为类行政公益诉讼而言，持该观点的学者也认同应当坚持举证责任倒置的原则，笔者对其并无异议。因此，下文主要对该主张中的不作为行政公益诉讼举证责任进行商榷。

第一，要求区分作为与不作为的学者，一般单单把目光聚焦在诉前阶段，而忽略了行政公益诉讼乃是由诉前与诉讼程序共同组成的。法院立案后意味着检察建议成立，而检察建议包含的内容主要包括：在特定领域内行政机关负有职责，而行政机关不作为或违法作为，导致国家利益或社会公共利益受到损害，并且在检察机关发出检察建议后，行政机关仍不作为。此时检察建议的作用就相当于在一般行政诉讼中当事人的申请。因此在诉讼程序开始后，行政机关应当就其不具有职责或已履行职责进行举证。

第二，相较于一般行政诉讼而言，公益诉讼一般存在行政不作为情形。对于行政不作为而言，其产生情形乃是针对依申请行政行为而言的，即只有在当事人提出申请时行政机关才应做出行政行为。而此种依申请的行政行为，针对的是大多数当事人的个人利益，如行政许可、行政给付、行政奖励、行政确认、行政调解、行政裁决。而检察机关提起公益诉讼往往针对的是《行政诉讼法》规定的四类案件，这些一般都是行政机关需要依照职权主动作为的。

（二）坚持举证责任倒置原则的必要性

1.行政公益诉讼的价值追求

“举证责任作为一项诉讼制度，其设计必然要遵循目的、体现目的、实现目的”[23]95-100。因此，我们在进行举证责任制度设计时，必然要紧紧围绕保护公共利益之目的。

第一，保护公共利益。从公益诉讼案件范围上来看，《行政诉讼法》先以列举方式，明确四类检察机关可以提起公益诉讼的案件，这四类案件的特点均是涉案人员众多，对公共利益可能造成损害。同时法律还以“等”来为行政公益诉讼的范围扩张留有余地。从实践效果来看，行政公益诉讼明显保护了公共利益，维护与群众相关的公共利益②截至2017年6月，全国试点地区检察机关办理生态环境和资源保护领域公益诉讼案件6 527件，督促恢复被污染、破坏的耕地、林地、湿地、草原12.9万公顷；督促治理恢复被污染水源面积180余平方公里，督促1 700余家违法企业进行整改。全国试点地区检察机关通过公益诉讼挽回直接经济损失89亿余元，其中，收回国有土地出让金76亿余元，收回人防易地建设费2.4亿余元，督促违法企业或个人赔偿损失3亿余元。数据资料来源于最高人民检察院委托中国政法大学马怀德教授开展的“检察机关提起行政公益诉讼试点工作评估”课题实证调研。。第二，促进依法行政。在当前，由于种种原因，行政执法的能力还有很多不足，行政权力侵犯公益的行为时有发生。面对行政权力这个庞然大物，公众个人的能力相对有限，唯有加强对公权力的制约与监督，方能促进法治政府的进一步实现。总之，行政公益诉讼制度的目的是为了保护公共利益、促进依法行政，通过举证责任倒置，加大被告在举证方面的作为，使被告自证清白，能够提高其依法行政的意识，促进行政权依法行使，有效维护公共利益，实现行政公益诉讼的制度目的。

2.举证责任分配的内在要求

自2011年8月1日起，公务员死亡的，按照《关于国家机关工作人员及离退休人员死亡一次性抚恤金发放办法的通知》的规定公务员死亡可以享受40个月基本工资的抚恤金，而对于企业员工死亡的规定，各省、市、自治区规定各有不同，一般规定执行不超过20个月缴费工资的抚恤金。

自由与秩序、公正与效率是诉讼价值体系中最重要的两对价值，举证责任制度作为诉讼制度的构成部分，也应契合这些价值[24]64。举证责任本身要求立法者应当将当事人与证据之间的距离这一因素考虑在内。“证据距离是当事人控制证据可能性的度量”[25]150-158，此即意味着一方距离证据越近，其控制证据的可能性便越大，也更容易向法院提供证据。故如果一方当事人距离证据较近，那么在对举证责任进行分配时对这一因素便要着重考虑。在行政公益诉讼中，无论是作为还是不作为，行政机关都距离证据较近，掌握着大量本专业领域的证据，有更高的举证效率，更容易发现客观事实，实现行政诉讼对公平与效率的追求。

四、行政公益诉讼举证责任分配规则重构

我国的行政公益诉讼仍应坚持举证责任倒置原则，但在这一原则下，某些待证事实的分配仍需具体说明，下文将具体论述检察机关与行政机关各自应当承担的举证内容。

（一）检察机关承担的举证义务

1.检察机关举证义务的演变

在公益诉讼试点推进过程中，检察院提供证据的义务在逐渐改变。2015年12月最高人民检察院通过了《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》（以下简称《实施办法》），其中明确规定了检察院的举证责任①《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》第45条：人民检察院提起行政公益诉讼，对下列事项承担举证责任：(一)证明起诉符合法定条件。(二)人民检察院履行诉前程序提出检察建议且行政机关拒不纠正违法行为或者不履行法定职责的事实。(三)其他应当由人民检察院承担举证责任的事项。，而在2016年2月最高人民法院通过的《人民法院审理人民检察院提起公益诉讼案件试点工作实施办法》（以下简称《法院办法》）并未对举证责任作出规定，只在第12条中规定了人民检察院提起行政公益诉讼应当提交的材料②《人民法院审理人民检察院提起公益诉讼案件试点工作实施办法》第12条：（一）行政公益诉讼起诉状，并按照被告人数提出副本。（二）被告的行为造成国家和社会公共利益受到侵害的初步证明材料。（三）人民检察院已经履行向相关行政机关提出检察建议、督促其纠正违法行政行为或者依法履行职责的诉前程序的证明材料。。依《法院办法》的规定，在行政公益诉讼中当事人双方的举证责任应当依照《行政诉讼法》进行。2018年3月发布的《解释》中并未明确提到检察机关应当承担的举证责任，只是在第22条中规定③《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第22条：人民检察院提起行政公益诉讼应当提交下列材料：(一)行政公益诉讼起诉书，并按照被告人数提出副本。(二)被告违法行使职权或者不作为，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的证明材料。(三)检察机关已经履行诉前程序，行政机关仍不依法履行职责或者纠正违法行为的证明材料。人民检察院提起行政公益诉讼应当提交的材料。

笔者认为2015年《实施办法》已规定了检察机关的举证责任，而到了2018年《解释》却未再规定检察机关的举证责任，而是将原来检察机关的举证责任转为起诉条件中的内容，恰是证明了最高人民检察院、最高人民法院认为举证责任由检察机关承担并不合适。同时2018年3月12日发布的《检察机关行政诉讼案件办案指南（试行）》（以下简称《办案指南》）中也未再规定检察机关举证责任，而是改为检察机关提交的材料，也可以印证此观点。

2.检察机关应承担程序上的举证义务

举证责任可以分为实体法上的举证责任与程序法上的举证责任[26]77-95。其中程序法上的举证责任发生于两主体的架构之间，即发生在当事人与法院之间，由法院对当事人提交的证据进行审查，判断其是否达到证明标准。这一构造明显不同于实体法。在对实体法要件事实进行证明过程中，法院、原告、被告三方成犄角之势，总是由三方共同参与。

区分程序上的举证责任与实体法上的举证责任具有重要意义，两者适用不同的证明标准。对于程序上的举证责任，法院在对其进行审查形成自由心证时，一般适用相对较低的证明标准。而对于实体法上的举证责任，法院对其进行审查时会采用较高的证明标准。不同证明标准的适用会对案件事实认定产生较大影响。

目前《解释》中规定的检察院提供的证据乃是程序法意义上的举证责任，也即此种情况下只有法院审查检察机关提交的材料，并没有行政机关的参与。《行政诉讼法》上的举证责任单指实体法意义上的举证责任，此处程序法上的举证责任也就是《解释》中所称的“检察院应当提交以下材料”。2018年出台的《解释》改变了2015年最高检查院颁布《实施办法》所称的检察院的举证责任，而改称为检察院提交的证明材料，就是为了避免法院对于检察院起诉时提交的证据与法院提交的证据适用同一标准，而导致行政公益诉讼的门槛变高，不利于公共利益的保护。滕艳军检察官对在行政公益诉讼试点中检察院败诉的案例进行细致分析后，认为检察机关之所以败诉原因之一就在于检察机关举证不到位，也即检察机关负担了较重的举证责任[5]77-87。

总之，两份文件区别就在于证明标准的不同。在2015年的《实施办法》中，法院对于检察院提交的证据，所采取的证明标准与审查行政机关为证明自身行为合法性的证明标准一致，而在2018年《解释》法院在审查时采取的证明标准要低于行政机关为证明自身行为合法性的证明标准。

3.检察院需提交的证据

结合相关案例以及文件，检察机关应当提交以下证据：第一，诉讼原被告主体适格。此时检察机关便应提交行政机关具有职责的材料；第二，检察机关已履行诉前程序。其中包含公共利益受损情况、已向行政机关发出检察建议、在收到检察建议后，行政机关仍不作为的证据材料。

对于行政行为与损害事实之间的因果关系也应当由原告承担举证责任。在重庆市渝北区人民检察院诉重庆市渝北区林业局不履行法定职责案中，被告称公益诉讼起诉人没有证据证明行政机关违法行为或不作为与损害事实存在法律上的因果关系。而法院则认为被告辩称没有证据证明该垃圾填埋点造成环境损害的客观事实、被告不存在未正确履行法定职责的行为、没有证据证明公共利益受到损害的事实与行政机关的违法行为之间存在因果关系的意见与事实不符，不予采信。此案件中应当首先由检察院提出证据证明两者之间的因果关系，继而由行政机关提出反证①重庆市渝北区人民法院﹝2019﹞渝0112行初150号行政判决书。。

关于过错的分配。一般情况下检察机关无需对行政机关是否具有过错提供证据，而仅需对行政机关客观上是否履行职责提供证据，这是因为行政机关行为类型较为多样与复杂，由检察机关提供证据会导致其义务过重。但这并不意味着对行政机关行为属于客观归责，即仅根据公共利益仍然受损便判定行政机关具有过错。行政机关若能提供证明自身依据法律已经穷尽手段，即使公共利益仍受损，法院也应认定行政机关已经将自身职责履行完毕。然而相关文书显示，法院常会因公共利益仍然受损而判决行政机关败诉，而忽视行政机关已经依照法律履行职责。例如，在贵阳市云岩区人民检察院诉贵阳市云岩区城市管理局不履行法定职责一案中，法院认为检察机关是否按照职责提起公益诉讼，应以社会公共利益是否得到保护为前提②贵州省清镇市人民法院﹝2019﹞黔0181行初11号行政判决书。。又如，在东辽县人民检察院诉东辽县林业局不履行法定职责一案中，法院认为虽然被告提出因被破坏林地内存在废水污染无法补种等客观原因，但为消除违法侵害生态环境所造成的后果，维护国家和社会公共利益，促进行政机关恪尽职守、依法履职，依然对东辽检察院提出的诉讼请求予以支持。被告东辽县林业局应继续依法及时履行对被破坏林地恢复原状的监管职责③吉林省东辽县人民法院﹝2018﹞吉0422行初25号行政判决书。。

（二）行政机关承担的举证责任

《办案指南》规定对于行政机关行为的合法性，应当由行政机关进行举证。从上述案例分析也可看出，目前法院倾向于将行政机关对自身行为的合法性的证明责任交由行政机关举证，但实践中仍有较多问题需要详细分析。实证表明，行政公益诉讼案件绝大多数为不作为案件，其中又可以分为两类：完全不作为和不完全作为。在完全不作为案件中，行政机关往往会提供证据证明自身并无职责；而在不完全作为案件中，行政机关往往会证明自身已履行职责或未履行职责的原因在于客观条件限制而非自身主观不作为。

1.两阶段行政机关举证责任的联系

行政机关应承担的举证责任是提交证据证明自身没有不作为或没有完全不作为。由于行政公益诉讼独特的两阶构造，此时行政机关提交的证据可以是在检察建议作出后形成，也可以包括检察建议前的证据。当然并非行政机关在诉前不履行职责而在诉中履行便可以证明自身行为的合法性。行政机关在诉前不履行而在诉讼中履行并不能证明自身履行了职责，因为行政机关最初行为是否构成不履行法定职责是整个行政公益诉讼的基础[27]41-52。对于行政机关诉前未履行而在诉中履行的行政行为，法院应当确认其违法，这也符合司法实践。在司法实践中，面对诉前行政机关不作为，而在诉讼过程中履行职责的行为，法院往往会确认其行政行为违法而非确认其已履行职责。

行政机关要证明自身已经履行职责，但需要证明的应是已经履行了检察建议中的职责。在达州市达川区人民检察院诉达州市达川区住房和城乡建设局不履行城乡建设行政管理法定职责一案中，法院认为对被告是否依法履行法定职责，应从被告是否已对检察建议中建议（要求）被告履行的法定职责依法履行，即检察建议中载明的违法行为是否已依法进行处理等方面进行评判，不应以被告在收到检察建议后是否对公益诉讼起诉人检察建议中未载明的违法行为及施工单位整改后出现的新的违法行为依法作出处理，作为评判被告是否依法履行法定职责的标准和依据。因此，被告提供的证据要证明的是检察建议中被告对违法行为是否履行作为职责，这也保证了诉前检察建议与诉讼程序的一贯性①四川省达州市通川区人民法院﹝2010﹞川1702行初142号行政判决书。。

2.行政机关举证责任的具体说明

在行政不作为案件中，检察机关提起行政公益诉讼后，行政机关要对自身不作为合法性进行举证，证明自身不作为的合法性。目前行政法学界理论通说认为行政不作为构成要件有三：一是行政机关具有法律上的职责；二是行政机关没有全面履行该法定职责；三是行政机关不履行法定职责属于主观上不作为而非客观上不能为。因此，行政机关为证明自身不作为的合法性，往往从上述三个要件出发，寻找抗辩事由。但这三项并非均应当由行政机关进行举证，行政机关是否具有法定职责，由法律规定，此属于法律问题，并非事实问题，法院应当收集证据进行认定，这也与司法实践中许多法院在诉讼双方提交的证据之外去另寻有关行政机关职责的证据相契合。在实践中，行政机关往往会举证证明自身无管理职责。在孝感市孝南区人民检察院诉孝感市孝南区新华街道办事处一案中，被告认为其无法定的环境卫生方面社会公共利益受到侵害的行政执法职责②湖北省孝感市孝南区人民法院﹝2019﹞鄂0902行初96号行政判决书。。但这一问题属于法律问题，可由法院搜集证据来审查行政机关是否有义务来源。在宿州市埇桥区人民检察院诉宿州市埇桥区生态环境分局不履行法定职责一案中，法院依职权查明因机构改革，2019年4月18日宿州市埇桥区环境保护局更名为宿州市埇桥区生态环境分局，相关职能由宿州市埇桥区生态环境分局行使。但行政机关未举证不影响法院应当搜集相关证据证明其是否有职责③安徽省宿州市埇桥区人民法院﹝2019﹞皖1302行初8号行政判决书。。

行政机关提交证据证明自身全面履职，应当提供哪些内容呢？司法实践中的关键问题是行政机关是否要提交自身已经使得公共利益得到维护的证据？更进一步说公共利益得到维护是否是被告的法定职责？这一问题与上文提及的我国的行政公益诉讼模式密切相关。笔者已提出，由于我国行政公益诉讼制度建构目的之一在于维护公共利益，因此法院在审查时往往会以公共利益是否得到维护、是否得到全面修复来判断政府是否履行职责。更明确地说，行政机关是否履职的判断标准为：行政机关按照权限履职+公共利益得到维护，也即许多法院将行政机关促进公共利益的修复默认为行政机关的职责。然而扩大对“法定职责”的解释，让不具备手段和能力的行政机关履行职责，不仅无法实现履责的目标，反而是对客观法秩序的瓦解，损害了秩序公益[16]81-99。在商城县人民检察院诉商城县城市管理局不履行法定职责一案中，被告仅仅是城市生活垃圾处置企业（以下简称“处置企业”）的监督部门，被告已经履行了处置企业监督部门的法定职责，对于公共利益的修复并无职责，但依然被法院判决履行相关职责①河南省商城县人民法院﹝2019﹞豫1524行初56号行政判决书。。此种情况并不利于行政公益诉讼的发展与行政机关的正确履职。正常情况下，若是行政机关具有法律规定的维护公共利益的职责，行政机关应当对公共利益的维护承担举证责任，否则就不承担举证责任。

行政机关也可提交非自身主观原因，而是由于客观不能导致无法履行职责的证据来证明不作为的合法性。在100份裁判文书中，行政机关辩称有客观原因的文书共有12份，分别如下：行政执法无有效强制力原因共2份②吉林省敦化市人民法院﹝2020﹞吉2403行初6号行政判决书；重庆市渝北区人民法院〔2019〕渝0112行初150号行政判决书。；历史遗留原因1份③湖北省崇阳县人民法院﹝2020﹞鄂1223行初28号行政判决书；福建省泉州市丰泽区人民法院﹝2019﹞闽0503行初1号行政判决书。；上级政府决定原因2份④安徽省宿松县人民法院﹝2019﹞皖0826行初20号行政判决书。；缺乏经费原因2份⑤吉林省靖宇县人民法院﹝2018﹞吉0622行初14号行政判决书；内蒙古自治区达尔罕茂明安联合旗人民法院﹝2020﹞内0223行初14号行政判决书。；职能有限原因2份⑥武汉市黄陂区人民法院﹝2020﹞鄂0116行初64号行政判决书;吉林省通化市东昌区人民法院﹝2019﹞吉0502行初35号行政判决书。；修复公共利益需要时间原因2份⑦抚顺市新抚区人民法院﹝2020﹞辽0402行初68号行政判决书;湖北省咸宁市咸安区人民法院﹝2018﹞鄂1202行初73号行政判决书。；机构改革导致行政职能不清原因1份⑧重庆市渝北区人民法院﹝2019﹞渝0112行初150号行政判决书。。除以上证据外，如上文所述行政机关有时也会提交自身具有主体资格、检察机关超过起诉期限提起诉讼，当然这些并非被告需要履行的举证责任，但其有权利提供证据进行抗辩。

（三）构建行政公益诉讼的证明标准

行政机关对自身行为合法性承担举证责任固然是较优选择，但仍不可避免会出现一些问题，但这并非是举证责任倒置的问题，通过转移举证责任也无法解决。故我们不应将目光局限于举证责任这一内容，忽视了行政公益诉讼的其他制度和《行政诉讼法》相关规定。

我国行政法学界提出过引入客观证明责任，以此来解决案件事实真伪不明的情况，引导诉讼双方进行举证。但证明标准的确立比客观证明责任的引入更重要，从本质上来说，举证责任问题与证据证明标准问题是一脉相承的。通过证明标准的确立，可以引导法官在双方提交证据形成内心确信后根据不同证明标准作出判决，可以在案件事实真伪不明的问题出现前作出判决。

目前证据法学界一般将证明要求分为四类，并适用于不同的证明对象[28]129。一是排除合理怀疑标准。此类标准要求法官内心形成不具有合理怀疑的确信，刑事诉讼领域一般适用该标准。二是高度盖然性标准。此类标准不同于排除合理怀疑标准，允许有一定的怀疑空间，但也要求较高。若以数字表示，高度盖然性标准一般要求法官内心的确信程度达到80%以上。三是优势证据标准，即只要法官内心能达到50%以上的心证即可。四是清楚而有说服力的证明标准，此类标准乃是最低的证明要求，只要法官大体相信即可。

对于起诉条件而言，其证明标准的设立应满足两方面需求：一是保证检察机关的诉权，防止因起诉门槛过高导致大量行政公益诉讼案件无法被法院审理。二是避免检察机关滥诉。为了实现这两方面目的，法院在对检察机关提交的起诉材料进行审查时，应当适用优势证明标准。这也符合《解释》《办案指南》等文件未将检察院提交材料视为举证责任的目的。在案件审理过程中，法院主要审查行政行为是否合法。由于司法实践中绝大多数案件与行政机关不作为有关，因此需要对此进行重点论述。在不作为案件中，可分为行政机关完全不作为与行政机关不完全作为。对于行政机关完全不作为而言，行政机关多以其不具有履行职责为抗辩事由。然此问题属于法律问题并非属于事实问题，无需证据证明。对于行政机关不完全作为而言，行政机关一般承认其具有职责，但认为其已经作为。此类问题涉及行政机关的裁量权，由于社会日渐复杂、不断分化，行政事务愈加专业，在行政公益诉讼方面更加明显。因此，司法机关应尊重行政机关的裁量权，保持司法的谦抑性，适用高度盖然性标准进行审查。