论传统相关产品市场界定方法在互联网即时通讯软件相关产品市场界定的适用

禄 曼

(中央财经大学 法学院，北京 100081)

2010年11月3日晚，腾讯公司发布《致广大QQ用户的一封信》，宣布在装有360软件的电脑上停止运行QQ软件，用户必须卸载360软件才可登陆QQ，强迫用户“二选一”。针对这一行为， 360公司在广东对腾讯滥用市场支配地位行为提起反垄断诉讼。2013年3月28日，广东高院一审判定奇虎公司对本案的相关产品市场界定错误，其所提供证据不足以证明腾讯公司具有垄断地位，驳回奇虎公司全部诉讼请求。

在市场竞争领域，相关市场的界定通常是对竞争行为进行分析的前提，而相关产品市场又是相关市场的核心内容[1]，QQ作为一款集文字传输、语音、视频聊天、离线传输文件等功能于一身的互联网即时通讯软件，其相关产品市场如何界定无疑是本案的争议焦点之一，也是难点之一。学界有观点认为，互联网行业与传统行业不同，其具有用户锁定效应、零价格、双边市场等特性，并基于此得出传统的反垄断相关产品市场界定方法无法有效界定本案中互联网即时通讯软件的相关产品市场这一结论。不可否认，互联网即时通讯软件确实具有互联网行业的特殊性，但笔者通过对本案的具体案情、特征进行分析，认为这些特殊性并不阻碍传统相关产品市场界定方法在本案中的适用，并且得出了本案中腾讯QQ这一互联网即时通讯软件的的相关产品市场是“在线交流服务市场” 的结论。

一、传统的相关产品市场界定方法

相关产品市场，是根据产品的特性、用途及价格等因素，由需求者认为具有较为紧密替代关系的一组或一类商品所构成的市场，这些产品表现出较强的竞争关系，在反垄断执法中可以作为经营者进行竞争的产品范围(1)。可见，要准确界定相关产品市场,关键在于如何判定一组产品或服务之间是否存在着较为紧密的可替代性和较强的竞争关系[2]。由于我国地域辽阔，各地的物质生活水平、交通运输条件、人民生活方式以及民族风俗习惯有很大差异[3]，我国《关于相关市场界定的指南》(以下简称“《指南》”)采用了一种具有优先性和层次性的综合市场界定方法[4]。其具体可分为两个层次、三种维度。第一个层次是《指南》第四条规定的“替代性分析”方法。替代性分析法又包括“需求替代”分析方法和“供给替代”分析方法，分别规定于第五条(2)和第六条(3)。针对现实经济生活中经营者竞争的市场范围常常不够清晰或不易确定的情况，《指南》第七条规定了一个更高层次的相关市场界定方法，即“按照‘假定垄断者测试’的分析思路(具体见第十条)来界定相关市场”。

(一)需求替代分析法

需求替代分析法是指根据需求者对商品功能用途的需求、质量的认可、价格的接受以及获取的难易程度等因素，从需求者的角度确定不同商品之间的替代程度(4)。简单地说，就是从需求一方即消费者角度，看两种产品或者两个地区的产品之间是否可以相互替代。《指南》第七条规定：“界定相关市场的方法不是唯一的。在反垄断执法实践中，根据实际情况，可能使用不同的方法。界定相关市场时，可以基于商品的特征、用途、价格等因素进行需求替代分析，必要时进行供给替代分析。”根据“必要时进行供给替代分析”这一表述可以推出，并不是每个案件都需要用供给替代分析法来界定相关产品市场的范围，而仅是在“必要时”供给替代分析法才会被用到。因此，在界定相关市场时，应首先考虑需求替代性。这一观点与《1997年欧共体委员会关于竞争法中界定相关市场的报告》以及美国司法部与联邦贸易委员会于2010年8月联合发布的新版《横向合并指南》中的观点是一致的。《1997年欧共体委员会关于竞争法中界定相关市场的报告》第13段指出：“从经济学角度看来，就界定相关市场而言，需求替代构成特定产品供应商所受到的最直接、最有效的约束力量，特别是对其定价行为更是如此。”[5]无独有偶，2010年《横向合并指南》也给出了类似的表述，“市场界定仅仅关注需求替代因素，即当出现某产品价格上涨或诸如质量下降的非价格变动时，消费者由该产品转向其他替代品的能力和意愿。而关于生产者可能的反应行为，本指南将在识别相关市场上的企业，计算市场份额，竞争分析和市场进入的分析中予以考虑。”[6]由此可见，相关市场主要是根据需求替代性来界定的。

(二)供给替代分析法

供给替代分析法是指根据其他经营者改造生产设施的投入、承担的风险、进入目标市场的时间等因素，从经营者的角度确定不同商品之间的替代程度。需要注意的是，只有在其他经营者无须进行大量额外投资，并且时间上没有重大迟延的情况下，才能认定其具有供给替代性[7]。如前文所述，美国《横向合并指南》给出了“市场界定仅仅关注需求替代因素”这一比较极端的表述。实际操作中，截至20世纪70年代,对于产品市场的界定,美国法院几乎毫无保留地接受需求替代的概念,但是常常从消费者的使用目的和服务性质角度考察产品的替代性,使得产品市场的界定带有一定的主观性,并常导致较窄的市场认定和严厉的执法效果[8]。很多涉案企业正是在这些狭小的市场中被认定为垄断或限制竞争。难怪有人概叹: “欲加之罪,何患无辞”[9]。由此可见，在界定相关市场时，不对具体案情加以区分而统统都只关注需求替代因素是极为不妥的，会导致实践中产生许多问题。相较于美国的这种做法，欧洲的做法则更为妥当，值得借鉴。《1997年欧共体委员会关于竞争法中界定相关市场的报告》(以下简称《报告》)虽然在第13段指出，“需求替代构成特定产品供应商所受到的最直接、最有效的约束力量”，但其在第20段～22段给出了例外情况。《报告》第20段指出：“当供给替代与需求替代产生同样的竞争效果，即供给者能够在短时间内转向相关产品的生产而无须发生大量的额外成本和风险时，供给替代也应被纳入考虑范围。”[10]这种情形尤其会发生在企业销售的产品有许多不同的质量和等级时[11]。

(三)“假定垄断者测试”方法

“假定垄断者测试”方法，全称为“小而显著的非暂时性价格上升(Small but Significant and Non- transitory Increase in Price，简称“SSNIP”)”。美国在1982 年颁布的《并购指南》中首先提出了SSNIP 界定法(假定垄断者测试方法)，20世纪90 年代以后，SSNIP 测试法又被欧盟、加拿大和澳大利亚等国家和地区采用而逐渐成为相关市场界定的主流方法[4]。SSNIP测试法是指假设存在一个垄断性企业，当该企业明显地且非暂时地小幅度提高其商品或服务的价格时，如果有相当数量的需求者仅因提价失去了利益而转向其他商品或服务，那么，这些商品或服务也包含在相关市场之内，即使在相邻商品一方进行同样的测定，只要发生了向相邻商品转换的现象，则该商品就包含在相关市场之内；如果不发生转换，则无需继续测试，可以界定为一个相关市场[12]。该定义中的“非暂时”，根据《指南》第十条第五款规定“一般为1年”；该定义中的“小幅度”提价，根据《指南》第十条第五款规定“一般为5%～10%”。

二、传统的相关产品市场界定方法在本案中的适用分析

正如本文开头提到的那样，由于本案中的原被告双方都是互联网的巨头，且本案需要界定的是互联网即时通讯软件的相关产品市场，因此有学者认为，本案作为互联网行业涉嫌垄断的典型案例，由于互联网行业具有用户锁定效应、零价格、双边市场等特征，因此传统的相关产品市场界定方法无法在本案中有效适用。例如，由于用户锁定效应的存在，使用需求替代分析方法来界定腾讯QQ这一即时通讯软件的相关产品市场会使得该相关产品市场过窄；而腾讯QQ即时通讯软件的零价格性以及双边市场的存在，则使得以价格理论为基础并且主要适用于单边市场的SSNIP测试法无法适用。对于这一观点，笔者不敢苟同，互联网行业确实具有特殊性，也确实对传统的相关产品界定方法造成了挑战，但笔者认为，不能因为腾讯QQ这一互联网即时通讯软件属于互联网产业的一种产品就断定传统的相关产品市场界定方法在本案中无用武之地，而应该具体问题具体分析，仔细研究本案的特殊性。接下来，笔者就结合案情具体论证传统的相关市场界定方法在本案中的适用，并运用该方法对本案中腾讯QQ这一互联网即时通讯软件的相关产品市场作出界定。

(一)需求替代法依然可以作为界定本案相关产品市场的主要方法

如前文所述，有学者认为，使用需求替代分析方法来界定腾讯的相关产品市场会使得该相关产品市场过窄。他们认为，尽管腾讯QQ与MSN、飞信等即时通讯服务软件之间功能相似，可以进行替代，但腾讯QQ的客户端用户由于习惯或者对QQ等级升级的期待而被腾讯QQ“锁定 ”，所以基本上不愿意放弃QQ聊天工具而转移使用别的服务。那么按传统需求替代分析法的理论，由于QQ聊天工具这样的网络产品的需求替代性特别低，所以QQ与MSN、飞信、Skype等就不应该被划到一个相关产品市场中來,腾讯QQ也就拥有了独立的相关产品市场，而这样就较窄地界定了我国即时通讯产业的相关产品市场范围。对于这种观点，笔者不敢苟同。以《指南》第五条第一款的用词为例，其强调的是“需求者根据商品功能用途的需求、质量的认可、价格的接受以及获取的难易程度等因素”，这指的是一般用户的感受，而不是部分特殊偏好的用户的感受。虽然《指南》第八条在规定相关商品市场界定可以考虑的主要因素时，将“需求者偏好”列入了“(五)其他重要因素”中，但这指的是需求者的普遍偏好，应从整体上来看，而不能以偏概全。如在Michelin案(5)中,欧洲法院依据消费者偏好将原装轮胎、轿车与新型卡车装配轮胎以及翻制再生轮胎划分成三个独立的产品市场，其原因是：购买原装轮胎的普遍是汽车生产商，购买轿车与新型卡车装配轮胎的普遍是个人消费者，购买翻制再生轮胎的普遍是运输公司，这也是绝大多数汽车备件经营商达成的共识。但在本案中，对于绝大多数用户而言，QQ软件并非“必须具备”的产品，消费者并非普遍被QQ“锁定”了，因此不能得出QQ与MSN、飞信、Skype是两个(或更多)独立的相关产品市场的结论。正如腾讯开发经营QQ产品之初，MSN是国内市场份额最大的即时通讯服务提供商，但腾讯依靠特色的产品和优质的服务迅速扩大经营规模，吸引用户数量，最终在较短时间内在市场份额上超过MSN，由此可见网络效应和用户锁定效应对于即时通讯产品和服务来说并非不可逾越的壁垒(6)。再举一个日常生活中的简单例子，有一些人就是爱喝豆浆不爱喝牛奶(喝惯了)，有一些人为了配油条而喝豆浆不喝牛奶(被“锁定”了)，但这不等于总体上豆浆和牛奶不是相关产品市场。因此，笔者认为，需求替代法在界定网络产业的相关市场时同样适用。

那么就本案而言，如何运用需求替代法来界定腾讯的相关市场呢？从商品的特性、用途和技术特点等总体特征来看，腾讯 QQ 软件是一款综合性即时通讯软件，主要功能包括文字传输、语音、视频聊天、离线传输文件等功能，而飞信、MSN、Skype等显然也属于即时通讯软件或服务，飞信、MSN、Skype与QQ之间存在紧密的可替代性，因此将它们与QQ界定为同一相关市场无疑。而由于QQ等即时通信服务需要用户通过互联网平台交换信息且是免费的，而电话、短信并非使用互联网且为收费服务，其与QQ的属性差异较大，因此并不存在可替代性，这点也是大家有目共睹的。存在争议的是，QQ与电子邮箱、微博、人人网等社交平台之间是否具有可替代性。笔者认为，虽然电子邮箱的主要功能是收发邮件，微博和人人网等社交平台的主要功能是分享、传播、获取信息，但是，谷歌、网易等邮箱也有在线聊天的功能，微博具有私信功能，人人网更是特意推出“人人桌面”客户端以便其在线聊天功能能够被更好地使用。QQ聊天需要知道对方的QQ号并加为好友，而邮箱聊天、微博私信只需要知道对方的邮箱地址、微博昵称，并不需要加为好友或者互相关注。因此，从这个角度，用邮箱、微博聊天与使用QQ聊天相比，不仅不存在更大的难度，反而更加简便。至于人人网，有学者基于社交网络平台上的用户要拓展自己的社交圈就需要彼此都实名或准实名，而腾讯 QQ 的即时通讯则以 QQ 号为身份认证标志这一差异，认定二者之间不具有可替代性。但是，虽然部分社交网站如人人网有实名制的要求，但是用虚拟的名称、头像来注册人人网等社交网站的现象仍然非常普遍，人人网等社交网站对用户名称的审查其实只是形式上的审查，起不到实质的作用。因此，并能基于这一点否认QQ与人人网等社交网站之间的替代关系。也就是说，QQ、MSN 等即时通讯产品与社交网站、微博的关系类似于单一功能包装纸与赛璐玢玻璃纸的关系[13]。虽然电子邮件、微博、人人网等社交网站(正如赛璐玢玻璃纸)具有很多功能，且其主要功能可能并非是在线聊天，但QQ(正如单一功能包装纸)与它们在功能上是存在重叠的，而在功能重叠部分，它们之间存在合理的可替代性。因此，不能按照传统的观点，将 QQ、MSN 等产品界定在狭义的即时通讯市场，而是应把 QQ、MSN 等即时通讯产品和具备即时通讯功能的社交网站、微博等新兴产品界定为同一产品市场，即在线交流服务市场[13]。

(二)可结合供给替代法界定本案相关产品市场

如前文所述，当企业销售的产品有许多不同的质量和等级时，供给替代也应被纳入考虑范围[11]。而本案恰巧就存在这种情形。QQ是一款集文字传输、语音、视频聊天、离线传输文件等功能于一身的综合性即时通讯软件。而电子邮箱、微博、人人网等社交网站大部分都不具有QQ的全部功能，如电子邮箱只能文字交流或者传输文件，微博、人人网只能进行在线文字交流，不能语音、视频或者传输文件。因此，从需求的角度看，缺少前述任何一种功能的产品很难被多数消费者视为好的替代品，QQ与电子邮箱、微博、人人网等社交网站可能各自构成一个单独的相关产品市场。但是，虽然对于某个具体的消费者来说，文字、音频、视频等服务不具有替代性，但是从供给者的角度而言，在自己的软件中增加音频、视频聊天或者文件传输等服务并不需要花费大量的额外人力、物力、财力，从技术角度而言也不会花费过多的时间。因此，根据供给替代分析法，QQ与电子邮箱、微博、人人网等社交平台界定构成同一相关产品市场，即“在线交流服务市场”。需要注意的是，由于互联网是一个日新月异的动态市场，各种网络软件、服务都很容易被模仿，不存在明显的资本、技术障碍，因此，市场壁垒不能阻碍供给替代分析法在本案中的运用。

(三)SSNIP测试法在检测本案相关产品市场上并不存在阻碍

腾讯QQ等即时通讯软件有两大特征：一是免费性；二是双边市场(7)的存在，而SSNIP测试法却是以价格理论为基础并且主要适用于单边市场的一种检测方法。很多学者正是基于这点认为，SSNIP测试法很难对本案中QQ相关产品市场进行有效的检测。针对这种观点，笔者认为：首先，本案中腾讯QQ的“免费”(零价格)情况不阻碍SSNIP测试法的运用。在传统的市场上，SSNIP测试法是通过使目标产品小幅但显著(5%～10%)的非暂时性涨价(1年)来观察消费者转向其他近似商品的情况。而在网络市场中，很多软件、产品或服务都是免费的，也就是零价格，此时若按传统的方法将其价格提高5%至10%，得到的价格还是零。但这并不能成为使用SSNIP方法的阻碍，因为完全可以在零价格的基础上增加一个绝对值，然后观察由免费变为收费后近似商品的需求情况。当然，这个绝对值的大小需要通过经济学来确定，但这并不存在什么实质性的障碍。或者，不妨由价格的角度转变成质量的角度，用SSNDQ(Small but Significant and Non- transitory Decrease in quality)取代SSNIP，即通过观察当目标互联网产品经历一个小幅但显著的非暂时性质量下降后，消费者转向其他近似商品的情况来界定相关产品市场。从经济学的角度来说，产品质量的下降与价格的上升是等价的——价格的上升和质量的下降都会使得消费者得到的价值减少，从而引起消费者寻求其它产品和服务来作为替代[14]。因此，无论是从价格还是质量角度观察，得出的结论都是一样的。

其次，本案中腾讯QQ中双边市场的存在并不阻碍SSNIP测试法的运用。SSNIP测试法在本案中的检测效果受到质疑的原因之一就是： SSNIP法只是在单边市场中应用时,5%～10%的涨价幅度是“小而显著”的涨价幅度,以此可以测试出需求的变化[15]；而本案中腾讯QQ存在双边市场，在单边市场下确定的“5%～10%”这一涨价幅度未必能够恰当地适用于双边市场。然而，互联网产业中的双边市场并非千篇一律，至少在大体上应将其分为两类——具有高度互补性的双边市场以及不具有高度互补性的双边市场。在双边市场中，如果双边的产品具有高度的互补性(8)，那么在界定相关产品市场时，就不能只检查市场一边的价格效应,而不考虑另一边和两边之间的反馈效应。因为在互补的双边市场中，一边产品价格的上涨不仅会导致该边产品需求的变化，还会导致另一边产品需求的变化，而另一边产品需求的变化又将反作用于该边市场，从而加强或减弱价格上涨对该边产品需求的影响，以至于用SSNIP测试法无法准确界定该边产品的相关产品市场。也正基于此，有些学者认为，SSNIP检测法在网络产业的双边市场中难以得到有效测验。但是，本案中，腾讯QQ的双边市场(即时通讯和广告)并不具有互补性。虽然用户数量的增加将吸引更多广告商的广告投放，但广告商的数量增加则对用户数量影响却微乎其微。因此，当腾讯QQ的即时通讯服务由免费变为收费时，虽然用户的流失会使得另一边的广告商减少，但广告商的减少并不会再对终端用户数量产生影响，因为用户要享受的是即时通讯服务，而非观赏广告。也就是说，即时通讯软件及服务市场具有“单边反馈效应性”[16](用户市场将影响广告市场，但广告市场并不会对用户市场产生明显的影响)。由此可见，互联网产业中双边市场的存在会阻碍SSNIP测试法的适用，但前提是该双边市场具有较高的互补性。如果双边市场的产品不具有互补性，就像本案中的即时通讯和广告市场，那么完全可以把这两方市场看作两个相对独立的市场，尤其是针对即时通讯市场而言，广告市场的变化并不会对其产生显著影响，因此完全可以运用SSNIP测验法来界定腾讯QQ即时通讯服务的相关产品市场。

综上，SSNIP测试法在检测本案相关产品市场上并不存在阻碍。那么运用SSNIP测试法界定本案的相关产品市场会得出怎样的结论呢？SSNIP测试法是以价格为基础的，而即时通讯产品及服务的用户具有很高的价格敏感度。据网站eNet调查显示，如果被告对QQ用户进行全员收费，将导致81.71%的用户流失，转而使用市场上其他免费即时通讯产品和服务[15]。根据SSNIP测试法，腾讯QQ持久地(假定为1年)从零价格到小幅度收费后，需求者会转向具有紧密替代关系的其他商品的集合范围，就是腾讯QQ的相关产品市场。当然，这需要大量的实际调研和数据分析才能得出准确的结论。但是，即使没有完美的数据，我们仍有理由相信，腾讯QQ的用户完全有可能转而选择免费的文字即时通讯、音频或者视频通话中的任何一种服务，从而使被告的收费行为无利可图。因此，根据SSNIP测试法，仍应将本案中腾讯QQ的相关产品市场界定为“在线交流服务市场”。

三、结语

互联网时代的到来给我们的生活带来了方方面面的改变，其日新月异的发展也给我国的法律实践带来了很大的挑战，而反垄断法实施中相关产品市场的界定就是其中之一。互联网产业中用户锁定效应、零价格以及双边市场的存在等，的确要求我们对传统的相关产品市场界定方法作出改进，使其适应新情况、新变化。但由于网络产品是千差万别的，因此我们不能盲目地全面否定传统界定方法的可用性，而应该具体问题具体分析。正如在“奇虎360诉腾讯QQ垄断案”中，无论是需求替代分析法、供给替代分析法还是SSNIP测试法都还是有用武之地的，且它们得出的结论也是统一的，那就是腾讯QQ的相关产品市场应界定为“在线交流服务市场”。在界定网络产业的相关产品市场时，应该根据案件的具体情况，有针对性地选择适合的界定方法对其进行界定，不能想当然地一味否定传统方法和进路。

注释：

(1)《关于相关市场界定的指南》第三条第二款。

(2)第五条：“需求替代是根据需求者对商品功能用途的需求、质量的认可、价格的接受以及获取的难易程度等因素，从需求者的角度确定不同商品之间的替代程度。原则上，从需求者角度来看，商品之间的替代程度越高，竞争关系就越强，就越可能属于同一相关市场。”

(3)第六条：“供给替代是根据其他经营者改造生产设施的投入、承担的风险、进入目标市场的时间等因素，从经营者的角度确定不同商品之间的替代程度。原则上，其他经营者生产设施改造的投入越少，承担的额外风险越小，提供紧密替代商品越迅速，则供给替代程度就越高，界定相关市场尤其在识别相关市场参与者时就应考虑供给替代。”

(4)《指南》第五条第一款。

(5)Case 322/81 Michelin v. Commission [1983] ECR 3461.

(6) 参见：广东省高级人民法院对“奇虎360诉腾讯QQ案”的一审判决书，(2011)粤高法民三终字第2号民事判决书.

(7)双边市场是指两组参与者需要通过中间平台，进行交易，而且一组参与者(最终用户)加入平台的收益取决于加入该平台另一组参与者(最终用户)的数量，交易平台通过一定的价格策略向交易双方提供产品或服务，并努力促成它们在交易平台上实现交易。参见：杨文明：《网络经济中相关市场的界定》，载《西南政法大学学报》2012年第4期，第60页。

(8)双边市场中两边的产品具有互补性是指使用一边产品的人数量越多则对另一边的使用者的效用提高多，反之亦然，如婚介俱乐部。参见：徐雄：《论“3Q”大战中的相关市场界定》，载《学理论》2013年第5期，第133页。

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[5]COMMISSION NOTICE on the definition of relevant market for the purposes of Community competition law (97/C 372/03)，p. 13.

[6]U.S. Dep’t of Justice & Fed. Trade Comm’n, Horizontal Merger Guidelines (2010), 4.market definition，p.4. available at http://www.justice.gov/atr/public/guidelines/hmg-2010.pdf.

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[10]COMMISSION NOTICE on the definition of relevant market for the purposes of Community competition law (97/C 372/03)，p.20.

[11]COMMISSION NOTICE on the definition of relevant market for the purposes of Community competition law (97/C 372/03)，p.21.

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