刑事诉讼目的论下的职权主义诉讼模式转型

李佳威

(中国政法大学 刑事司法学院，北京 100088)

作为一部程序法，刑事诉讼法自然包含了实现实体法的功能与目的，但同时，作为一项独立的法律，其本身所具有的独立性价值也在一定的条件下会超过其工具性价值。追求实体真实表现为对犯罪事实的发现，追求程序公正则是代表着诉讼行为与诉讼进程的合法性与合理性。当事人主义模式与职权主义模式在诉讼价值的侧重方面存在明显的不同。然而，随着不同诉讼模式之间的碰撞，一些国家在司法改革进程中，通常会对采其他诉讼模式国家的先进制度加以吸收与改造，这一现象，在日本表现得尤为突出。

一直以来，日本法律就拥有取别国之长补本国之短的特质，这一点在其刑事诉讼法的修改中也得到了明显的体现。作为典型的采用混合式诉讼模式的国家，日本当前的刑事诉讼法是在原职权主义模式的基础上吸收了当事人主义的合理因素形成的，并借以厘清了“刑事诉讼法是以实现刑法为目的，还是以处理刑事案件来实现社会和谐为目的”[1]2这个问题。田口守一教授在《刑事诉讼的目的》一书的序言中写到：“在刑事诉讼法的基础理论中，目的论和构造论特别重要。因为为了实现刑事诉讼法的目的，就要考虑与之相适应的诉讼结构。”[1]1因此可以说，在刑事诉讼中，目的决定了构造，构造将反过来服务于目的之实现。因此，本文以刑事诉讼法的目的为切入点，主要探讨刑事诉讼的目的论分析、刑事诉讼中的处分主义和重构职权主义诉讼模式的目的三个问题，并将其与我国刑事诉讼以及认罪认罚从宽制度加以比较借鉴，以期从理论根基上为我国诉讼模式的转型和认罪认罚从宽制度的进一步完善提供新的理论进路。

一、基于不同诉讼模式的目的论分析

通过吸收当事人主义诉讼模式中正当程序的相关规定，日本已经完成了从纯粹的职权主义过渡到混合式诉讼模式的改革转向，并在不断地对刑事诉讼法加以完善。在恪守实体真实主义的日本刑事诉讼法中，认罪答辩制度的确立，无疑是对“刑法实现说”这一职权主义诉讼模式中诉讼目的的重大改造。刑事诉讼的目的，是构建多元化刑事司法制度的基础理论，田口守一教授在常规“惩罚犯罪与保障人权”的双重程序目的基础上，得出了“刑事诉讼的最终目的在于解决刑事案件”这一结论，并以此为基础展开了对不同诉讼模式中发现真实的问题的讨论。

(一)职权主义与实体真实主义的契合

实体真实主义，也称实质真实主义，“实质真实的诉讼目的在于准确实现国家的刑事指控要求，达致实质的罪责原则以及避免作出错误判决。”，[2]126实体真实主义与职权主义诉讼模式紧密相连，要求法院积极主动地查明案件事实真相，强调其追诉犯罪的重要作用。实际上，职权主义诉讼模式与当事人主义诉讼模式在诉讼结构上表现相同，只是由于追求的诉讼的目的上存在的差异，导致二者时常被置于对立化的语境中加以探讨。但随着刑事诉讼模式的逐渐融合与发展，二者相互影响、不断渗透，以至于都无法保证其完全独立的“纯粹性”。在这样的大背景下，实体真实主义也逐渐趋向灵活，呈现出二元并重的动态构造，即积极的实体真实主义与消极的实体真实主义。

积极的实体真实主义，即统称的实体(质)真实主义，是一种绝对化的实体真实主义，带有着“纠问式”的倾向，要求国家积极地行使追诉犯罪的权力，并以实现实体法惩罚犯罪的功能为刑事诉讼法的主要目标。积极的实体真实主义往往与职权主义诉讼模式紧密相关，强调国家在刑事诉讼中起到的积极的能动作用，主要表现为：1.法官推进诉讼进程；2.法官主动依职权调查证据，[3]172这都体现了职权主义诉讼模式国家追求的查明案件事实真相的诉讼目的。

与积极的实体真实主义相反，消极的实体真实主义则是侧重于“主张不惩罚无罪者”。[1]81正如前文所述，积极的实体真实主义主张“有罪必罚”，以实现实体法的惩罚功能为追求的诉讼目的。无论是“有罪必罚”还是“保障无辜”都需要以案件的事实真相为基础，在这一点上，职权主义与当事人主义并不存在本质性的区别，二者真正的区别在于诉讼进程中对于“惩罚犯罪”和“保障人权”价值取向的侧重。

(二)当事人主义下的实体真实——“确认基础事实”

一般认为，实体真实主义与职权主义诉讼模式相对应，但完全将其限定于职权主义诉讼模式之中又显得过于机械。因为即使是在当事人主义的诉讼模式中，实体真实也是可以实现的。田口守一教授认为，在当事人主义的诉讼模式中，法官对于实体真实的追求并不是出于完全放任的消极态度，相反，法官需要对认罪答辩的“基础事实”加以确认和审查，从这一点来说，美国也并不是纯粹的当事人主义，只是在于和纠问式诉讼模式做对比时，可以称之为一种充分的当事人主义。采用当事人主义诉讼模式的国家追求的诉讼目的同样是发现案件的事实真相，但与职权主义诉讼模式不同的是，法官要坚守消极准则，当事人的意思表示将对法官形成约束作用。[3]172这是因为在倡导个人自由的美国，追求真实并不是刑事诉讼的绝对价值，而是从属于其他目的。

田口守一教授对德国和美国的诉讼模式进行了分析。他认为，德国刑事诉讼中实体真实的相对性，主要源于导致“真实”的概念发生变化的几个因素：从实体法的角度看，刑法完成了从报应刑思想向合目的的预防原理的转向；从程序法的角度看，合意程序使得审判程序得以摆脱神秘化；最重要的是平和的诉讼目的的转变——由发现真实转向了强调被追诉人的自我决定权。

二、刑事诉讼中的处分权主义再探

处分主义实质上肯定公民对个人事务的自我决定权，表现为“主体基于对自由的普遍承认和尊重而通过行为来决定和实现自己的自由，它是意志自由的客观表现。”[4]96从哲学的视野中看，自由主义者所说的自由主要是政治意义和法律意义上的自由。而法律意义上的自由，从其中一个侧面来看，就是权利的自由处分。

(一)处分主义适用的私法场域

从法律的基本分类出发，不难看出，私法是处分主义赖以生存并得到发展的主要空间。法律意义上的自由代表公民可以自由行使自我决定的权利，同时基本权利不被政府随意侵犯，这就要求政府对公民自由行为的尊重，同时政府行为应当具备有限性和合法性。自由主义的思想根基主要体现为以下几个方面：1.自由理性主义；2.个人主义；3.社会契约论；4.功利主义；5.道德多元主义。[5]13-35其中，个人主义认为“每个人是其自身利益以及知道如何促进这些利益的最佳判断者”，[5]19强调个人判断的优先性；社会契约论强调了协议与承诺的价值，认为“我们不是受客观道德所约束，而是受自愿作出的承诺所支配”；[5]23早期的功利主义则是强调“个人的判断是从一个客观的观察者的角度作出的，所促进的是普遍的利益”，[5]27无论是何种主张，自由主义都强调了公民出于理性判断的考量，拥有对个人权利加以处分的权利。

从法律的意义上来看，法律的形式理性与自由主义齐头并进，因为“资产阶级思想家和革命者除了要求确立法律统治之外，还要求法律本身要体现自由的要素。因此，被称为自由主义的法治国家”。[6]181意思自治是民事实体法的立论基础之一，也是民事程序法的一项重要原则。民事诉讼法的处分原则，主要包括以下几个内容：当事人通过诉权开始或终结诉讼；审理的范围由当事人自行决定；当事人可以变更、撤回和追加诉讼请求；原告可以放弃诉讼请求，被告可以承认诉讼请求，双方也可达成调解或和解协议。[7]48-49在民事诉讼中，当事人可以通过以上诉讼行为对其民事权利加以处分，国家一般不会对当事人的处分行为施加干预。

(二)刑事诉讼场域内的处分主义

从诉讼合意论的角度来看，日本刑事诉讼中处分主义主要表现为对诉讼物的处分及对诉讼程序的处分。当处分对象为诉讼物时，检察官可行使处分权力，体现为起诉裁量主义、诉因制度以及公诉撤回制度；与之相对应，被告人不可对诉讼物行使处分权力，表现为被追诉人即使自认有罪，也不能因此认定其有罪。当处分对象为诉讼程序时，被告人可以对程序进行处分，表现为管辖异议的提出、程序的适用以及对证据表示的同意。[8]36-37由此可见，日本刑事诉讼法对当事人的处分权进行的二元的规制，体现了职权主义和当事人主义的双重色彩，符合其混合式刑事诉讼的基本构造。

尽管“实质真实发现主义重在发现案件的真相，要求不受当事人意思表示的约束，务必发现事实的真相，即以发现案件的真相为追求的目标。”[3]170但随着我国刑事诉讼不断的变革与发展，实质真实发现主义已经有所松动，处分主义也或多或少地有所表现。从职权主义的模式变迁上来看，实际上我国刑事诉讼所追求的目标已经从积极的实体真实过渡到了消极的实体真实，这一点在我国刑事诉讼法的历次修改中均有所体现。因此，在探究我国刑事诉讼中的处分主义时，需要回到刑事诉讼的本源问题，即“刑事诉讼目的论”之中。

三、反思与借鉴——职权主义诉讼模式的目的论重构

“大陆法系所倡导的当事人主义，前提是承认实体真实的发现具有上位的价值。”[9]566因此，对刑事诉讼的目的加以反思与重构，并不是说完全颠覆职权主义诉讼模式所追求的实体真实主义，而是寻求一条新的路径来解决制度与目的之间的抵牾问题。因此，在我国当前的诉讼模式中，分析刑事诉讼目的的重构并借此完善相关制度，主要应当包括以下三个方面的内容：

(一)探寻刑事诉讼的相对实体真实主义

由于根植于当事人主义诉讼模式并以处分主义作为桥梁，辩诉交易、认罪答辩或认罪协商制度在任何一个采职权主义诉讼模式的国家的引入、设立，关键的问题都在于被告人的处分权能否与追求实体真实的目标之间相互协调、保持一致。理论上来说，诉讼模式不是绝对的，正如上文所说，美国并不奉行纯粹的当事人主义诉讼模式，二战后的德国也远非彻底的职权主义国家。承认并完善职权主义国家刑事诉讼中的控辩协商制度，关键在于实现当事人处分权主义与诉讼目的之间的调和，对于这一问题，田口守一教授提出了“相对实体真实主义”的观点。

在职权主义诉讼模式中，“实体真实主义的背景正是权威的国家主义思想，”[10]137因此，当事人的诉讼行为很难实现发现真实的诉讼目的。但是，协商式司法带来的刑事诉讼“合作”潮流，是当事人主义诉讼模式与实体真实主义诉讼目的的碰撞，推动了诉讼模式的转型，并激发了诉讼结构的多元化构造。从主观和客观两个维度来理解实体真实的相对性：客观的相对性，是指真实所探求的对象需要受到当事人意思，特别是追诉者(即检察官)意思的限定；主观的相对性，是指受认定的主体限制，这种真实只是“暂定的真实”即可。总的来说，是指“追诉人或者被告人作为诉讼主体的判断，只追求概括性的事实。”[1]84在相对的实体真实主义下，无论是检察机关还是被追诉人，在有限的范围内自由行使处分权均符合相应的诉讼目的。如在认罪答辩制度中，处分权行使的效果是有限的，因为通过协商达成的真实，是一种“概括性的”、“暂定的”真实，最终仍需经过法院的审理裁判。

(二)相对实体真实主义下的认罪认罚从宽制度

认罪认罚从宽原则的确立将我国具有当事人主义色彩的诉讼真实观转型推向了巅峰。毫无疑问的是，认罪认罚从宽制度将会对我国长期以来的处于职权主义甚至是超职权主义内的刑事司法带来巨大的冲击。尽管从目前的数据上看，认罪认罚从宽制度的运行成效非常显著，但不可否认的是，带有当事人主义的“协商”色彩的新制度在职权主义诉讼模式中的运行已经出现了很多问题，这些问题本质上都是职权主义诉讼模式中实体真实与当事人主义下的合意真实的冲突，关键在于刑事诉讼目的的转变，问题在于是否承认被追诉人在刑事诉中的处分权，以及这种权利行使的方式、效度、范围和认定如何。毫无疑问，处分权的行使，会使得实质上的公正和实体真实的要求有所动摇。

处分权的行使，代表诉讼进程中检察机关和当事人进行的庭前活动将会对法院的审理和裁判形成反向的约束力。无论是否同意在刑事诉讼中引入处分主义，毋庸置疑的一点是，在当前的背景下，追求绝对的、积极的实体真实主义不再适合成为刑事诉讼的唯一目的。而在刑事法治尚且有待走向成熟的中国，一旦确立了协商性司法的“合意真实”，认罪认罚从宽制度在实践中会面临更大的冲突。[2]135但毫无疑问的是，包括速裁程序、简易程序在内的“协商性”司法活动，将会起到重构刑事审判的事实发现机制的效果。[11]166

实质上，无论是探讨职权主义诉讼模式的转型，还是实体真实的相对化改革，都不应当脱离以审判为中心这一大的制度背景。从处分权主义出发，被告人行使程序选择权，愿意认罪，可以适用简化的程序加以审理，反过来对于不认罪的案件，应当保证公正的审判，总而言之，需要给予被追诉人实质性的、可选择的空间。认罪认罚从宽不是孤立地存在的，它应当建立在给被告人提供保障的、充分保证庭审实质化的另外一种审判方式的基础上，给予被追诉人实质上的可以对权利加以处分的空间。

(三)实体法转型带来的目的论重塑需求

从实现刑事诉讼的目的这一方面来看，相对的实体真实主义比起“合意真实”更适宜生存于我国当前的职权主义诉讼模式下，尤其是具有当事人主义色彩的认罪认罚从宽制度之中。随着社会的发展变化的市民群体素质的上升，不可否认的是凶恶犯罪已经逐渐减少，人们会将目光更多地放在轻微的犯罪之上。[12]156新的时代，刑事司法制度已经具有了时代转型的基本特征——从惩治犯罪到治理犯罪，因此犯罪也在立法定位上发生变化。随着醉驾、高空抛物等行为被纳入刑法规制范围，“行政违法行为”的犯罪化趋势明显，轻罪在整个犯罪体系中的占比不断攀升。[13]51在刑事实体法中，犯罪分类的一种类型为自然犯与法定犯。其中，自然犯与刑事犯的概念大体相同，即使没有法律规定也会被认为是犯罪；法定犯则类似于行政犯，即只有被法律规定了才会被认为是犯罪。[14]93法定犯种类的增加往往伴随着罪名的扩张，犯罪群体的总数也会不断扩大。但从刑法的目的来看，对实施自然犯罪的被追诉人，刑罚的目的在于改造；而对于实施法定犯罪的被追诉人，刑罚的目的可能更多的在于纠正和预防。从目前的司法数据来看，我国的犯罪体系仍以轻罪为主。①“犯罪门槛的降低和轻罪体系的构建，使得刑事法网趋向严密，轻微处罚日益增加，在一定程度上缓解了传统刑法的结构性矛盾。”[15]1207实体法目的的转向必然会为程序法实际上的运行产生影响。我国刑事诉讼原本的强职权主义，带有一种明显的压制型特征，通过对抗的方式解决犯罪；但是目前，认罪认罚从宽制度所形成的，这种带有“弱权力”色彩和明显的“重协商”倾向的刑事诉讼模式，恰恰契合当前刑事诉讼的目的和功能。

同时，检察机关在认罪认罚从宽制度中的承担的主要责任并不会消解审判的独立性和中心地位，就如同以审判为中心并不是在强调刑事诉讼中法院的优越地位一样。因为尽管在权力配置方面检察权有所扩展，但这种职能上的动态微调，实际上有利于法院将精力集中在不认罪案件和重大疑难案件，实现司法资源优化配置的最终目标。[16]94而且，从目前的规定上来看，即使赋予了检察机关及诉讼当事人行使处分权的空间，在刑事诉讼中仍需要保证法官进行的司法审查的终局性效力。无论是速裁程序、简易程序抑或是简化的普通程序，法官在庭审过程中对认罪认罚具结书的审查及简单的法庭调查，实质上都是通过审判的形式对审前达成的“概括的”、“暂定的”事实加以把关，就这一点而言，庭审实质的决定性作用并没有改变，是从另一个维度实现了刑事诉讼对实体真实的追求，为协商化的职权主义诉讼模式转型提供了立论基础。

综上所述,根据《刑事诉讼法》第1条对于诉讼目的的规定，可以看出我国刑事诉讼所追求的秩序价值，主要为狭义的秩序价值，表现为“为了保证刑法的正确实施，惩罚犯罪，保护人民，保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义社会秩序，根据宪法，制定本法。”同时，我国刑事诉讼也强调了国家机关行使追诉权力的有序性——根据《刑事诉讼法》第2条的规定，“尊重和保障人权”是刑事诉讼法的任务之一，此条规定从宪法基本权利保障的角度强调了国家机关行使权力的合法性和有限性。“评价法律反映出的诉讼模式是否具有合理性，必须将其放在特定的背景下考察，因此我国的强职权主义诉讼模式在特定的历史时期有着不可否认的积极意义”。[6]185但随着社会进步、经济转型以及政治环境的进一步民主化、法制化，诉讼模式当然也不能长期地处于固步自封的停滞状态中。从被追诉人权利的不断完善这个维度来看，尽管“法律以积极的方式规定诉讼参与人，尤其是最易受到侵犯的被追诉人防御国家权力的权利，以增强对抗权力机关的侵犯能力。”[6]188但从权利的含义、内容和行使方式上来看，防御性权利将被追诉人置于被动的一方，这一权利语境下的被追诉人，带有明显的诉讼客体的色彩。随着被追诉人主体性地位的确立，应当将其权利体系加以多元化的设置，在防御性权利的基础上，赋予其积极行使的处分性权利，以增强其与国家机关的协商能力。

注释：

(1)笔者择取2018年刑事一审案件数量最多的四类犯罪作为分析样本，并对其中免予刑事处罚及判处拘役、缓刑、管制及单处附加刑的情况进行了统计，在占据刑事一审案件总量大部分案件中，大部分被追诉人都被判处了相对而言较为轻微的刑罚，且多数为短期自由刑及以缓刑方式执行的判决。尤其是在危害公共安全罪中，接近四分之三的案件都获得较为轻缓的判决，这与酒驾入刑、犯罪轻缓趋势关系极大。数据来源：最高人民法院官网，http://gongbao.court.gov.cn/Details/c70030ba6761ec165c3c2f0bd2a12b.html，最后访问时间：2020年11月10日。