形式法治的关怀、理据和图景

曾星星，胡平仁

(中南大学 法学院，湖南 长沙 410012)

法治作为一种特定政治法律理想已经获得普遍共识，法治的话语也已然逐步取代传统道德、政治话语成为当下中国话语体系中新的真理建制。在中国法治理论中，形式法治与实质法治的概念区分、对立，已经成为我们理解法治概念的基本路径。随着对形式法治概念的分析、关注和理论研究的日益深入，已经逐步产生了一批高质量的研究成果。在有些学者看来，“形式法治是唯一正确的法治观念”，而实质法治的观念根本就与“反法治”的立场重合。形式法治的法治理论，似乎也日益变得意识形态化了。[1]

一、形式法治及其关怀

在当下主流的法治理论中，形式法治观念被指涉为一种与具体法律内容无涉的法治观念，在该论断中法治并不当然地意味着“良法之治”。“形式法治概念不考虑法律的内容是什么, 也不关心法律是善法还是恶法, 而只规定法律在形式上或体制上的要求。”用拉兹在其《法治及其价值》一文中的话说，即使是非常糟糕的法律体系同样也可以符合法治的要求。“一种根植于否定人权、普遍贫穷、种族隔离、性别歧视以及宗教迫害的非民主性法律体系，在总体上可能比任何更为开明的西方民主法治体系更符合法治的要求。”[2]在这种逻辑中，法治的概念事实上被还原为法律(法律体系)认定标准的形式问题，而不涉及对法律内容好坏与善恶的道德评判。从规范分析法学的角度上看，法律规则可以由任何性质的内容构成，法治向任何性质的内容开放。法律规则本质上是形式性的，所以，法治的概念从本质上说也应该是形式性的。换言之，法治本身的存在与法律自身内容的好坏与善恶无必然联系。

在拉兹看来，法治有两个向度：(1)人们应当受法律的统治并且遵守它；(2)法律应当可以指引人们的行为。拉兹尤其关注的是法治的第二个向度，即法律有可能被遵守。但是，当拉兹把法律有可能被遵守的问题转换为就是不违反法律时，就把遵守法律的部分问题转化为了法律的认知问题，把更多对法律本身的要求问题转化为了主体与法律之间的“互动”问题，这里面实际暗含着一个认识上的转变。然后，拉兹又适时强调“法治是一个形式概念”，与制定的主体、方式和内容无关。所以，法治与道德没有必然联系，法治“它也没有说明法律基本权利、平等或正义”。

在实践上，形式法治要求司法无须进行道德、政治、社会效果的关注、权衡与考量，只须依靠对法律概念、规则进行严密逻辑分析即可，“公平或正义”的法律判决源自于对法律条文的“语义、规范分析”。“法治的真意是社会各阶层、每一个成员都可以有自己的利益追求，但都不能超越法律的规则和程序，必须按照共同约定的规范运行。”而亚里士多德“三段论”的形式逻辑则为“根据法律思考”提供标准的思维运行模式，甚至有些学者还提出“法治反对解释”这样口号，来反对司法实践中对有关法律进行过度解释以维护法治的尊严。从分析法学的视角看，法律是由概念、规范和原则等构成的，是具有相对独立性、自洽性的逻辑体系，对这些概念、规范和原则的理解与运用，都必须严格遵守形式逻辑的规则。形式法治理论强调，法治实践意味着司法应当严格按照法律的明文规定的大前提出发，在形式逻辑思维的关照下，而不是根据法律所可能导致的社会效果、政治效果等前提出发做出司法裁判。

当然，形式法治并不是说没有价值，相反，它预设或标志着对权力的制约和权利的保障。几乎所有法治论者都把对权力的制约和权利的保障作为法治两个主要构成要素，也是评价一个法治国家社会法治化程度的重要因素，即使是拉兹也强调形式法治对专制权力的制约，强调法治对自由与人格尊严的保护与尊重。他只是强调，“法治本身并不排除由法院制定专制法的所有可能性”，法治同样在保护他人自由的同时也可能就意味着对自由的侵犯。法治尊重人的尊严，意味着预设人作为有能力计划和安排自己未来的能力的人来看待。然而，现实的情况却是，“人们从未完全掌握自己的命运，在某些方面总是不完全的”。那么，法治在某种意义上可能就会践踏人的尊严。所以，拉兹极其强调法治的消极价值，“遵守它并不当然地带来好处，除非通过避免邪恶，而这些邪恶仅由法律自身产生”。

在这样的“法治图景”中，洛克、哈耶克和诺齐克的理论便是典型代表，也就是主张最好的政府就是功能最小的政府。对诺齐克来说，政府的基本职能就是维持社会治安、稳定和秩序，正当、合理的政府权力绝不能过多地干预经济、个人生活。就洛克来说，政府存在的目的就是保护人们的财产不受侵犯，以及在被侵犯以后进行及时补救。而哈耶克则反复强调，政府对市场经济应当保持消极、克制的状态，市场经济应该交由市场本身所拥有的“无形的手”来治理，反对政府对市场经济进行积极干预。这种理想的形式法治观，在司法实践中强调法院成为解决纠纷最主要的渠道，而且是保证纠纷解决的最后屏障。法院要恪守被动、中立的司法原则，而民事诉讼中的“不告不理”则是这些司法原则的具体化。与此相对的是，公民权利得到了极大张扬，所谓“人权至上”的观念就是这一逻辑的产物。法无明文规定即自由，用霍布斯的话来说：“在法律未加规定的一切行为中，人们有自由去做自己的理性认为最有利于自己的事情。”[3]

在形式法治的概念中，任何公民都可以在已公布确定的规则下，随心所欲地安排、选择自己的行为，而无须担心公共权力的干涉与侵犯。换言之，自利远远不是公共利益的所要防范的对象，相反，它是公共利益的基础。借用政治经济学的说法，就是每一个人在追求自身利益最大化的同时，也在不断地增进公共福利；公共利益就“是组成共同体的若干成员的利益总和”。在这样的路径中，权利优先于权力，权力服务、保障权利，权利制约权力。不但常规的民事纠纷，可以由个体按照自身的利益诉求以协商的方式解决，甚至在美国这样的法治国家中，大量的刑事案件可以通过“诉辩交易”的方式解决。

换言之，形式法治其实并不是没有实质关怀，只是强调必须在立法者已公布的法律规则中进行，而对法律规则的关注本身就隐含着对特定法律内容的认可。分析法学关涉的主题，在于法律规范的效力不会因其内容与道德或政治价值不相容而被怀疑或否定。如果我们结合形式法治观所要维护的法治价值来看，便可以体会形式法治在实践中所表达的其实是法治的另类关怀，即对自然权利的确认、保障和实现。

二、建构形式法治的理路

无论是霍布斯、洛克或卢梭，他们都有着某种共同倾向：认可与强调每一个人与生俱来地拥有着某种不可剥夺的“自然权利”，而这种自然权利便是现代文明社会不言自明的逻辑前提与基础。也就是说，现代法治建设其实是围绕对自然权利的设置展开的，而形式法治理论的路径也由此呈现出来。在众多的理论中，形式法治呈现出来的却不是对自然权利的直接关注，毋宁是焦聚于现实的权力构造。这一转变，也暗含于阿马蒂亚·森对罗尔斯的批评之中。就形式法治而言，对自然权利的危害主要源自国家权力的侵犯。

就西方法治理论而言，我们至少可以把形式法治的理路追溯至霍布斯、洛克对国家、政府的权力构造之中。对霍布斯而言，国家的产生正当化于明示或默示的契约(自然权利)，其目在于“使自己脱离战争的悲惨状况”，“预想通过这样的方式保全自己并因此而得到更为满意的生活”。然而，由于人性的自私自利，我们只能通过构造外在的权力，来达成这样的目的。“我们如果可以假定大群体无需有共同的权力使大家畏服就能同意遵守信义和其它自然法，那么我们便大可以假定在全体人类中也能出现同样的情形；这时就根本既不会有、也无需有任何世俗政府或国家了，因为这时无需服从就能取得和平。”隐藏在这里的国家权力，其实并不总是被动消极的。尽管，国家源自于社会契约，但是在其预设的是一个处于 “人对人是狼”的战争状态(自然激情)，而达成其目的必然意味着默许其有所作为。在霍布斯《利维坦》(Leviathan)的逻辑中，对个人自然权利的侵犯力量更多的是来自个体，而不是国家。在自然状态中，“虽然有自然法(每一个人都只有在遵守的意愿并在遵守后可保安全时才会遵守)，要是没有建立一个权力或权力不足，以保障我们的安全的话，每一个人就会、而且也可以合法地依靠自己的力量和计策来戒备所有其他的人”。对霍布斯而言，国家是一种必要的“善”。为了克制人类本性中的恶，彰显国家的善，以至于霍布斯给国家主权者以绝对的权力；只有绝对的权力，才可以维持社会绝对的安全与和平，而这恰恰也源自霍布斯对《圣经》的理解。“所以根据我的理解，从理性和圣经上来看都很清楚：主权不论是像君主国家那样操于一人之手，还是像平民或贵族国家那样操于一个议会之手，都是人们能想象得到使它有多大，它就有多大。”是以，霍布斯毫不隐瞒《利维坦》是尘世间人为构造的上帝——“这就是活的上帝”。

一句话，在霍布斯的体系中，“利维坦”的出现在于使人们摆脱处于自然状态中由自然权利引发的“战争状态”，为此，通过“契约”构造了一种区别于自然法的拥有现实强制力保障的“人定法”，来维持摆脱了自然状态之后的新的秩序安排。

如果说霍布斯的《利维坦》应对的是英国的内战，突显出来的是其对和平与安全的期待，那么，洛克《政府论》的下篇则是在此基础上解决一个什么样的政府才是正当/合理的实践性问题。“洛克相信，专制政府永远都不可能是合法的，因为他(与霍布斯相反)认为，皇权专制主义是比自然状态还要糟糕的。”在这里，洛克遵循着霍布斯的方法也构造出一个自然状态，但这是一个人人完满自足的状态：“那是一种完备无缺的自然状态，他们在自然法的范围内，按照他们认为合适的办法，决定他们的行动和处理他们的财产和人身，而无需得到任何人的许可或听命于任何人的意志。”为此，洛克还专门区分了自然状态和战争状态(专制状态)。在洛克看来，“人们受理性支配而生活在一起，不存在拥有对他们进行裁判的权力的人世间的共同尊长，他们正是处在自然状态之中。但是，对另一个人的人身用强力或表示企图使用强力，而又不存在人世间可以向其诉请救助的共同尊长，这是战争状态。”[4]那人类为何要通过契约方式进入公民社会？洛克的回答是：“虽然他在自然状态中享有那种权利，但这种享有是很不稳定的，有不断受到别人侵犯的危胁。”也就是说，尽管个人在自然状态中生而自由、平等，却也很不安全，很不稳妥，经常充满着恐惧和危险，尤其对其称之为“财产”的东西予以有效的保护。人们之所以联合起来进入公民社会，是因为在自然状态中缺少“确定的、规定了的、众所周知的法律”。而且，在自然状态中，每一个人都是自己的裁判者和执行者，这显然会使得人们的财产得不到有效维护、保障。与霍布斯不同，洛克的重心在于财产，并认为国家/政府存在的主要目的就是维护财产，以至于国家/政府的构造也主要是为了对财产的肯定和保护！“人们联合成为国家和置身于政府之下的重大的和主要的目的，是保护他们的财产。”于是，我们理解了为什么洛克被当作为现代西方法治理论真正的奠基者而不是霍布斯，他的法治理论更加清楚、明确和肯定地导向有产者的“世界观”，而且，在实践中凝聚起了资产阶级的革命性力量。如果说霍布斯的“利维坦”源自于人与人之间的“恐惧”，那么，洛克的政府则根植于人性中的“欲望”。

于是，洛克的国家/政府是围绕着财产观念而建立起来的国家/政府。在这里，霍布斯的自然权利转变成了财产权，其实际上导向或追求的是以工商社会为基础的国家/政府。人们需要防范的对象不再是公民个体，而是拥有着更加强大力量的政府。个人财产成为划定公民个体自由限度和行动的依据，同时，也是政府存在的合法性基础。对洛克来说，真正的问题从来不是在自然状态之中，而是在人们联合起来进入公民社会之后，所展现于公民与政府间的相互关系之中，即政府权力对公民财产侵犯的担忧。洛克的《政府论》最终导向了以立法权为主导的议会制。18世纪后，随着社会经济的发展，形式法治理论的雏形也逐步的显现出来。

通过洛克的财产观念，资本主义国家不但使得霍布斯的国家理论成为一种现实的政制构造，而且也由此具体限定着政府行为的边界。“对政府行为的控制，至少在最初的时候, 主要是经由对岁入的控制(control of revenue)来实现的。”然而，当西方把国家/政府的目的建立在财产的基础上，并由此通过法律制度化的方式而构筑其国家/政府时，国家/政府的实质就面临着要逐渐被消解的危险。尤其，当洛克的财产观念与亚当·斯密古典自由主义政治经济学结合时，国家/政府就不仅仅是个人财产的保护者，而且必然会成为个人财产的积极能动的推动者，从而使得国家/政府沦为个人财富的附庸，由此，必然导致“利维坦的死亡”。[5]

三、形式法治构造的“法治图景”

在资本主义初期，财产权被人们认为是最主要的自然权利，是人们用以制约、对抗君主专横权力最有力的观念武器，并由此而获得强大的实践力量，进而实现了资产阶级革命。“私有财产神圣不可侵犯。”而后，“日不落帝国”构造了以议会制度为主导的宪政结构，从而进一步限制了政府权力。事实上，在西方，议会已经成为多种利益进行博弈的平台，而不是某种利益(专断意志)的代表。

从某种角度上看，形式法治真正的根基其实并不是国家，而是人们相互间的社会交往活动——经济活动。19世纪后，以财产权为“底色”现代资本主义制度，已在不自觉间转而成为每个生活于其中的个体的日常实践，而且已然成为现代自由民主宪政的核心要素。也就是说，代表着自然权利的财产权，在全球-市场经济一体化的制度背景下，最终使得政府权力成为其附庸。在现代社会中，“市场”的概念不但取代了自然状态，也逐步的消解了国家。这一历史进程，其实是强势的个体借助“国家”的力量重返另类自然状态。也就是说，以社会契约理论作为现代民族国家建立根据的西方世界，公共权力面临着私有化的危机，而市场经济利用“财产权私有化”的浪潮悄悄地正当化、合法化了这种危机。而所谓的殖民政策、全球化策略，其实质都是这种危机的展现。换言之，国家的权力由国内的财富积累转向国外的资源掠夺。经济全球化的浪潮中，国家权力已然沦为私人/集团资本运作的工具，在法律观念中则表现为“物本法律观”。

在这种形式法治观念中，法律在面对市场时呈现出的是一种形式法治的实质法律观，而面对政府时呈现的却是形式法治的形式法律观。然而，无论何种法律观，都是基于财产权的共同立场，在不同具体情势之下，基于不同策略的选择而已。法律的正义在现代化的剧场中，只是资本逻辑运作的工具。哪怕是律师，其存在的基础和目的，便在于在维护市场经济的运作。恰如波斯纳所言：“法律市场日益增长的竞争特点使律师们感到自己就像小本生意人，而不再是当年骄傲的职业者，在这一职业中进入领导地位的才能是商业竞争的才能，而不是职业精神的才能。”法律职业主义逐步沦为一种法律商业主义。于是，在形式法治的逻辑中，法治的最终目的在维护、创造财富，“法律人之治”背后隐藏的职业伦理其实是商业帝国的建构，而法律帝国的“王侯”最终沦为商业精英的附庸。法律人成为资本运行机器上的螺丝钉，而真正操控这一机器的不是政治家，更不是神学家，而是潜藏在资本市场中的商业精英。“商人就是我们的君王。”(笛福语)正是这里，政治家不再拥有往日的高贵，法律人的职业也不再是正义的守护者，古典城邦中对“良好生活目的”的追求，在现代民族国家中则彻底还原为对私人财产的确认、创造及救济。

在民族国家实践中，“自由市场”的概念不但替代了前现代国家中的“自然状态”，而且事实上在逐步取代现代民族国家本身。在洛克《政府论》中，自然状态就被预设为是完美无缺的社会状态，由此带来的疑问便是：为什么还要进入公民社会？于是，洛克暗含的逻辑便是：政府的目的不是要消灭自然状态，而是要更加积极地肯定这一状态。所以，霍布斯的“战争状态”(竞争状态)不但不能被消灭，而且要被更加坚决的予以肯定和保护。从某种程度上说，霍布斯依然还有对古典城邦的留恋，而洛克则最为完整地预设了现代意义上的西方国家。

只是在这样的国家里，人和猪又有什么区别？在这一判断之下，是现代人对宿命的拷问与回应：人为什么不能像猪一样生活？而这才是古典与现代的根本区别！在现代工商业社会中“人”不但沦陷，而且正当化了这种“堕落”；更加深刻的是，这个问题及其答案本身同样是没有意义的。所以，形式法治作为自然权利概念的当然逻辑，真正可怕的不是自然权利内含向财产权的转换，而是在市场经济的背景之下的这种变化过程中隐含着的是对人生(生命)意义追问的屈服、拒绝和抗拒。

当我们在理论和实践上越发趋向的认同形式法治的观念时，其实是对形式法治的实质法律观的肯定而已。而且，同样是在以理性为基础的法治观念构想中，形式法治观在自我肯定的同时也隐含着对自我的否定。在西方法治理论中，形式法治观实质就是一种试图否定、限制国家权力，而肯定自然权利的法治观。换言之，形式法治其实是以个人自然权利为基础，在市场经济体制中，以构筑整个庞大“商业帝国”为最终目的的法治理论。

在实践中，当自然权利转变为公民财产权，私有财产观念便从一种与自由权、平等权相“平等”的自然权利，逐步序列化为一种更加优势的、等级化的权利，即前宪政化的权利。于是，私有财产神圣不可侵犯，不仅是私法领域“十字真言”，更是构造整个现代资本主义国家宪政制度的基石。“财政权问题既是宪政产生的根本原因, 又是宪法规范的重要内容, 也是宪政体制运行的重要保障。”在市场经济的逻辑中，尤其在看似公平实质空洞的法律体系中，效率往往变得比公平更加重要。表面上，形式法治肯定着个体存在的价值，但最终导致的却是对个体价值的否定，使得作为主体的人格在自由市场中沦落为资本运作的工具。在市场经济中，自由、平等的观念成为制造个人和社会财富的资本，由此反过来呈现出的则是以财富的多少来衡量自由、平等的观念本身。当在这样的观念下进行制度化设置，并转变为指导、运用于具体的社会实践操作时，自由、平等、人格、生命等等都转变成了资本，并导向所谓的“法治GDP主义”。此外，当民主成为不证自明正当性前提时，资本也必然就会获得更加强大的力量。如果说对权力的追求可能导致的是个体的腐败，那么，对资本的追求则可能是社会共同体的崩溃、整体共存的瓦解，也就意味着自由和混乱的产生。试问，有哪种类型的政体比民主更加趋向于支持工商社会的构建？又有哪种社会形态比工商社会还要认可、肯定民主政体？可以说，“形式法治-市场经济-民主政治”存在着天然的、内在的、互相关联的同构性。

最终，以自然权利(财产权)为基础的形式法治观，在市场经济的逻辑运作中，导致的绝对就不仅只是对人性尊严及自由本身当然的绝对的认可与尊重，更加可能的是使个人成为资本压迫、剥削的对象。至此，资本而不是抽象的人性尊严、自由，才是西方形式法治的根本，而人性的尊严、自由在市场中只有在拥有资本的前提下方能得到认可与张扬。在市场经济的逻辑中，法律职业的成就不再是取决于“虚拟”的正义，而是在市场经济的竞争过程中实现客观、可量化财富数量的多少。于此，波斯纳的实用主义法学只是形式法治观念的具体面向而已，同样，这也就可以从另一方面理解为什么波斯纳在中国司法语境中倡导形式主义法律观，而这与其说是对其实用主义法律观的背叛，还不如说是在具体语境中对实用主义法律观的运用。

总之，在西方法治的理论中，形式法治理论强调的是对权力的制约和权利的保障，其根本上是一种以“自然状态”中孤独的个体存在为前提预设的法治观。在这样的法治理论预设中，其肯定人性的自私自利，强调人与人之间的相互对立、冲突与竞争，禁止国家权力参与、干涉人与人之间由此所形成的“自生自发的秩序”。在这里，法治与个人紧密相关，国家法律的构造没有(也不可能有)具体的政治目标和理想，法律是中立的、机械化和技术化的框架、装置。国家不可能有独立的意志、决断，司法的判决没有所谓的公正或说公正本身就是源于它是司法判决。