解释学视域下的集资诈骗罪重构——以主观目的、行为对象的实质分析为进路

姚万勤

（海南大学 法学院，海口 570228）

集资诈骗罪是指行为人以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为。这样的立法例是我国刑法的特色，因为在我国刑法中，不仅规定了普通的诈骗罪，而且还规定了其他各种类型的金融诈骗罪。但在大陆法系的日本，只是规定了普通诈骗罪，对于发生如我国刑法中集资诈骗类型的犯罪时，一般只以普通的诈骗罪予以处罚。随着我国经济的不断发展，各种金融活动日益活跃，金融业出现了空前的繁荣景象，在司法实践中，也突出地爆发出了一系列问题，其中典型表现为金融案件发案率成每年上升之势，且涉案金额较大，被判处死刑的案件较多，尤其是在集资诈骗案件中，司法部门对其罪名解读不甚严谨，造成了众多司法适用误区，所以在一些具体个案处理上难免出现差异。笔者认为，应当对我国集资诈骗罪重新进行梳理，并在此基础上完成对集资诈骗罪内涵和外延的重构，这样才能对司法实践中发生的案件做到准确定罪、科学量刑。

一、问题的呈现

司法实践中，对集资诈骗罪适用的误区一般表现为对“非法占有目的”的把握流于客观形式化，而对诈骗对象的外延的理解也很僵化。下面列举两则典型的个案以作说明。

第一个是吴英集资诈骗案。该案的基本案情是：被告人吴英在2006年4月成立本色控股集团有限公司前，即以每万元每日35元、40元、50元不等的高息或每季度分红30%、60%、80%的高投资回报率，从多名被害人处集资达1400余万元。从2005年5月至2007年2月，吴英以投资、借款、资金周转等为名，先后从其他11名被害人处非法集资人民币77339．5万元，用于偿还本金、支付高额利息、购买房产、汽车及个人消费等，合计集资诈骗达77339．5万元，没有归还的达38426．5万元。检方指控吴英以非法占有为目的，利用个人或企业名义，采用高额利息为诱饵，以注册公司、投资、借款、资金周转等为名，从多人处非法集资，所得款项用于偿还本金、支付高息、购买房产、汽车及个人挥霍等。而辩方则做无罪辩护，理由是吴英的这些资金基本上都用于公司经营，而且主观上希望能通过经营归还借款，不具有非法占有的目的。［1］

第二个是胡伟红集资诈骗案。该案的基本案情是：2004年至2009年9月，胡伟红以投资医疗器械、的士投标、经营房地产等为由，以月息一角至五角不等的高息，陆续向77人共借款11205．9万元，期间归还本息8811．404万元。经株洲正泰司法鉴定所鉴定，胡伟红涉嫌集资诈骗的金额高达2000多万元。庭审中，胡伟红及其辩护律师对公诉机关指控的事实没有异议，但对涉案金额有不同看法。辩护律师还辩称，胡的借款人群是特定的，如亲戚、朋友和同事，不属于社会公众，根据法律对非法集资的定义，胡伟红不构成集资诈骗。公诉人则称，胡伟红的借款人群并非特定人群，而是社会公众，其中包括很多根本不认识胡伟红的下岗职工、公务员等，他们是通过胡的亲戚朋友借钱给她的。公诉人员表示，应当以集资诈骗罪追究其刑事责任。［2］由此看来，“非法占有目的”以及“诈骗的对象”是认定集资诈骗罪的关键，要想正确处理该类案件必须依赖于对“非法占有目的”以及“集资的对象”的正确解读。

二、集资诈骗罪中“非法占有目的”的应然性解读

在刑法理论中，存在不成文的构成要件要素，一般而言，财产犯中的“非法占有目的”即属之。于集资诈骗罪而言，法条中明文规定了“非法占有目的”是构成要件要素，那么就不存在“非法占有目的必要说与不要说之争”的问题。然而，首当其冲的应该明确该条文中的“非法占有目的”的实质性的内容为何。无论是在大陆法系的日本，还是在我国刑法理论中，均不乏争论。

（一）日本刑法中“非法占有目的”内容之界定

在日本刑法中，“不法占有目的”亦称为“不法领得意思”，在其刑法中是作为财产犯的重要问题而加以研究，究其而言，大致存在三种观点。第一种观点认为，非法占有目的是指排除权利人（排除意思），将他人之物作为自己之物，并按照该物的经济用途加以利用、处分的意思（利用意思）。（1）该种观点是为了在司法实践中将非法占有的目的与一时使用的目的予以区分，即单纯的一时使用目的只是转移了他人财物的占有，因为欠缺不法领得的意思，因而不构成财产犯罪。［3］第二种观点认为，不法领得是以排除权利人行使所有权为其内容，那么只要有排除权利者的意思就够了（排除意思）。［4］第三种观点认为，不法领得的意思是“通过他人之物而获取某种经济性利益的意思”（利用意思），在与毁弃罪的区别方面有必要存在不法领得的意思，故使用盗窃原则上具有可罚性。［5］

目前在日本以第一种观点为理论通说。详而言之，该种观点的前半段所谓权利人的排除意思，根据侵害占有达到的程度（占有侵害的程度），而具有把轻微的擅自暂时使用（使用盗窃）从盗窃罪中予以排除的机能；后半段的利用、处分的意思，则通过将占有侵害的目的限定于利用可能性的取得，而具有把盗窃罪与以妨害利用为目的的毁弃、隐匿罪区别开来的机能。［6］一言以蔽之，对不法领得意思结合排除意思和利用意思来理解，充分地发挥了可罚性限定机能和犯罪个别化的机能，因而具有妥实性，该种观点也是日本判例的一贯立场。

（二）我国刑法中“非法占有目的”内容之争议

在我国刑法中，通说认为，“非法占有目的”不仅是财产罪的不成文的构成要件要素，而且也是所有金融诈骗罪的构成要件要素。那么金融诈骗罪中“非法占有目的”该如何解读，这是一个历来就充满争议的内容。如有学者认为，集资诈骗罪中的“非法占有目的”是指行为人在主观上具有将非法募集的资金据为己有的目的，所谓据为己有或称非法占有既包括将非法募集的资金置于个人控制之下，也包括将非法募集的资金置于单位控制之下；［7］另有学者认为，是指行为人在主观上具有将非法集资的资金占为己有的目的，也就是说，行为人意图通过实施诈骗行为，使投资者的财产脱离其实际、有效的控制，而为其所支配。［8］

可以说，我国在对该问题的争议方面没有实质性的对立。换言之，以上的几种观点只是在文字的表述上略有不同，在实质性的内容上并没有什么不同。即均认为“非法占有目的”是指行为人通过诈骗的手段而将他人的财物据为己有。此种表述在某种程度上和日本刑法中的“排除意思说”如出一辙。原本留给刑法理论界定的非法占有目的的内容，但对于案件的审理并没有带来多大的转机，于是我国最高人民法院在全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要中明确列举了行为人只要具有七种情形的行为时就具有“非法占有的目的”。（2）

（三）规范下“非法占有目的”的应然性解读

尤其在案件的审理有了明确的指导方向之后，应该说对该类案件的判断更加易于把握。但是，上述的座谈会纪要或学者提出的从一些“无法返还”、“拒不返还”的事实推定出行为人具有非法占有目的，是一种有果溯因的反推思维模式，在多数情况下，这种推定是符合事实的。［9］但是有时候，非法占有目的与未能归还钱款之间并不存在一一对应的关系。换言之，行为人原本并没有非法占有的目的，只是由于客观原因而无法还款的情形的确存在。在没有排除其他可能性的前提下，只根据一些客观事实尤其是未还款的事实，认定行为人具有非法占有的目的，势必会陷入客观归罪的泥潭。［7］在司法实践中，客观归罪的现象还大量存在，尤其在集资诈骗罪的认定过程中，或多或少地保留了司法恣意的烙印，即如果行为人能够及时将借款还上，那么就可以排除行为人“具有非法占有的目的”；反之，则要追究行为人集资诈骗罪的刑事责任。就前文的吴英案而言，司法机关在办案的过程中确有客观归罪的嫌疑。

首先，“非法占有目的”作为主观的违法要素而存在，那么必然能够征表出行为的违法性。（3）即原则上应客观地判断有无法益侵害的危险，但在某些场合下，只有具备一定的主观要素才能决定行为具有法益侵害性。［10］换言之，在有些场合之下，不是行为人没有还款的一律具有法益侵害性，至少在集资诈骗罪中不应该如此认定，只有证明了行为人具有了非法占有目的之后才能肯定该行为具有法益侵害性。质言之，仅凭行为后的事实认定行为的不法所有的性质并不充分，非法占有的目的不只是与行为后的客观事实相一致，更为重要的是与行为本身相一致。［11］例如，在司法实践中，检方认为行为人如果用集资来的资金购买了房产、汽车的话，那么就认定其行为属于“肆意挥霍骗取资金”的，应当肯定其具有非法占有的目的。但是，一般而言，如果行为人将集资来的大量资金用于实业投资上，而只是将少量的资金用于个人的挥霍，还不上款项的确是因为经营不善或者其他非主观原因导致的，那么就应该排除行为人主观上具有“非法占有的目的”。（4）

其次，“非法占有目的”的内容应该还原于其本身应有的含义。即在刑法体系中本来呈现的含义，不能因为我国司法解释以及最高人民法院以发文的形式列举了几种情形，就一定严格照搬，毕竟司法解释或者座谈会确定的内容只是一些特定的客观化的行为推导出的主观化的内容，本身就存在逻辑上的谬误。如果只是作形式的理解的话，那么必然导致罪与非罪界限不明。日本学者已经提出的排除意思说只注重法的形式的侧面，没有实现可罚性限定机能；而利用意思说只注重经济的侧面，没有很好地发挥犯罪的个别化机能。两者的机能不同，因而上述两种观点均有失偏颇，所以在日本并没有形成通说。当然对于我国刑法理论界定的非法占有目的的内容同样存在上述缺陷。故笔者认为，如果行为人对他人的资金具有“排除占有的意思”，并将他人之物作为自己之物，并按照该物的经济用途加以利用、处分的意思（利用意思），就能够认定他人主观上具有非法占有的目的。在司法实践中，一般将他人的资金据为己有、拒不返还的行为就足以肯定其主观上的“非法占有的目的”。详而言之，所谓“排除权利人将他人的财物作为自己的所有物进行支配”，主要表现为两种情形：其一，在一时性地取得他人财物的行为不具有刑事违法性的情况下，通常只有具有永久性或持续性的排除意思时，才能认定行为人具有非法占有的目的；其二，在一时性地取得他人财物的行为虽然具有较轻犯罪的刑事违法性，但不具有集资诈骗罪的刑事违法性的情况下，通常具有永久性的排除意思时，才能认定行为人具有集资诈骗罪中的非法占有目的。［12］在此，我们应该从“非法占有”本身的含义中去发掘行为人的行为性质，而不是根据司法解释列举的行为类型生搬硬套，否则就会人为不当地缩小犯罪成立的范围，不利于罪与非罪的认定。例如，行为人开始就以非法占有目的集资的，即使行为人还没有打算如何使用该笔资金，也不能否认行为人主观上具有非法占有的目的，即使后来行为人没有按照司法解释列举的几种行为方式处置资金的，如将自己集资来的资金全部赠与他人的，也不能就此否定其占有他人财物的意思。

再次，在认定非法占有目的时，应当维护刑法理论中的责任主义原则。所谓责任主义，就是要求行为人行为时应当有与之对应的故意或者过失，就一些目的犯而言，还必须有与之相对应的目的。只有这样，才能把握犯罪的实质，即对违法有责的行为才能予以刑罚处罚，这样才符合我国刑法中主客观相统一原则。责任主义原则是近代法治必须一以贯之的原则，换言之，对任何犯罪的认定都不能动摇这一原则。如果在集资诈骗罪的过程中，不能贯彻这一原则的话，那么对行为人的犯罪事实的认定必将流于客观形式化。即如果发生了不能返还他人财物的事实，就能肯定他人的行为具有非法占有的目的，其实这样的认定过程是及其有害的。“非法占有目的”只是在行为人行为时才有意义，如果行为人在向他人“借款”的时候并没有非法占有的目的，由于后来的确由于经营不善或者其他客观原因而不能还款，那么就不能认为向他人的借款行为是基于非法占有目的。例如，在吴英案中，吴英在集资的时候，并没有非法占有的目的，因为从案件的事实中我们不难看出，吴英是有积极还款的行为，以及对高额利息也是予以承认并积极支付，只是由于后来的资金链出现问题才不能及时地返本付息。如果司法实践中只要出现不能返还他人借款的事实，就不分青红皂白给行为人归于集资诈骗罪的罪名，势必会抹杀责任主义原则在认定犯罪中的作用，必然会动摇罪刑法定原则这一铁律。据此，笔者认为，一定要严格把握“非法占有目的”产生的时间，如果行为人在非法集资时或者之前有“非法占有的目的”，对行为人可以认定为集资诈骗罪；如果行为人在“集资”时并没有“非法占有的目的”，只是后来出现了情势变更，行为人不想还款，从而产生了“非法占有的目的”，应当按照普通的民事纠纷予以处理。

（四）认定“非法占有目的”的应然性模式

在司法实践中，我们对案件事实的认定不可避免地运用到法律推定形式，尤其在司法解释大行其道的今天，法律推定形式被无限制地运用到司法实践当中。然而，在集资诈骗罪的案件之中，我们应该反思该种法律推定的弊端，正如上文所指出的那样，如果只是根据一些客观事实尤其是未能返还的事实，认定行为人具有非法占有的目的，势必会陷入客观归罪的泥潭。笔者认为，关于法律上推定的趣旨，是当前提事情被证明时，他方当事者不提出关于推定事实之存在的证据被作为一种状态证据，将此与其他证据综合考虑后可以认定推定事实的存在（容许的推定）。［13］换言之，只有在根据客观行为推出的主观心理状态是唯一的情况下，运用司法推定才是可行的，也即根据司法推定得出的结论必须是唯一的。［14］因为在集资后才产生非法占有目的的确大量存在，如果只在意形式的法律推定而不注重结论的唯一性时，其实就间接地否定了非法占有目的是集资诈骗罪的主观构成要件，这是其一。其次，在判断行为人主观上是否具有非法占有目的时，要考虑行为人是否采取了刑法所规定的欺骗手段，［13］746因为既然是“骗取对方当事人财物”，就意味着在对方当事人交付财物前，行为人便以非法占有目的实施了欺骗行为。［13］745最后，要综合考虑案件的其他情节进行判断。例如应结合行为前、行为过程中以及行为后的各种情节予以综合判断。

三、集资诈骗罪中“社会公众”的应然性解读

我国刑法在规定集资诈骗罪的构成要件时，只是对罪状进行了抽象的描述，即“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为”。单纯从罪状的规定来看，似乎我国刑法在非法集资的对象上并没有过多的着墨，亦即行为对象的多寡在所不问。但是自从最高人民法院颁发了司法解释明确规定“‘非法集资’是指法人、其他组织或者个人，未经有权机关批准，向社会公众募集资金的行为”。（5）由此，刑法学界对集资诈骗罪的定义是发生了重大的转变，即努力按照司法解释的态度，将集资诈骗罪的对象囊括其中。例如，有学者认为：“非法集资是指法人、其他组织或者个人，未经有权机关批准，向社会公众募集资金的行为。它包括两种：一是可以集资的公司、企业未经批准，擅自向社会公众募集资金；另一种是法律禁止的单位和个人向社会公众募集资金。”［16］很明显，无论是在司法实践中还是学理讨论中，均要求“集资诈骗罪”中的非法集资的对象是“社会公众”。例如，在前文列举的案例中，辩护人从非法集资的对象入手，为被告人做无罪辩护，所以对“社会公众”的不同解读，可能涉及罪与非罪判定。所以，应对我国非法集资的对象进行重新梳理。

（一）我国刑法对“社会公众”的界定

在我国刑法中，随着对集资诈骗罪进行一定程度的限定变得有力化以来，对“社会公众”用语的限定也是仁者见者、智者见智，各种表述莫衷一是。大致有以下三种观点：第一种观点着眼于人数之多，而对于对象的特定与否在所不问，例如有学者认为，“对于社会公众，可以进一步理解为不特定的多数人或者特定的多数人”；［17］第二种观点更加注重集资诈骗罪侵犯的法益，因为“由集资的性质所决定，其对象必须是特定或不特定的多数人”，［18］换言之，集资诈骗罪侵犯的是国家的金融秩序，而且在罪状中要求数额较大，“如果非法集资的实际规模或潜在规模不达到一定程度，就不是主要对直接融资秩序构成威胁，而是主要侵犯公私财产所有权。”［19］第三种观点更加注重对“公众性”的把握，从而强调人数的不特定性以及广泛性，因为“行为人为非法占有尽可能多的资金，一般事前未设定具体的、不变的欺骗对象，而是将虚构的事实向社会广为传播，以期骗取尽可能多的投资人的资金。”［20］

其实，不难看出，我国学者在“社会公众”的理解上并没有实质性的对立，只是在表述自己的观点时立场有所不同，从而导致了在用语上的细微差异。如果仅从字面上来理解的话，“社会公众”可谓人数之多、范围之广。但是这样的区分对我国的刑法发展来说并没有什么实质性的意义，或者在某种程度上，“社会公众”仅具有限定处罚的机能，而不是表明集资诈骗罪的违法性的要素。如果只是将“社会公众”作为限制处罚的条件而加以论述的话，笔者认为也并无不可，毕竟集资诈骗罪的最高法定刑可以判处死刑，但是如果把“社会公众”作为构成要件要素而加以论述的话，至少还存在实定法意义上的障碍。而正如上文指出的那样，目前在理论界将其作为犯罪构成要件要素加以论述的现象还大量存在。

（二）对集资诈骗罪中“社会公众”的应然性解读

1．“社会公众”并不是集资诈骗罪的真正构成要件要素

大陆刑法通说认为，犯罪是符合构成要件的客观违法、主观有责的行为。一般而言，法律明文规定的要素是判定违法性和有责性的要素，但是某些要素并不能对违法性和有责任性的判定提供依据。前者被称为真正的构成要件要素，而后者是被称为表面的构成要件要素。（6）正如前文已经交代的那样，集资诈骗罪的犯罪构成中并没有规定非法集资的对象是“社会公众”，换言之，立法者在制定法律时，并没有考虑从对象上对该罪进行限定，即不能以人数的多少来判定非法集资的犯罪性，所以，“社会公众”并不是真正的构成要件要素。在司法解释将其作为集资诈骗罪的构成要件的要素时，如果在维护司法解释正当性的前提下，笔者认为，这一要素充其量也只是限制处罚范围，即不能将那些集资波及面窄的行为也归结于集资诈骗罪。例如，我国大多数学者在论述诈骗罪与集资诈骗罪的区分时，一般认为，两者之间的对象不同：集资诈骗罪侵犯的对象是社会不特定公众或单位的资金，而诈骗罪侵犯的对象则是某一特定人和单位的公私财物。［18］在传统的观点看来，“社会公众”并不是集资诈骗罪的构成要件的要素，而构成要件对故意具有规制机能，所以“社会公众”并不是行为人认识的内容。如果行为人以非法占有为目的，也采取了诈骗方法，那么即使行为人没有认识到是对社会公众集资的，而客观上的确是对社会公众集资的，只要符合集资诈骗罪的其他构成要件，就可以认定该行为构成集资诈骗罪。例如，行为人以非法占有的目的向社会公众发送短消息，声称如果其将钱款借给自己的话，就能获得高额利息，如果将该行为评价为普通的诈骗罪并不合适；如果行为人只是向几个特定的人发送消息，将其评价为集资诈骗罪就不合理。（7）

2．对“社会公众”特定与否的限定，并不能表明法益侵害程度

目前在我国学界对集资诈骗罪的法益的把握还存在争议。例如有观点认为，“本罪侵犯的客体是国家对金融市场的管理，犯罪的对象是国家、集体和个人所拥有的货币实物。”［21］亦有观点认为，集资诈骗罪侵犯的客体是国家有关资金募集管理秩序以及公私财产权益。［22］我国通说认为，本罪侵犯的是双重客体，主要客体是金融管理秩序，次要客体是公私财产所有权。其实，笔者认为，通说对集资诈骗罪的客体的理解并没有多大的偏颇，但是，如果只是纯粹地面向社会公众举债的行为，并没有侵犯国家的金融管理秩序的现象也是大量存在的，而且在集资诈骗的案件中，必然包含了对公私财产的侵害，从这点上来考察的话，本罪的法益首先应保护公私财产所有权，其次才是对我国金融秩序的侵害。对社会公众财产的侵害，想必是因为诈骗对象是不特定的多数人，集资到的数额也往往更大，因而对金融管理秩序的破坏更为明显，［23］对法益侵害更为严重。其实这只是一个方面而已。例如，行为人如果对社会一千人每人集资一千元，那么总额才为一百万元，与行为人只向一个人集资一千万相比的话，就不能认为由于人数越多就表明法益侵害程度较重。

其实造成上述差异的现象是因为在解释构成要件时并没有遵循法条的原意，我国法条规定的“集资诈骗罪”是数额犯，即只有达到数额较大的标准时才能成立犯罪。行为是否具有法益侵犯性是认定是否构成犯罪的根据之一，而就经济犯罪来说，其法益侵害性主要表现在经济犯罪的数额上，各种经济犯罪数额的大小，就是衡量各种经济犯罪的法益侵害性严重程度的主要根据，从而也是经济犯罪定罪量刑的主要根据。［24］所以在集资诈骗犯罪中，犯罪数额尤为重要，因为这不仅是量刑情节与法定刑升格的条件，而且常常是区分罪与非罪的标准之一。［25］换言之，即使非法集资的范围较广，涉及的人数众多，但是如果没有达到法定的数额的话，就不能以该罪追究行为人的刑事责任。（8）从此种意义上看，“社会公众”特定与否的限定，即受害范围的广泛性与否并不表明法益侵害的程度。

3．对“社会公众”误读是因为对法条竞合关系理解的谬误

一般而言，我国刑法规定的金融诈骗罪与诈骗罪之间是特别法条与一般法条的关系，即两者之间存在特别关系。但是，特别法条的适用，必须以行为符合普通法条为前提。“因为特别法条规定的要素不仅完全包含普通法条的要素，而且通过特别要素的增加，或者概念要素的特别化，缩小了犯罪构成要件。”［26］即普通法条的内涵和外延应该比特别法条的内涵和外延更加宽泛。因此，特别法条构成要件的实现，必然包含了普通法条的实现。［27］具体到集资诈骗罪与诈骗罪的关系上而言，符合集资诈骗罪构成要件的行为必然首先符合诈骗罪的构成要件。但是，在法条的适用上，由于刑法明文做出了规定，从而排除普通法条的适用。那么从两则法条的对比来看，诈骗罪只是要求诈骗公私财物、数额较大的行为，而集资诈骗罪不仅要求使用诈骗方法，而且还规定了非法集资的要件。因此，集资诈骗罪与诈骗罪相比的特别之处，在于刑法增加了“非法集资”的要素。所以在适用上，关键的区分在于是否是属于“非法集资”，而不是在于是否向“社会公众”集资。即在向社会公众集资的情况下有可能只是成立普通的诈骗罪，例如具有集资资格的机构以非法占有目的、使用欺骗方法集资的，就有成立普通诈骗罪的余地。

因此，此处的“社会公众”并不都是限定或者修饰非法集资的对象，但是只要是集资行为违反了证券法等相关法律时，才可能构成集资诈骗罪。因为我国的证券法、公司法等法律和法规，从集资主体、集资对象、集资目的、集资方式、集资项目、集资审批等方面，对公司、企业及个人集资规定了严格的程序与条件，违反任何法律的任何一项有关集资的规定，就具备了“非法”的要件。［11］494

（三）对“社会公众”的正确认识

通过以上的分析，笔者认为，集资诈骗罪对象的“社会公众”应当是指不特定或者多数人，但是该要素并不是真正的构成要件要素。因此，此处的“不特定对象”，并不是指非特定范围内的不特定人或者单位，而是指出资人或者被害人有随时增加的可能性，是否在特定范围内集资，也不是决定行为是否具有金融诈骗的性质的关键因素。［11］499在司法实践中，也不可教条地理解或者扩大集资诈骗罪中的“社会公众”的作用，对该罪的认识，应该严格按照刑法规定的构成要件进行解释，而不可望文生义。例如，只是在特定的范围内，如自己的亲人、朋友以及自己单位的同事等非法集资的，就没有理由将其予以排除，联系到文前笔者所列举的案例，也不能因为都是熟人而否认集资诈骗罪的成立。

四、余论：对集资诈骗罪的厘清

近几年来，集资诈骗罪之所以受到越来越高程度的关注，主要原因在于，随着中国经济的高速发展，民间借贷关系尤为活跃，而民间企业在生存的危机关头，唯一的希望就是支付高额利息而筹集生产资金，但是一旦经营失败，往往被扣以集资诈骗罪的罪名，被判处死刑的案件无独有偶。其实这样的刑法并不是在发挥保护法益的机能，而只是沦为消除民愤、维护稳定的统治工具而已，这样的刑法适用是极其危险的。笔者认为，一个行为是否构成集资诈骗罪，一定要考虑四个因素：第一，行为人主观上是否具有非法占有的目的，此处的非法目的也只是限于事前或行为时产生的非法占有目的，而不包括事后产生的非法占有目的，而且要把握对非法占有目的的判断模式，否则就有陷入客观归罪的危险；第二，行为人是否利用了诈骗的方法，即如果行为人没有利用刑法中的诈骗方法集资的，就不能对行为人以集资诈骗罪处罚；第三，非法集资的对象是否是“社会公众”。此处的“社会公众”并不是构成要件要素，只是在限制处罚范围意义上加以把握，既包括不特定的多数人，也包括特定范围内的并随时有增加可能性的多数人；第四，集资诈骗罪是数额犯，即在认定行为人是否构成集资诈骗罪时，一定要严格把握行为人非法集资的数额是否到达数额较大的标准。这其中，主观目的以及行为对象的认定尤其重要，因为对这些问题的正确认识有利于区分罪与非罪、此罪与彼罪。

注释：

（1）参见日本大正4年5月21日判决，日本大审院判决刑录21辑，663页。该种观点是日本判例的立场，在学说上也得到很多学者的支持（参见［日］泷川幸辰：刑法各论，世界思想社1952年版，第122页）。

（2）参见最高人民法院2001年1月21日发布的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》。具体的七种情形包括：①明知没有归还能力而大量骗取资金的；②非法获取资金后逃跑的；③肆意挥霍骗取资金的；④使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；⑤抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；⑥隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；⑦其他非法占有资金、拒不返还的行为。

（3）虽然在我国张明楷教授在《刑法学》（第四版）中明确反对主观的违法要素，即使古典学派认为违法是客观的，但是目前大陆法系国家，通说还是承认主观的违法要素。

（4）其实在《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中也明确表达了该种意思。

（5）参见：最高人民法院1996年12月24日《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第3条。

（6）关于真正的构成要件要素与表面的构成要件的区分，是我国张明楷教授首创的概念，笔者在日文版的教科书中并没有看见过类似的表述（参见张明楷：《论表面的构成要件要素》，中国法学2009年，第2期）。

（7）当然，最终是构成集资诈骗罪还是普通诈骗罪还得考察是否符合其他的构成要件。

（8）当然，如果到达普通诈骗罪的数额，可以以普通诈骗罪论处。

［1］曹坚．从吴英案看集资类犯罪的处罚难点［N］．上海金融报，2009－04－29．

［2］中国法院网．保险公司原经理涉嫌诈骗两千万［ER／OL］．（2010－11－12）［2012－03－05］．http：／／old．chinacourt．org／html／article／201011／12／435797．shtml．

［3］［日］辻本义男．刑法学概要各论［M］．东京：成文堂，1990：76．

［4］［日］小野清一郎．新订刑法讲义各论［M］．东京：有斐阁，1950：237．

［5］［日］中山研一．概说刑法II［M］．东京：成文堂1991：111．

［6］［日］西田典之．日本刑法各论［M］．刘明祥，王昭武，译．第三版．北京：中国人民大学出版社，2007：123．

［7］曹子丹，候国云．中华人民共和国刑法精释［M］．北京：中国政法大学出版社，1997：175．

［8］王作富．刑法分则实务研究（中）［M］．北京：中国方正出版社，2010：564．

［9］刘宪权．金融犯罪刑法理论与实践［M］．北京：北京大学出版社，2008：441．

［10］［日］西田典之．刑法总论［M］．东京：弘文堂，2006：82．

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