《民法典》视野下的家户制度研究

罗谷萌，廖艳嫔，钟 晨

(1.中山大学 法学院，广东 广州 501275；2.中国政法大学 法学院，北京 海淀 100088)

家户制度实际上是讨论民事领域中自然人与家庭之间的关系问题，它是以习俗支撑的家庭制度及行政支撑的家庭户籍制度之结合。现实中家与户虽相互交融，但家与户往往并不一一对应，二者关系十分复杂，如一个家庭中女儿外嫁后登记入了男方家的户，即使女儿携女婿仍然与原家庭共同生活，女儿也不再属原有户。现在的学术讨论也大多不将家与户统摄起来探讨，而是各自为政，甚至只聚焦于户而少讨论家。除此之外，个体自由观念与中国家庭观念的冲撞也促使人们重新审视家户制度。因此，借《民法典》出台之契机，家户制度应当被系统检视、重新调整。

一、家户制度面貌之勾勒

(一)家户制度概念探微

家庭通常被简称为家，《说文解字》解释“家”：“家，居也。”其最初的含义是居住的地方。在其后的生活实践中，家的含义逐渐包含了婚姻、血缘等伦理因素。家庭更多是指由婚姻、血缘或收养而产生的亲属间的共同生活组织。在现代社会，不同学科对家庭各有不同的理解。在法学领域，家庭一般指因婚姻、血缘和法律拟制所产生的，具有权利义务内容的一定范围的亲属所产生的共同体。而在我国民法中，家具有以下特点：一、家庭由一定范围的亲属组成，是一个共同生活、共同消费的亲属共同体。二、组建家庭的亲属是因婚姻、血缘和法律拟制产生的。三、在被法律认可的家庭中，家庭成员之间有明确的权利义务关系。四、家庭既是人组成的社会共同体，又是以物为基础的财产集合体。[1]

“户”在我国常与家庭这一概念通用，《说文解字》解释“户”：“户，护也，半门曰户。”可知，户最初的含义与家一样，大概都指居住之地，也可以视为家的单位名称，现代户的概念也与家的概念有重合之处，但多带行政色彩与经济色彩。户与家庭主要的区别在于：户是经济的实体单位，家庭是生物的社会单位；户可以包括无婚姻、血缘或法律拟制关系而居住在一起的人员，而组建家庭的成员是因婚姻、血缘和法律拟制产生的。也就是说户包括家庭户与集体户。又因为集体户在现实的民事生活中并不能作为主体，讨论并无意义，所以在本文中只讨论家庭户。

从我国民事法律角度考察，“家”与“户”常常不加区分，时称“家”时称“户”，故学界常笼统称“家户”，以家庭作为规范对象的相关制度统称为家户制度，[2]个体工商户和农村承包经营户制度(下称“两户”)制度实际上含蓄地承认了家庭的民事主体地位，是家户制度的基础，也是家户制度在我国法律最突出的代表。然而，“两户”制度是改革开放初期对公有制经济与我国特殊的土地所有制改革的产物。随着时代的变迁，我国已经逐步建立社会主义市场经济体制，学界出现了废止这一“过渡性安排”的声音。但是在《民法典》明确继续肯定两户制度的前提下再讨论两户制度的存废已经没有现实意义。

(二)家户制度在我国民事领域之体现

在我国民事法律中家户制度的规范条文不多，除《中华人民共和国婚姻法》与《中华人民共和国继承法》等亲属法领域使用“家”这一提法外，其他相关民事规范基本都是以“户”为对象进行规制。

值得注意的是，尽管学术界的两户制度存废之争一直在继续，但《民法典》中已然表明了态度——“两户”制度在自然人一章中自成一节。我国仍然采用与以往相同的立法技术，借道自然人含蓄地承认了家庭的民事主体地位。这说明在我国的民事生活中，家长、代表人或家属都可以“家”的名义对外发生经济关系，并以家庭共有财产对外承担债务。笔者比较了现行民法典修订中出台的各个审议稿，均如最终颁布实施的《民法典》一样，借道自然人制度对两户进行规定，可以看出我国对于两户制度一直持肯定态度。但纵观各审议稿，其也从未对家庭的民事主体地位有更进一步的提升，立法者考虑到目前农村承包经营户的家庭经营性越来越弱，甚至改变了农村承包经营户的债务承担之规定，从单纯的“个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担。”改为“在农村承包经营户的债务，以从事农村土地承包经营的农户财产承担；事实上由农户部分成员经营的，以该部分成员的财产承担。”但是在司法实践中，两户制度并不是食之无味弃之可惜的权宜之计，其早已适应我国的社会发展，焕发出时代的光芒。我国特殊的二元土地所有制使“户”作为单位承包土地承担了维护集体土地稳定、减少土地纠纷的功能。从司法文书上原被告的称谓看来，我国司法实践实际已经承认“××个体工商户”“××土地承包经营户”的称谓可以作为诉讼的原告和被告。

二、家户制度之困境

(一)重户轻家

家户制度虽在名称上并立，实际的规制中却可看出明显的重户轻家意味。如上所述，家庭是指由婚姻、血缘或收养而产生的亲属间的共同生活组织，在法律意义上则指由婚姻、血缘或收养而产生的两人以上的自然人团体。而户在现代一般指户籍，即行政机关依立户标准对社会成员编排和组合，登记于户口册上的居住单位。[3]由此可知，家偏向自然性质，户偏向行政性质。我国的两户制度之源起是在公有制经济改造时期与计划经济松动时期，其产生并未经过严密的论证，有一定的时代局限性。其本意是对行政性的户进行规制，却在无意间承担起了确立家庭民事主体地位的重担。

此外，两户制度实质上意味着只有在农村的土地承包经营户和少数在城市从事生产经营活动的户或家才有民事主体资格。其他的不从事家庭生产经营活动的城市家庭不仅没有民事主体资格，连亲属法上的独立人格团体的地位都没有。也即是说它并没有把所有的“家”都纳入规制范围，造成了虽同为家却城乡割裂的局面，加剧了重户轻家的倾向。

(二)重财产关系轻家庭关系

我国实际上在《民法典》中含蓄地承认了家庭成为民事主体的可能性，但对于家户制度的规定只专注于规制财产关系，忽视了对家庭内部身份关系的调整。“两户”实质上以经营主体出现，着重对其债权债务关系进行规制。在亲属法中不仅对家庭成员间的权利义务、家庭事物处理等内部关系事项不加规制，反而将家庭的意义愈发异化成财产合伙。在1980年修订的婚姻法将1950婚姻法中“家庭财产”一词替换成“夫妻共同财产”，2001年修订婚姻法时承认了家庭内部的个人财产制。观察近年来关于《婚姻法》及其司法解释的立法动向不难看出，个人财产制正不断挤压家庭财产制的生存空间，家庭日益变成“拥有个人情感和财产的两个人组合在一起的合伙生意”。[4]

上述特征充分表明我国现行家户制度并未充分发挥保护家庭的作用，甚至现行家户制度反而异化了家庭的意义，然而，其却恰好契合了目前盛行的个体自由观念。家户制度有无改变其价值内核的必要性？该问题的源起正是在于现代个体自由理念与家庭观念的碰撞与争斗，因此，在直接诉诸制度层面讨论之前，我们必须先厘清个体自由与家庭之联系，这样才能给予家户制度改变之必要性以充分的论据。

三、个体自由与家庭之联系

(一)中国自由思想之沿革

与我们的刻板印象不同，“自由”的概念并不全是舶来品，其最早出现在汉代经学笺注中。但是，中国的传统自由思想并没有发展壮大成为一股思潮，而是散见于先秦诸子百家及秦汉以后的时代思潮中，其核心就在于“突出本体意义上的个人如何获得自身的自觉状态”。[5]该自觉状态与现代的自由思想不同，没有太多的政治意义，而只牵涉到个人理想人格的塑造，是一种“无关系的自由”。[6]

中国传统自由思想的现代转换始于黄遵宪。其于1887年所著的《日本杂事诗》中提到日本倡导“美利坚合众国民权自由之学说”，文中所指的“自由”已染上了现代色泽。紧随黄遵宪其后，民族危亡中饱受西学东渐影响的一批中国学者对自由思想有了更深层次的探讨。严复提出了将个人自由与国家兴亡联系起来，认为自由是民主政治之前提，民主政治又是国家富强之工具，从而极力褒奖自由；梁启超极力突出自由的权利内涵，认为自由是人之所以为人的要件之一；在新文化运动中，西方自由主义思想进一步深入中国文化腹地，中国自由主义者已对个体自由的内容体系有了充分的了解，将个体的言论自由、信仰自由、思想自由看作公民天然的政治权利。值得注意的是，目前中国公民心中的个体自由思想已经几乎被完全西化，走入了西方语境的误区。在西方语境中，个体都是抽象的、形式化的，这种理性而平均的个体自由被认为正与我们传统的家庭观念相悖。

(二)家庭是人生存的尺度

要明确的是西方语境下的个体自由其实是不完整的自由，只是截取了每个人生命中成熟的一个片段。例如民法的私人意思自治有一个根本的矛盾，即民事权利能力的普遍性与民事行为能力的有限性之间的矛盾。[7]对于每个个体而言，其法律上的自由只在生命中的一段时间存在。而那些相对“不自由”的时间，例如幼年生理心理不成熟需要被监护的时间、老年身体机能衰退需要被照看的时间，个体则必然在家庭的“庇护”中度过，也即是说，家庭包含了个体完整生命中自由与不自由的形态。普罗泰戈拉说，“人是万物的尺度”，而中国文化语境下的家庭作为自由与依存的结合体，正是人生存的尺度。

我们必须厘清积极自由与消极自由之概念，积极自由是指成为自己主人的自由，消极自由是指不受他人限制地作出自己选择的自由。成为现代社会普适价值的个体自由实际是消极自由。积极自由涉及太多争议，消极自由则凭借其底线性成为现代社会公认的普适价值。然而消极自由仅对那些理性、成熟、有一定财力的主体才有意义，“向那些衣不蔽体、目不识丁、处于饥饿和疾病中的人提供政治权利或者保护他们不受国家的干涉，无异于嘲笑他们的生活状况。”[8]

在中国文化语境中，家庭与个体自由不必然相互排斥。二者以辩证的关系存在：“人从家而生，为第一肯定；青年离家而走，而有第一次否定，是为自由之阶段；壮年独立成家，为否定之否定，亦为新的肯定的开始。”我们的确可以观察到这三个环节落实到一个普通中国人的一生中：第一个环节中，人类从家出生，和与他有密切关系之人(父母、兄弟等)生活，家人父子成为人的天然基本关系；[9]在第二个环节中，人类进入青年阶段，离家出走投入公共生活中。此时的家与其说是对自由的简单否定，还不如说是对自由的扬弃；在第三个环节中，人类进入壮年，组建新的家庭并且回归新的家庭，完成了生存结构的反转。在普通中国人的一生中，家庭与自由并不是简单的互相排斥关系，为了自由可以离开家庭，为了家庭也可以牺牲自由，二者只是一个在不同人生阶段的价值取舍问题。因此，个人对于家庭的认同，本质上就是对精神家园的回归，而不是对个体自由的否定。[10]

也许是封建家长制余威未散，许多人听到“法律要保护家庭”这一说法即会产生家长制复辟、扼杀个人意志的直观印象，进而心生抗拒。主流的观点也认为，化解家的副作用可诉诸个体主义、个体自由。[11]试问：重视家庭是否一定意味着封建、落后、不自由呢？

首先我们必须承认，市民社会可以逃离，国家作为一种人为构建的“利维坦”可以破灭，唯有家庭不可抛弃。家庭是每个人实际拥有的生命源头，是人类永恒的归宿。由此又引发另一个问题：家庭是全人类共有的，为何说家庭对于中国人来说尤为重要？此倾向来源于中国人缺乏如宗教组织生活、国家组织生活等集团生活。集团生活与家庭生活之间是不能和睦相处的，基督教为前者背书而压制后者，而周孔教化则恰恰为后者开路。在西方，他们有着虔诚的宗教信仰，有着“人选择家”的观念，天然有着牺牲小家而忠诚于教会的文化基底。并且西方的个人主义几乎是根植于他们文化土壤中的，在圣经中人类史上第一个存在单位就是成年个体，即亚当与夏娃，他们实际上被赋予了是否与家庭发生关系的选择权。[12]而中国以周孔礼教设计的伦理组织社会消除了个人与团体的对持，转而生成家庭与团体的关系，个人往往隐于家庭背后，个人主义难以萌芽。即使是在现代社会中，中国人的世界观框架还是体现了“根基于宗法血缘的社会本位集体主义价值观”。家庭已成为我们的日常思维方式，即将家作为一种既定的模式类推适用到其他领域的“拟家化”，“父母官与子民”“社会主义大家庭”等表述都表明在中国人的世界观里，一切有一定联系的社会成员之间的关系都可以约等于家庭关系，家庭是中国人特有的价值单位。

进入现代后，最具中国特色的现代伦理困境在于“家长死后生活如何安顿”。一方面，中国人重视家庭的传统思想及通过家庭构建的社会结构尚未完全消散；另一方面，随着现代平等自由理念得到普遍认同，中国人的人格纷纷“离家出走”。当家庭的意义不断流失，个体自由又不足以完全替代家庭构造全新的社会秩序时，社会就进入了“失家园”的状态。因此我们必须提振家庭的地位，重申家庭对中国人生活的重要意义，而不是以个体自由理念为辩护理由对家户制度目前存在之弊病视而不见。

四、家户制度之展望

(一)法律解释中必须备足家庭这一课

《民法典》规定民法调整平等主体之间的人身、财产关系，人作为主体置于客体之前。从民法的特征看，其极为强调意思自治，因为人类本身拥有的意志以外，其他皆是物质的范畴。从在民法典中占重要地位的所有权制度来看，即使所有人丧失了对物体的占有，其仍可追回该物体，这是“心素”优于“体素”的表现，也即是民法自由意志的体现。从民法的调整范围、特征、所有权制度来看，民法都已经贯彻了人文主义，因此民法典必须以人的保护为核心价值是毋庸置疑的。但理想归理想，现实归现实。现实中我国民法还是呈现出“物文主义”的倾向。原本为目的的“人”被遗忘，“物”则成为目的本身并且凌驾在“人”之上,支配和决定着人。[13]

面对理想与现实的冲突，未来司法解释必定要加强对人的保护。加强人的保护就首先要承认，人既有物质性的追求，也有精神性的追求。民法典不仅要保护人的财产利益，也要保护人的精神利益。那就是要尊重“家庭”这一中国人独特的价值符号，并将人们对稳定、幸福的家庭之追求贯彻到民法典未来的司法解释中去。

(二)不需要单独规定家庭的民事主体地位

这里所肯定的家庭保障理念并不等同于赞同在民法典明确家庭为民事法律主体，因为目前的立法技术与社会意识都并未达到可以将“户”的主体地位扩大到全部家庭的程度。从立法技术来看，立法规范社会关系时，法律条文必须本着简洁明了的目的做到内部的逻辑自洽，不能前后矛盾，徒增混乱。已颁布实施的《民法典》构建了自然人、法人与非法人组织三位一体的民事主体制度，但是家庭并不具有不能被上述三类主体所包容之特殊性质，在主体制度中增加一节以规定家庭的地位并不现实。如若将家庭归于某一类主体中以单条规范的形式进行确立，因为其或可归于自然人，或可如合伙一般归于非法人组织，所以在立法技术上根本无法实现，如此做法只会破坏原有的民事主体制度。从立法效果来看，明确家庭的主体地位必定带来家长与家属的划分，在中国这样封建君主专制制度存在时间长达两千多年的社会中，中国人对“家长”“家长权”尤为敏感，此时家户制度可算是坐实了家长制复辟的恶名，因此明确家庭主体地位反而会触发人们的反弹与厌恶，起到与原意相悖的立法效果。

(三)保留两户的基础上增强两户制度私法性质

如前文所述，两户制度的存在有其现实意义，在《民法典》的规定中该观点也已得到了肯定。但目前的问题是家户制度重户轻家，甚至是以户指家的趋势明显为保护家庭增添了障碍。首先，“户”更偏向行政法性质。在历史上，户主要是征收赋税和傜役的单位。现代社会中尽管户的封建色彩减弱，但其仍是国家对人民实施管理和服务的单位，是一种具有独立利益资格和获得国家户籍承认的家庭构成。由于民事法重视自治，行政法则在意在管控，民事法上染入行政法色泽必定会造成思维的错位。其次，重户轻家会加剧家与户不能一一对应、家庭变动与户籍登记脱节的局面，更加减弱家户制度家庭保障的功能。再者，在中国社会中，同性伴侣与非婚同居的现象已经较为普遍，法律必须承担起规制此类新式家庭关系的责任。但重户轻家会使僵硬的户籍登记制度将非婚事实家庭排除在外，不利于家户制度适应未来婚姻家庭关系多样化的趋势。鉴于已颁布实行的《民法典》明确保留了两户制度，目前的可行之计唯有在未来的司法解释中逐步确立以家庭为主导的私法思维，通过法律解释尽可能地限缩户的使用范围。

(四)加强对家庭内部共同生活之规制

现行家户制度注重规制家庭经济活动，不断将家庭异化成货币化、资本化的“合伙投资企业”，使亲属关系面临着功利化的利益计算，对于家庭的意义是极大的扭曲和损害。长久以往，人类社会对于婚姻与家庭的美好向往将消磨殆尽。因此，对于家户制度在婚姻家庭编的体现，应当注重其成员关系与家庭伦理的规定。比较法上，对家制规定十分健全的《瑞士民法典》中关于家庭的条款就重在规制成员之间的内部关系。其第二编第九章专用一章对家庭的共同生活进行规定，其中用一节规定抚养义务，分别规定抚养义务人、抚养请求权与弃儿的抚养；用一节规定家长权，分别规定家长权的效力与子女及孙子女的请求权；另用一节规定家产，规定家庭财团、家庭共有财产关系、收益的共有关系与家宅。可以说瑞士民法典对家庭生活的规制涵盖了家庭的共同生活中各种重大事项，值得我国民法典借鉴学习。

由于涉及我国法律的原有体系、我国公民对于家长权的社会认知较为恶劣等原因，笔者认为家产制度与家长权制度暂时不适宜本土化，但在我国未来民法典编纂中，必须重视家庭成员的抚养义务。家庭法律制度的核心是弱势家庭成员的特别保护原则，[14]在大多数情况下，女性相对于男性是弱势，未成年子女相对于父母是弱势，年老父母相对于壮年子女是弱势，因此必须对相对的强势群体施加更多的义务。

综上，家庭在中国人的生活中占据显赫的地位，中国人的生存尺度全部落实在家庭中：“家庭生活是中国人第一重的社会生活，亲戚邻里朋友等关系是中国人第二重的社会生活。这两重社会生活，集中了中国人的要求，范围了中国人的活动，规定了其社会的道德条件和政治上的法律制度。……人从降生到老死的时候，脱离不了家庭生活，尤其脱离不了家庭的相互依赖。”但在我国的民事立法思维中，家庭的意义却几乎完全被个体自由理念所掩埋、异化，这种扭曲的现状决定了我国民法典编纂中绝不能绕过保护家庭这一议题，而必须主动承载家庭保障之重任。诚然，《民法典》中确立的两户制度并不尽善尽美，但立足现有制度，面向未来重新规划家户安排才是我们的当务之急，《民法典》不应作为家户制度研究的终点，而应成为提振家庭地位的新起点。