我国股东代表诉讼理论与制度的完善

曹明睿,白兰兰

(郑州大学 法学院，河南 郑州 450001)

随着我国社会主义市场经济体制的健全与完善，在公司治理过程中企业越来越重视对中小股东利益的保护。大量集团公司、母子性控股公司的存在，促使股东代表诉讼的相关立法需要作出调整。我国股东代表诉讼中关于前置程序和二重代表诉讼的理论相对比较薄弱，其中是否引入股东二重代表诉讼已成为学界讨论的焦点。通过对股东代表诉讼相关理论进行探讨，梳理出影响股东代表诉讼发展的制约因素，提出了调整原告资格、完善股东败诉时费用补偿方法、建立不起诉理由书制度以及引进股东二重代表诉讼制度等完善建议。

一、问题的提出

股东代表诉讼是指在公司遭受内部董、监、高不法侵害时，法律将诉权下放给公司股东，股东以自己的名义代公司提起诉讼的制度。[1]股东代表诉讼最早起源于19世纪的英国法院，1981年美国法院以成文法的形式确立了股东代表诉讼，随后一些国家也相继确立了股东代表诉讼制度。伴随世界经济发展大潮，我国市场经济在近几十年得到迅速发展，市场环境的巨大变化促使我国在2005年修正《公司法》时引入了这一制度，它不仅符合保护中小股东利益的诉求，而且顺应时代发展的需求。股东代表诉讼作为法律移植的产物，在我国实践中不免存在一些制度缺陷，如相关规定原则化、缺乏可操作性等。为适应公司治理结构发展的需要，多部《公司法》的司法解释相继颁布，其中《司法解释(四)》的出台使股东权利在一定程度上得到了有力的救济。《司法解释(四)》为了使股东代表诉讼在实践中更具可操作性，对胜诉利益的归属问题、如何补偿原告股东的诉讼费用以及在诉讼中公司与其他股东的诉讼地位等作出了进一步规定。随后2019年出台的《司法解释(五)》又将股东代表诉讼的适用范围扩大到关联交易中，涉及了关联交易合同的确认无效和撤销，切实提升了公司股东的权利。

尽管我国在实践中不断地完善股东代表诉讼，但它毕竟是一项新制度，立法上的缺陷是法律移植过程中不可避免的问题。修订后的《公司法》虽然在立法层面上引进了股东代表诉讼制度，但是在司法实践中有关股东代表诉讼的案件相较于其他民商事案件占比较少。目前来看，推进股东代表诉讼在我国司法领域的运用有一定困难，但这不能否认股东代表诉讼制度对现代公司治理结构的作用。通过分析近几年的股东代表诉讼案件，不难发现此类案件数量在逐年上升，案件焦点也主要集中在原告是否具有起诉资格、原告起诉时是否履行了前置程序、诉讼费用补偿等方面，其中一些案件还涉及到关联交易。这些案件焦点也从侧面反映出我国股东代表诉讼在理论上的缺陷，例如：怎样正确认定原告的起诉资格、如何合理运用前置程序防治滥诉、怎样激励中小股东积极提起诉讼、为解决关联交易问题是否有必要引入二重代表诉讼制度等。这些理论上的不足造成制度运用上的困境，需要我们对股东代表诉讼的立法目的、立法目标以及如何实现本土化进行深入认识和分析，从而找到制度完善途径。

二、股东代表诉讼的相关理论分析

股东代表诉讼与民事诉讼中的诉讼当事人理论具有相同的理论基础，在传统的当事人理论中诉讼主体是与案件有直接利害关系的自然人、法人或其他非法人组织，如若不是，法院则有权拒绝对案件的受理。实践中，当事人缺位及其利益归属问题时常存在，这些都是传统当事人理论无法解决的。反观，在股东代表诉讼中，原告股东以自己的名义代表公司提起诉讼，在一定程度上突破了公司的独立主体资格，填补了公司在为内部人所控制、无法维护自身权益时的空缺，有效地保护了公司的利益。

股东代表诉讼的出现不是偶然现象，它的出现具有一定的现实需求。在公司运营过程中不是任何侵权行为都能得到及时有效地处理，例如公司在面对内、外部侵权时的处理态度是不同的。当公司受到外部侵害时，公司内部会一致对外及时提起侵权之诉。但是当公司面临内部董事、监事以及高级管理人员侵权时，想要通过公司直接诉讼的方式保护公司和中小股东的合法权益非常困难。公司的董、监、高利用他们控制公司的优势地位怠于追究自身责任，中小股东迫于内部权力机构的压力不得不放弃请求权，从而使公司和其他股东遭受利益损失。股东代表诉讼的引入，不仅可以有效解决这一困境，维护公司的合法利益不受内部董监高的侵害，而且可以预防董监高的越权行为，使他们在管理和运行公司的过程中不敢实施侵害公司利益的违法行为。[2]

股东代表诉讼运行效果的好坏，一定程度上取决于制度设计的理论基础。随着案件的逐年增加，对股东代表诉讼影响较大的理论主要有前置程序以及近年来学界热议的股东二重代表诉讼制度。

(一)股东代表诉讼中前置程序的探讨

股东代表诉讼在公司内部董事、监事、高级管理人员侵害公司合法权益时，赋予公司中小股东对侵权者直接提起诉讼的权利，它对完善公司治理结构具有深远的意义。股东代表诉讼将中小股东置于侵权董事、监事和高级管理人员的对立面，使公司内部产生结构性冲突，幸运的是，该制度在设计之初就建立了前置程序，旨在明确原告、被告和公司作为一方当事人的立场，使他们之间保持有效地联络，通过各方的交流，以消除误解。这不仅有助于解决公司内部的结构性冲突，而且还可以通过充分的信息交流来判断原告股东提起代表诉讼的必要性。

但实践中，一些公司对于股东的起诉请求往往会采用置之不理的态度，甚至连股东自己都仅仅是为了完成程序上的要求，并不期待公司对自己的请求进行回复。这不仅印证了股东代表诉讼前置程序处于一种失灵、形同虚设状态，而且这种形式化现象会严重影响股东代表诉讼制度所蕴含的功能，进而弱化股东对公司经营的牵制力，形成公司治理结构的困局。其成因一部分在于原告股东不重视前置程序的履行，但主要还是我国在设计前置程序时相关理论不完善，对一些条文缺乏有效安排，例如没有明确规定公司董事会或监事会在拒绝提起诉讼后应以什么样的方式答复股东、程序怎样进行、答复后的其它纠纷怎么解决，此外《公司法》第151条对免除前置程序的“情况紧急”规定也不明确，这些都是导致股东败诉的原因。所以，股东代表诉讼制度想要在社会经济发展潮流中发挥其应有之力，前置程序的完善势在必行。

(二)引入股东二重代表诉讼的可行性探讨

现行《公司法》仅对单一的股东代表诉讼进行了规定，并未引进二重代表诉讼制度，但是随着全球经济的迅速发展，出现了大量的集团公司、母子性控股公司，促使司法实践中对股东二重代表诉讼的需求日益增加。股东二重代表诉讼是指在子公司利益遭到侵害时，母、子公司都拒绝提起直接诉讼，法律授权母公司股东以自己的名义对子公司的侵权者提起诉讼的制度。关于股东二重代表诉讼的理论基础和适用要求一直存在争议。一方面，它不仅要与单一的代表诉讼相连系，而且还要在制度上合理突破单一代表诉讼的不足，适用于多种公司模式。另一方面，在借鉴与引入过程中要适当避免权利滥用现象，防止二重代表诉讼的不当使用。有学者认为引入二重代表诉讼不是我国完善股东代表诉讼的最佳选择，首先我国尚未引入集团公司兼并重组的股份交换制度，其次相关的股权转让制度也不完善。针对此现象有学者认为，可以先通过解释的方法对现存的一般代表诉讼进行法律解释，在制度与理论成熟时逐步承认股东二重代表诉讼制度。但目前在公司法治理中，母子公司、关联企业和集团公司已演变成一种非常重要的公司运作形式，股东二重代表诉讼制度能解决单一的股东代表诉讼在适用母子公司结构时局限性，它可同时赋予子公司股东与母公司股东提起诉讼的主体资格，避免了单一的股东代表诉讼中仅以子公司的股东为代表适格当事人而母公司的股东无权干涉的情形。[3]所以，为了更好地适应现代公司结构的发展，股东二重代表诉讼的引入正当时。

三、影响股东代表诉讼发展的制约因素

(一)诉讼当事人资格问题

股东代表诉讼中的原告资格是提起诉讼首先要明确的问题。通常，原告资格“严”会使一些权益得不到救济，原告资格“宽”会导致诉权滥用。为了平衡两者之间的矛盾，一些国家的立法针对股东代表诉讼的原告资格纷纷施加了不同程度的限制。不可否认，我国目前的股东代表诉讼制度关于原告股东的资格问题还存在不足，需要进一步借鉴其他国家的理论进行填补。

首先是关于原告资格的认定。由于各国的法治环境和法律传统不同，大体上各国主要在股东的持股时间和股份数量上进行限制。以 “股东代表诉讼”、“民事案由”、“损害公司利益责任纠纷”等关键词在“中国裁判文书”上进行检索最高院和各级地方法院有关股东代表诉讼的裁判文书。经过对比分析发现，股份有限公司中的股东提起代表诉讼的情况较少，造成这一现象的主要原因之一就是原告的起诉条件过高。我国现行《公司法》151条对有限责任公司和股份有限公司中的股东起诉条件做了不同规定。有限责任公司的股东只要符合一般原告起诉条件，就可以自己的名义代表公司提起侵权之诉。但股份有限公司因其“资合性”的特点，使法律对它的要求较严格，原告股东必须满足“连续持有股份达到180日以上”“单独或者合计持有公司1% 以上股份”的条件。[4]这一要求对股份有限公司中的中小股东来说非常苛刻，符合条件的股东人数非常少，以至于股东代表诉讼在股份有限公司的运用十分有限。而且《公司法》对如何确定股份有限公司的股东“连续持有超过180天”的起点没有作明确规定，使一些真正需要通过代表诉讼来维护自身权利但却不符合持股条件的股东不能及时得到救济。《公司法》不分情况地对持股时间加以限制, 缺少弹性条款, 会导致不公正的裁判。

其次是诉讼中原告股东资格的丧失问题。所有权和控制权相分离是现代公司制度中的一个显著特征，在这样的公司结构中为了保护中小股东与企业的利益，股东代表诉讼的设立必不可少。与此同时有一些不能忽视的问题：原告股东在进行诉讼时，因股权转让或公司决议等原因被动地丧失股东资格，在退出公司过程中是否可以继续参加诉讼、享有诉讼利益请求权，这些法律都没有予以规定。在一项正在进行的股东代表诉讼中，如果允许公司的董、监、高利用其控制权恶意除名正在进行诉讼的股东，导致诉讼无法进行，这无疑是剥夺了中小股东维护自身利益的有效途径，而且也不利于公司之后的整体运行和发展。[5]

最后，当原告股东公司既是公司监事又是公司股东，但是其不以公司监事的身份对侵权人提起侵权之诉，而是直接以股东身份提起股东代表诉讼，这种拥有股东和监事双重身份的人是否可以自由选择起诉类型涉及原告股东的认定，关系到股东代表诉讼在实践中的运用，需要法律进一步明确。

(二)诉讼费用承担问题

在诉讼过程中需要支出的费用一般包括案件受理费、律师费、住宿费、交通费等，这些费用不止被告要承担，原告也需承担一部分。这对胜诉利益归公司所有的股东代表诉讼来说无形中增加了原告的起诉成本，尤其是股份有限公司的原告股东，他们不仅持股比例低，而且胜诉后只能间接从公司受益，大量诉讼费用的支出将使他们的成本与收益严重失衡，所以诉讼费用承担问题也是影响我国股份有限公司较少提起代表诉讼的原因之一。虽然《司法解释(四)》明确了对原告股东进行合理费用补偿，但补偿力度相对有限，只有当股东的诉讼请求全部或部分得到法院支持时，公司才会承担股东参与诉讼的合理费用，同时该解释对于合理费用的界定也无明确规定，而是允许法官在自由裁量权范围内进行认定，至于认定结果是否合理目前无法界定。此外，《司法解释(四)》也并没有规定败诉时的费用承担问题，也没有提及对败诉股东的补偿问题，这无疑将败诉后果推给了原告股东，从而间接损害原告股东的利益，不利于股东积极维权。

(三)诉权滥用问题

股东代表诉讼在立法上的不完善导致了一些诉权滥用现象，如果不加以监管，将会严重侵犯公司和其他股东的合法权益。而且股东滥用诉权，不仅违反了诚信原则，同时也破坏了程序的正当性，是一种不被法律允许的行为。根据目前中国企业的发展情况，股东滥用诉权的现象有以下几种情况：一是股东身份不适格的诉权滥用行为，在实践中这类诉权滥用行为常表现为隐名股东为主张自己的权利而提起诉讼、他人冒用股东身份提起诉讼等；二是股东的滥诉行为缺乏诉讼利益，具体而言，股东的诉求无权利保护资格或权利保护利益。主要表现为所诉案件不属于法院管辖、股东诉请虽有法律依据但其诉请违背社会公共利益以及公司股东提起的诉讼不符合法律规定等；三是股东提起多余性诉讼，主要是指具有原告资格的适格当事人提起的没有可诉性的诉讼，诉讼双方对争议的问题可以通过其他途径予以解决。随着越来越激烈的市场竞争，公司治理结构趋于多元化，股东滥用诉权的现象也日益增多，其种类已不限于上述几种。股东滥用诉权的现象，不仅会损害公司的利益，而且也造成了司法资源的浪费，所以需要我们对股东代表诉讼制度进行完善，出台相关政策进行有效规范。

四、我国股东代表诉讼的完善建议

(一)夯实我国股东代表诉讼的理论基础

现代公司法体系中，在保护公司与中小股东合法利益方面，股东代表诉讼起到了重要作用。股东代表诉讼未引进时，中小股东的利益保护得不到重视，相关的法律依据和司法实践较少，理论基础也不成熟。2005年引入股东代表诉讼后，经过多年的司法实践，有关股东代表诉讼制度的理论也在不断完善。

夯实股东代表诉讼的理论基础，需要立足于我国的司法实践，在借鉴域外经验的基础上，融合本土元素，将其体系化、制度化。首先股东代表诉讼是法律赋予股东的一项特殊权利救济手段，股东代表诉讼的前提是提起诉讼的原告需具有主体资格，如果原告的股东资格本身存在争议，则可能导致案件无法进行。只有达成前提条件，股东代表诉讼才能有序开展，所以在理论上我们要关注股东提起代表诉讼的主体资格，以理论指导实践，使股东代表诉讼更具可操作性。其次，法院在审理股东代表诉讼案件时，一些被告主张股东代表诉讼是侵权之诉而非违约之诉，认为原告所提起的诉讼没有法律依据。例如在齐齐哈尔建恒投资管理合伙企业(有限合伙)与陈夏英、第三人创新医疗管理股份有限公司股权转让纠纷一案中，被告陈夏英主张股东代表诉讼仅限于侵权之诉，不能适用于合同之诉，原告提起的诉讼缺乏法律依据。关于此争议，我国公司法第151条第3款中规定股东代表诉讼可以适用于“他人侵犯公司合法利益，给公司造成损失”的情形，可以看出无论是文义表述还是司法实务都没有禁止股东代表诉讼适用合同之诉。同时基于公司法151条第3款的规范目的应当认为股东代表诉讼包含了侵权和违约两层含义。股东代表诉讼在实践中的运用虽然有其制度优势，但提起诉讼的权利如果被滥用将破坏整个公司的法律体系，所以在制度实施方面我们要适当限制诉权，防止权利滥用，降低公司经营者的经营运作风险，发挥股东代表诉讼制度对公司治理的监督和完善作用。[6]股东代表诉讼中的前置程序为公司提供了在司法机关介入之前及时发现和纠正错误的机会，有效地过滤掉不符合公司利益或者不成熟的诉讼，以确保提起股东代表诉讼的必要性与合理性。所以我们可以在借鉴域外经验的基础上完善我国前置程序的理论，使其更好地防止滥诉行为。最后，股东代表诉讼在引进之初，单一的公司结构非常适合股东代表诉讼制度的发展，但近年来，我国公司经营活动中的母子公司形式越来越多，关联交易时常发生在公司结构复杂的母子公司之间，股东代表诉讼面对复杂的公司结构难以发挥作用。而美国一些国家确立的股东二重代表诉讼制度，可以为母子公司中母公司及其股东利益提供有效的制度保障，该制度的威慑作用又有助于遏制子公司内部控制缺陷，促进公司健康发展。所以适时引进二重代表诉讼，可以填补我们制度上的空缺，使股东代表诉讼在理论上更完善。

(二)完善我国股东代表诉讼的具体制度建议

1.调整原告资格，构建适格诉讼主体

首先关于原告资格的认定。一般法院在审理案件时不承认隐名股东的原告资格。还有在公司进入清算阶段，法院会认定清算组是公司内部的救济机关，原告股东不能以公司已竭尽内部救济为由提起股东代表诉讼，其无原告资格。此外，对于《公司法》规定股份有限公司的原告股东必须“单独或合计持有1%以上股份”的死板规定有两种可选择的改进措施：一是借鉴日本的做法，只要求股东连续持有公司股份6个月就享有诉权，至于持股比例在所不问。同时要求原告股东主观上出于善意，即原告股东必须公正且充分地代表和维护公司与其他股东的合法权益。二是不改变我国对持股比例和持股时间的规定，对达不到要求的原告股东，可以允许其提供一定比例的财产担保，具体数额可以根据案件的不同由法院进行确定。

其次，对于原告股东在丧失原告资格后是否可以继续参与诉讼、享有诉权的问题，对此我们不能为了防止侵权股东滥用权利就一味肯定原告股东退出公司后仍享有诉讼权利，对其处理方案可以进行以下讨论：其一，原告股东如果不是自愿丧失股东资格，而且在诉讼中无重大过失，可以认为其原告资格依然存在，能继续参加诉讼；其二，股东因不可抗力或意外事件不能参加诉讼的，其原告资格并不当然丧失，可以参照诉讼中止的相关程序确定诉讼参与人。[7]其三，原告股东是否具有继续诉讼的权利，主观要件可以作为一项认定标准，恶意诉讼股东不能继续参加诉讼，即对原告股东在诉讼期间丧失股东资格的情形，如果有确凿证据证明其在主观上恶意侵害公司利益，才能剥夺原告股东的诉讼权利，不然就继续赋予其进行诉讼的权利。

最后，当原告股东既是监事又是股东的情况下，根据股东代表诉讼与公司直接诉讼的顺位关系，应当首先认定原告是以“监事身份”代表公司直接提起诉讼，而非以“股东身份”提起股东代表诉讼。在近几年的法院判决中，法官一般也不认可拥有双重身份的原告有提起股东代表诉讼的资格。例如在章杰姜锋损害公司利益责任纠纷二审民事案件中，上诉人章杰既是红松籽公司的股东又是监事，但是章杰怠于行使公司监事的职权，而以公司股东名义直接提起诉讼。二审法院以上诉人章杰作为红松籽公司的监事应依法履行职权，但其以股东身份直接提起诉讼，不符合法律规定，故驳回章杰的上诉请求。

2.建立激励机制，完善诉讼费用补偿制度

英国《民事程序规则》中规定，如果原告股东在提起诉讼时以“诚实信用”为原则，即使最终结果是原告败诉，法院也可以基于原告股东诉讼的正当性，利用职权命令公司对原告进行合理费用的补偿。[8]我们可以适当借鉴英国经验，即只要诉讼结果能给公司带来等价的财产利益或使公司避免遭受损失，原告股东就可以请求公司补偿其诉讼所需要的费用，同时法院要审查原告股东起诉时的主观心态，须基于善意。如果达不到上述条件，法院可以基于保护善意当事人的原则，根据败诉给公司带来损害的程度让原告股东按比例承担费用。

调动中小股东提起代表诉讼的积极性，需要在合理补偿的基础上，增加奖励措施。[9]要激励股东积极对损害公司利益的侵权行为提起诉讼，可以在不损害其他股东合法权益的前提下，赋予胜诉股东一定比例的利益分配权。[10]例如可以借鉴美国判例法的实践经验，在公司准备进入清算时、被告是侵权大股东等情况下，直接让胜诉股东受偿。当然，法院在胜诉利益分配上可以根据具体情况具体分析，对特殊情况作特殊处理。[11]

3.防止诉权滥用，完善前置程序及赔偿机制

为防止权利滥用，我们需要将股东代表诉讼中前置程序的功能发挥出来，借鉴域外的实践经验完善我国前置程序中不足之处。日本在2005年将公司法从商法典中独立出来，在公司法典制定时新增设了一个公司不起诉说明理由制度。根据日本《公司法》第847条规定，公司自接到股东请求其提起追责之诉的60日内，如果决定不起诉，应及时以书面或者电子的方式向请求人说明不提起诉讼的理由。对此有学者提出如下建议“以建立不起诉理由书制度为核心，从程序到实体对股东代表诉讼前置程序进行全面、细致的规范”。[12]不可否认，通过此措施对我国股东代表诉讼的前置程序进行完善，不仅可以激活流于形式的前置程序，而且可以进一步发挥股东代表诉讼监督公司经营者、规范股东行为以及建立良好公司治理结构的作用。

股东代表诉讼，不仅要完善前置程序的预防作用，而且要建立赔偿责任机制。股东滥用诉讼权利有多方面原因，有的是发泄对公司的不满，有的是为了获得公司的控制权。[13]因此为了保护公司及其他股东的正当利益，应当建立责任制约机制，避免原告股东滥用诉权。在制定股东责任机制过程中，我们需要着重考虑原告股东在诉讼中的主观意识。当原告为恶意股东时，就应考虑适用赔偿责任机制，关于其赔偿范围则需要严格按照案件的具体情况确定。通过构建滥诉股东赔偿机制，增加股东滥诉成本，减少不必要的诉讼，可以提高公司运营效率。[14]

4.应对发展需求，引进股东二重代表诉讼制度

为了解决母子公司结构下单一股东代表诉讼法律适用的困境，引入二重代表诉讼非常必要。股东二重代表诉讼中原告范围的认定和前置程序的繁简是非常重要的制度设计。首先我们在认定二重代表诉讼原告资格时，可以将原告范围限定在全资母公司的股东中，对其股东起诉条件的要求可以参照我国单一股东代表诉讼中对原告股东资格的完善建议进行设计。其次我们也应注意到它可能带来的负面影响，不能盲目引进。我们应该在相关设计中做出一些限制性规定，尽量减少对公司独立性的影响，避免股东在公司运行中的过度干预，例如前述所提到的完善股东代表诉讼的前置程序，在二重股东代表诉讼中也应要求“竭尽母子公司内部救济”。[15]在设计前置程序时，我们可以从母子公司着手，要求母公司的股东在提起诉讼前，用尽子公司内、外部救济，可以同时向子公司及母公司提出追责请求。

总之，股东代表诉讼作为公司法中的重要制度安排，在弥补公司利益、威慑侵权股东方面具有重大作用。在经济快速发展的今天，公司作为重要的商事主体，是我国社会主义市场经济发展的重要支柱。应对市场需求，股东代表诉讼需要进一步填补理论缺陷，用理论指导实践，使股东代表诉讼制度发挥应有效用。对原告股东的资格进行完善，使更多中小股东可以用代表诉讼维护公司和自身利益；对诉讼费用进行合理安排，激励中小股东积极提起代表诉讼；完善股东代表诉讼中的前置程序，使其能够有效过滤不当诉讼，防止股东的滥诉行为；引进股东二重诉讼制度，保护母子公司中的股东利益。