刑事司法能动性的现实考察及其展开

时间：2024-08-31

于冲

（中国政法大学，北京 100088）

刑事司法能动性已成为我国刑法学界和实务界比较时髦的流行术语，其在我国存在的合理性和正当性论证也逐步成为学界的研究热点。客观地讲，在当社会转型期诸多新型犯罪问题层出不穷而立法却相对滞后的背景下，实现刑事司法创新和刑事司法能动性的探索有着现实的必要性和逻辑应然性。因此，立足于刑事司法能动性的内涵解读，对刑事司法能动性进行理论和现实的辩证思考，并在中国语境下探究刑事司法能动性的应有维度，对司法改革创新有着非常重要的现实意义。

一、刑事司法能动性的理论思辨

刑事司法作为国家职能的重要组成部分，是国家和社会之间的调节通道。在当前社会转型过程中，刑事司法的关键作用更为凸显，其所肩负的时代责任更加紧迫。从本质上讲，刑事司法能动性与西方的“司法能动主义”理念有着较多的契合点，其均在于通过刑事司法的变通，在坚守法律实质正义的基础上，在司法过程中寻求既符合法治要求又能最大实现刑事司法社会功能最大化的司法技巧。但值得注意的是，尽管二者之间有着诸多相似之处，但也存在质的不同，正是对于二者的混淆使得部分学者认为刑事司法能动性是司法权的过度扩张，容易导致刑事司法权的滥用，甚至违背罪行法定原则而侵害公民的自由和权利。［1］3客观上讲，这种顾虑有其合理性，因此在推动实现刑事司法能动性的同时，也需要将其限制在罪刑法定原则之内，引领法官在复杂的“找法”活动中，选择最能全面评价犯罪行为的罪名。

（一）内涵解读：刑事司法能动性与司法能动主义的理论界分

司法能动主义作为一种思潮正逐步成为当前学界和实务界所关注的热点话题，司法能动主义的正当性基础、司法能动主义的限度等问题成为理论界学术研究的重要问题，尤其自2009年“能动司法”被大力倡导以来，关于能动司法、司法能动性与司法能动主义的研究呈现出比较混乱的局面。有鉴于此，探究刑事司法能动性的前提，首先在于厘清刑事司法能动性的基础内涵。

何为司法能动主义，根据《布莱克法律词典》的界定，司法能动是指司法机关在案件审理过程中应发挥其司法能动性，对于法律规范的解释应倾向于回应社会现实和社会变革的趋势，避免因拘泥于现有立法的传统含义而使案件审理产生不公正的社会后果。［2］由此可见，司法能动主义主要是指在案件审理过程中，法官对于立法的解释限度、对于法律规范的“寻找”等问题，是一种司法追求或者理念，而司法能动性更多的是指司法的一种属性。进一步需要强调的是，笔者在此所指的刑事司法能动性是从更广义上的理解，即司法机关面对社会的无限发展与立法的有限矛盾，面对层出不穷的新型犯罪案件，面对逐步显露弊端的现有制度体系，所承担起的弥合立法缺陷、全面评价新型案件、完善现有制度体系的一种司法追求或者理念。因此，笔者以下所要探讨的刑事司法能动性，某种程度上就是对于能动司法在刑事司法领域的全面解读，尽管颇有“偷换概念”之感，但为了表达的便宜性，本文大胆将司法能动性作为全文的研究起点，也算作为文章研究的背景化铺垫。

客观上讲，司法能动性最易招致的诟病在于司法的被动性特征，与其相对的司法克制成为司法能动的潜在阴影。实际上，无论是司法能动还是司法克制，二者都主张司法官的司法裁量权的完美实现，司法克制并不能成为发挥司法能动性的借口。从另一个层面讲，司法克制更多地是要求法官在面对法律漏洞或者法律空白时，应忠诚于立法规定依法办事，避免司法对立法的侵犯。笔者所探讨的司法能动性，是从更广的层面上论述刑事司法所应承担的引导社会法律理念的时代责任，与学界所关注的司法克制并无冲突。概言之，刑事司法能动性有着多种表征，但本质均体现为司法官通过行使利用他们的权力，尤其是通过扩大平等和个人自由的手段去促进公平——即保护人的尊严和权利。［1］54－195

（二）价值审视：刑事司法能动性的当下意义

面对横亘在规范与事实之间那道似乎永远无法消除的裂痕，刑事司法应以能动的姿态去予以应对，随着社会变革给呆板的法律规范注入新鲜的时代血液，使得法律不至于过度地滞后于社会的迅速发展。司法官通过对于法律的娴熟运用，将法律正义完美地予以呈现。长期以来，受刑法万能主义的影响，我们对刑事立法解决社会问题赋予了太多的期许，在某种危害现象普遍化的时候，希望通过刑法来解决这一问题（即使刑法没有规定）；当某一社会现象引起社会情感剧烈波动的时候，希冀通过重刑化来加以解决。［3］但是，频频的修正已经使得刑事立法不堪重负，或许通过刑事司法的逐步完善也是应对社会层出不穷新问题的一条不错的道路。

2011年2月25日通过的《刑法修正案（八）》第一次对包括刑法总则在内的近五十条条文进行了大规模修正，醉驾入刑、欠薪治罪等“民生犯罪”震撼冲击着媒体舆论和社会公众的眼球，也引发了部分刑法学者对于刑法防卫社会机能越位的反思。随着风险社会的来临，刑法的社会保护范围不断扩张，尤其是社会生活的复杂化和社会冲突的频发化，使得越来越多曾经由其他部门依法解决的社会问题被推到刑法面前，可以说，刑法在当今时代对于市民生活介入的深度和广度远远超过了传统刑法的范围预期。［4］例如，当陶醉于危险驾驶入罪所取得的法律效果时，已经有学者指出：“‘毒驾’和‘酒驾’、‘醉驾’一样危险”，并呼吁“毒驾”也应该尽快入刑，甚至国家机关中也出现了“力争让‘毒驾’两三年内入刑”的观点。［5］但是，司法完全可以应对，事实上，自《刑法修正案（八）》增设危险驾驶罪以来，对醉驾行为起到了相当大的震慑作用。据公安部交管局数据显示，自2011年5月1日《刑法修正案（八）》实施至2012年4月20日近1年时间内，全国公安机关共查处酒后驾驶35．4万起，同比下降41．7%。其中，醉酒驾驶5．4万起，同比下降44．1%。［6］这一硕果固然说明了危险驾驶行为入罪的科学合理性，但笔者在此思考更多的是，除了刑罚对于民众的震慑之外，这一硕果某种程度上还体现了公安干警加大治理醉驾、酒驾行为的力度，这也应得益于广大公安干警的醉驾“严打”，对此公安部交管局有关负责人日前表示：“公安机关将健全完善严查酒后驾驶的长效机制，坚持对酒后驾驶行为实施‘零容忍’。”对此笔者认为，如果及早加大行政管理手段的实施，及早采取对酒后驾驶行为的“零容忍”，那么危险驾驶罪可能就丧失了入罪的动因和可能性。

仍然值得注意的是，在中国特色的社会环境中，将某种行为纳入犯罪圈，除了刑事立法的规范性评价之外，还存在着其他法律法规的规范性评价以及来自社会公众的自发的非规范性评价，而这将给行为人甚至其近亲属的生活带来严重影响。因此，与犯罪化相伴随的一个问题在于，在刑法扩大犯罪圈的同时，相关的配套制度和社会观念却没有及时跟进。我国传统社会对于犯罪有着天然仇视，社会公众对于犯罪人有着根深蒂固的敌视和防范心理，并普遍认为犯过罪的人就是坏人，社会公众将犯罪人视为“瘟神”避而远之。犯罪这一在中国社会及其敏感的词汇，只要加诸于某个个体，就将会给其自身乃至整个家庭带来极大的社会压力和道德阴影。［7］在中国传统的社会结构下，犯罪人及其近亲属在家乡父老面前“抬不起头”，“做不起人”，严重干扰了行为人亲属的正常生活。［8］除了社会公众的避而远之和“贴标签”之外，在民事、行政法律法规中普遍存在的“前科株连”现象还会导致犯罪人的近亲属在资格和权利上受到限制甚至剥夺，而这主要存在于入学、公安司法院校招生、征兵以及特定行业的就业中。因此，刑法的犯罪化既涉及到行为人的权利资格问题，也涉及到了社会公众对于犯罪的非规范性评价，在中国公众传统犯罪观仍无改变的情况下，大范围的犯罪化必然严重影响到行为人及其近亲属的社会生存环境。

二、刑事司法能动性的现实考察

随着法治建设的完善和深入人心，我国刑事法治进程不断推进，在这一发展进程中，曾经涌现出具有重大社会影响的刑事法治事件，刑事司法在这些事件背后承担起时代赋予的法治重任，推动了刑事法治的进步，体现了刑事司法的责任担当。可以说，司法实践过程中所不断涌现出的积极探索，已经彰显出司法引领时代的发展方向与时代脉搏，体现了刑事司法在犯罪预防、推进制度创新和立法完善中所固有的重要价值。

（一）推进新制度的创建：以前科消灭制度为例

犯罪化的结果除了刑罚之外，还存在着其他法律规范的否定性评价。以前科制度为例，尽管没有明确的法律表称，但前科制度广泛地散见于中国法律规范体系中，并将伴随着犯罪圈的扩大介入更多的曾经受过刑罚处罚的人大部分生活中。例如，《教师法》第14条规定：“受到剥夺政治权利或者故意犯罪受到有期徒刑以上刑事处罚的，不能取得教师资格；已经取得教师资格的，丧失教师资格。”但是，目前，我国的前科制度是不完备的，即只存在前科制度而不存在前科消灭制度，这种对行为人资格或者权利的无限期剥夺或者限制，过度侵犯了犯罪人的权益，甚至阻碍了犯罪人正常的社会复归；同时，尤其对于所有犯罪人一刀切式的资格限制或者权利剥夺，对于某些轻犯罪的行为是相对不正义的，例如对于过失致人重伤罪与故意杀人罪（被判处自由刑的）的行为人，不加以区别地一概予以无限期的剥夺或者限制相关资格，对于某些轻罪行为入罪化是不公平的。尽管刑法满足了“一时之快”，但却可能在其他法律法规上给某些犯轻罪的行为人带来无限期的资格减损。有鉴于此，我国司法机关为了推动犯罪人的社会复归，积极探索前科消灭制度，并优先开始了未成年人犯罪记录封存制度的试点，为今后的前科消灭制度构建积淀了实践经验。

具体言之，随着犯罪人人权保障研究的深入，关于未成年人前科消灭制度的探索正成为各地司法改革的重点方向，自2003年河北省石家庄市首次试行“未成年人前科消灭制度”以来，各地司法机关紧锣密鼓地进行着未成年人前科消灭制度的探索和尝试。目前，河北、山东、江苏、贵州等地先后开展了一系列未成年人前科消灭制度的探索，在形式上主要体现为封存犯罪记录、颁发前科消灭证书、限制公开犯罪污点等，尽管各地探索模式不一，但其本质均体现了刑事司法对于犯罪人尤其是未成年犯罪人的司法关怀，对于促进未成年犯罪人顺利回归社会产生了积极的社会效果。例如，2010年1月7日，日照市东港区检察院、公安局、司法局、人事局、民政局、劳动和社会保障局、教育局等10个部门共同签发的《日照市东港区未成年人轻罪记录归零制度》中，明确规定了在东港区辖区内的年龄在14周岁～18周岁的被判3年以下有期徒刑的初犯和偶犯轻罪少年，可以有条件地实现轻罪记录归零。［9］又如，山东省乐陵市联合下发的《乐陵市失足未成年人“前科消灭制度”实施细则》，明确规定对于处刑在三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金、免除刑罚的未成年人，在刑罚执行完毕后其前科自然消灭，可以发放“前科消灭证明书”。［10］

（二）司法解释的时代担当：为刑事立法注入人文关怀

由于立法的滞后性，在立法严重滞后于罪轻的背景下，刑事司法在坚守罪行法定原则的基础上，充分发挥司法能动性，在现有刑事立法框架下结合案件整体进行全面的规范性评价，在做到罪责刑相适应的同时，对犯罪行为人产生刑罚的威慑效应，实现犯罪的特殊预防和一般预防。进一步讲，在实现犯罪的全面规范性评价的同时，某种程度上兼顾社会民众对于具体案情的关注，满足公众对于刑事司法的合理诉求。

例如，面对冷冰冰的法律规范，司法解释通过人伦亲情的注入使得司法效果能够顺应公众诉求。诚如日本刑法学家牧野英一所言：“法律是冷酷的，但我们可以用温暖的方法来处理它。”［11］以亲属相盗为例，最高人民法院于1998年3月10日公布的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第4项规定：“偷拿自己家的财物或者近亲属的财物，一般可不按犯罪处理；对确有追究刑事责任必要的，处罚时也应与社会上作案的有所区别。”无独有偶，最高人民法院于2005年6月8日发布的《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第7条规定：“为个人使用，以暴力、胁迫等手段取得家庭成员或近亲属财产的，一般不以抢劫罪定罪处罚，构成其他犯罪的，依照刑法的相关规定处理。”客观地讲，对于亲属相盗这一发生在亲属间的财产犯罪行为，司法解释设定了不同于常人的定罪政策导向。司法解释的差异化规定，是基于对亲属之间特殊情感、家庭伦理道德的考量，是对中国传统伦常规范处置亲属相盗的经验借鉴，在限制刑法介入家庭纷争的同时，体现了刑事司法对家庭亲情因素的关怀。

又如，考虑亲情因素对于犯罪行为人的挽救和教化功用，2010年12月22日最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》进一步指出：“犯罪嫌疑人被亲友采用捆绑等手段送到司法机关，或者在亲友带领侦查人员前来抓捕时无拒捕行为，并如实供认犯罪事实的，虽然不能认定为自动投案，但可以参照法律对自首的有关规定酌情从轻处罚。”这一解释曾被公众纷纷质疑为以减轻处罚为诱饵引导亲属“大义灭亲”。笔者认为，这种观点狭隘地理解了“亲亲相隐”的现代内涵，亲属鼓励或者强迫犯罪行为人投案自首，同样是基于对亲人的爱护，不仅为了避免其实施更为严重的犯罪行为，更希望能够得到法律的宽容。如果法律无视亲属的这一努力，无疑是否定了亲情对于社会生活种种有利影响。

三、刑事司法能动性的进一步展开

当前中国刑事法治建设已趋于完善，刑事司法在这一法治完善过程中，应承担起时代所赋予的时代责任。至于对刑事司法能动性的过度张扬可能导致司法对立法的侵犯甚至催生“人治”的顾虑，笔者不以为然。刑事司法发挥能动性与司法专治是明显不同的，其本质要求司法官在司法过程中使冷冰冰的法律变得温暖。诚如考夫曼所言：“法官的判决不仅必须正确评价法律规范的意义，也必须正确评价生活事实的意义，事物本质的意义，亦即，法官必须在法律规范所意含的类型性中掌握生活事实”。［12］

（一）彰显法治进步：对于刑法不再认为是犯罪的生效判决有条件地不予执行

2011年，新疆石河子监狱向新疆农八师中院提交了关于牛玉强的减刑报告，此次的减刑，使牛玉强作为“中国最后的流氓罪犯”迅速“走红”各大媒体以来，再次引发了社会关注。争论的焦点主要集中在罪与罚是否适应、应否再为不存在的罪名服刑、应否进行特赦等方面。我国97年现行刑法已将79年刑法中的流氓罪取消，但是，由于新刑法的溯及力并不及于已经做出的生效判决，使得牛玉强在流氓罪终结14年之后的今天仍在监狱服刑。笔者认为，此种情况，应当不再执行余刑，尤其在刑法宽缓化的宏观大背景下，对于流氓罪犯的惩罚应经丧失了刑罚改造、教育的应有功能，也偏离了犯罪预防的刑罚目的。

事实上，伴随着我国近年来刑法的频繁修改和刑事法制进程的完善，“最后的流氓”将不再是牛玉强一个特例，而可能会涉及到今后出现的其他罪名废除所带来的刑罚执行尴尬。因此，笔者认为，在当前刑事一体化观念的指引下，应对我国关于刑法溯及力的有关规定与刑事既判力原则相协调，对于被刑法修改所废除的罪名，有条件地不再执行已生效判决的剩余刑罚。首先，继续执行剩余刑罚不符合刑罚的目的与功能。在立法层面上，刑法将原有的旧罪名予以废除，体现了此类行为已经不再具备构成犯罪所要求的刑事违法性及社会危害性。如果无视这一事实，机械地固守已决案件的既判效力，对新刑法已经不再认为是犯罪的行为继续执行原判决刑罚，显然有违刑罚的预防目的及其教育、改造功能，也不符合刑法的人权保障和人道主义精神。其次，不再执行剩余刑罚不会损害已生效判决的确信力。这是因为，不再执行剩余刑罚只是考虑到犯罪预防的刑罚目的，刑罚执行对法制进程的合理跟进，而并没有推翻原判决，原判决仍然继续有效，这也没有违反现行刑法第12条第2款的规定。另外，对于已生效判决，新刑法仅对其不认为是犯罪的行为具有溯及力，在实践操作中也相对容易执行，并且在数量上新法作出非罪化处理的情况也是很有限的。最后，国外立法已经进行了成功探索，为我国提供了可资参考的立法例。例如，《韩国刑法》第1条第3款规定：裁判确定后由于法律变更致其行为不构成犯罪时，免除其刑之执行。《意大利刑法》第2条第2款规定：任何人不得因为行为后的法律规定不为犯罪的行为而受处罚；已被判刑的，停止执行并消除有关后果。

综上，为了最大程度保护犯罪人权益，最大化地实现刑罚的改造教育功能，促进犯罪人尽快尽早地回归社会，同时兼顾已生效判决的确信力，对于新刑法不再认为是犯罪的生效判决，原判决仍然有效，只是应免除其余刑的执行。唯有如此，方能体现刑罚的应有目标与功能，方能体现中国法制进步的成果。

（二）法也融情：刑事司法为立法注入人伦关怀

刑法人伦精神的核心之意在于法不强人所难，在于维系亲情之间的原始之爱，进而实现预防犯罪、防卫社会的刑法目的。从犯罪一般预防的角度，司法实践过程中为了维护亲属之情和社会伦理秩序，在对同一行为定性时可以在刑事法律框架之内选择此罪而非彼罪，最大限度降低犯罪对于伦理秩序所带来的直接或者间接性破坏。例如，在亲属之间发生的故意伤害、故意杀人等人身犯罪案件中，如果行为人主观方面认定模糊，即使罪当判死刑，也应尽量避免选择故意杀人罪而定为故意伤害罪（致人死亡）。原因在于，尽管两罪最高刑都是死刑，但是判定为故意伤害罪要比判定为故意杀人罪对于亲情人伦秩序的破坏要轻，最终使犯罪人亲属和被害人亲属之间的亲情因为受到的冲击和破坏相对降低。例如，王某因琐事与岳父发生口角并相互殴打，致其岳父死亡。对于该案件如果以故意杀人罪定性，则表明司法机关认定王某杀害了其岳父，此时王某的妻子与王某关系可能严重破裂，甚至使得王某妻子和孩子都无颜面对岳母一家人，而如果判定为故意伤害罪（致人死亡），则表明王某是基于过失将其岳父致死，这样对于王某妻子、孩子及其岳母家人之间亲情的损害程度可能就小很多。［13］

相反，对于严重违背人伦道德底线的行为，则应全面评价其对于人伦道德的损害程度。例如最近广受争议的“嫖宿幼女”系列案件中，社会公众对于司法机关判处奸淫幼女行为人“嫖宿幼女罪”变现出了极大的愤慨，甚至疾呼立刻废除“嫖宿幼女罪”。笔者认为，造成这一现象的原因并不在于嫖宿幼女罪罪名本身，反而其存在能更大程度上保护未成年少女。问题在于，司法机关认为嫖宿幼女罪的起步刑是5年，而强奸罪起步刑为3年，在行为人仅仅与1名幼女发生性关系时定强奸罪可能只能判处3年有期徒刑，故而为了选择重刑而判定为嫖宿幼女罪。这种做法在关注定量评价的同时，却忽略了定性评价的问题，以致于使得被害幼女在司法上沦为“卖淫女”，而最终引来了民愤。因此，在涉及与幼女发生性关系的案件中，如果金钱交易关系证明比较模糊，即使判处嫖宿幼女罪量刑较重也不能定为该罪，这最大限度地表明国家对于此类行为的谴责，减少司法判决对于人伦道德底线的冲击。

（三）应有所为：避免司法懒惰

当然，刑事司法承担时代重任并不是司法万能，另一种极端就是司法懒惰。如果在犯罪态势发生变化之后，仍然死守套用原来罪名不知变通，这与其说是坚守罪刑法定原则，倒不如说是司法懒惰。［14］如果具体案件得不到司法机关的恰当处理，将慢慢使社会公众对刑事司法的正当性产生质疑，进而转化为对整个刑事立法的不信任和质疑。因此，充分发挥司法智慧，将有利于引导民众。

某种程度上讲，刑事司法对于新型案件的回避，往往只是时间的拖延，若干期间以后再次面临同类案件时依然只能“望洋兴叹”，而这本质上恰恰属于司法推卸责任。例如，多年以来，面对日益严峻的海洋环境污染和海洋资源盗窃行为，司法机关、司法人员在海洋环境污染具体案件的司法裁量上较为普遍化地表现出极度的司法宽容，对于海洋环境犯罪案件存在着严重的认识误区，认为海洋环境的保护主要由海洋局、海监局等国家海事行政机关负责，尤其对于海洋污染案件适用刑罚应当慎重，应当综合考虑，应当“大事化小小事化了”，由此导致了几乎所有的危害海洋环境案件均为进入刑事诉讼过程。据统计，中国海监从2000年至2006年，开展了一系列海洋环境执法工作，共依法做出相关的行政处罚1383件，但这上千宗案件中没有一件被移交刑事处罚。［15］对此也有报道指出，尽管我国每年发生海上溢油事故近500余起，某些沿海地区的海水含油量甚至已经超过国家规定的海水水质标准的二到八倍，但至今却无一例因海洋环境污染被刑事司法追究责任的案例。因此，刑事打击力量在海洋环境危害行为惩治领域中不自觉地退出，紧靠有限的行政罚款来遏制日益严峻的海洋环境危害行为，导致一些违法单位和个人违法成本普遍偏低，滋长了对环境保护法律法规的漠视心理，反过来又助长了海洋环境危害行为的嚣张气焰。整体来讲，同我国当前日益严峻的海洋环境状况比较而言，刑事司法在海洋环境保护领域不自觉地软弱和退出显然是不合时宜的，也不是长久之计。［16］

［1］［美］克里斯托弗·沃尔夫．司法能动主义：自由的保障还是安全的威胁？［M］．黄金荣．北京：中国政法大学出版社，2004．

［2］Black，Henry Campbell．Black Law Dictionary．6thedM］．West Publish Co．，1990：847．

［3］孙万怀．反对违法交通行为的过度立法和司法犯罪化［N］．中国社会科学报，2009－8－18（007）．

［4］董启元．社会热点入刑法，引发专家热议［N］．民主与法制时报，2010－9－20（02）．

［5］贺涵甫．公安部考虑“毒驾入刑”江苏致14死事故系吸毒驾驶［N］．广州日报，2012－4－25．

［6］辛闻．醉驾入刑一年全国酒驾醉驾降幅均超四成［N］．人民公安报，2012－4－30．

［7］于志刚．关于对犯罪记录予以隐私权保护的思索——从刑法学和犯罪预防的角度的初步检讨［J］．河南大学学报，2010，50（5）：30－40．

［8］陈莫强，李红辉．按自报认定被告人身份存在的问题与对策［J］．中国刑事法杂志，2007，（2）：102－107．

［9］何晖．贵州山东两地试点未成年人前科消灭制［N］．大河报，2010－04－13．

［10］赵仁伟．乐陵：“前科消灭”失足少年回归无“痕”［N］．新华每日电讯，2009－03－11（011）．

［11］李海东．日本刑事法学者（上）［M］．北京：中国法律出版社，1995：77．

［12］［德］亚图·考夫曼．类推与“事物本质”——兼论类型理论［M］．吴从周，译．台北：学林文化事业有限公司，1999：115．