元朝烧埋银制度与《撒里克法典》中赔命价制度之比较

陈 丽

（中国海洋大学 法学院，山东 青岛 266100）

在人类历史上，许多法律或宗教教义对死亡赔偿都有过相应的规定，若从统一的国家政权、鲜明的阶级区分、强大的军事力量以及成文法的制定这些角度来看，元朝的烧埋银制度与日耳曼部族法中“赔命价”（Wergeld）制度也具有比较价值。

仁井田陞开启了元朝烧埋银制度与其他国家赔偿制度对比的先河。他曾将元朝烧埋银制度与日耳曼部族法的“赔命价”（Wergeld）相对比，其研究结论却侧重说明烧埋银制度也是“赎金刑”［1］。但元朝法律规定在支付烧埋银后并不能免除刑罚，可见仁井田陞对烧埋银性质的认识有失偏颇。仁井田陞后来又在《中国法制史》一书中论述了蒙古法和日耳曼法中杀人赔偿的身份差异［2］69-77，但并未深入挖掘烧埋银制度与赔命价制度的异同。因而在本文中，笔者将从这两种制度的源起背景、实施以及发展与影响三方面，对这两种制度进行比较研究。

一、两种制度源起背景之比较

（一）元朝烧埋银制度的起源

中国传统律典的制定受复杂而多元的因素影响，其中游牧部落的习俗对于律典制度的形成产生过巨大冲击与融合，从而丰富了中华法律文化。比如蒙元在统一中国的过程中，烧埋银制度也进入了正统法典中。

在成吉思汗时期，蒙古统治者还在全国推行过随意践踏汉人尊严的驱口制度，故而烧埋银制度在成吉思汗的大扎撒里无从体现。黄源盛认为：“（烧埋银制度是刑法上的另类制裁）古代政府试图将蒙古习惯法变为全国普遍适用的法律，最具深远意义的一项措施是‘征偿制度’，即罪犯为弥补罪行，向受害人或其亲属做出物质补偿。……起源于草原游牧民族私下复仇……”［3］也就是说，烧埋银制度源自蒙古族的习惯法，并随着蒙元民族对汉族实行政治统治后推行到中原大地。张群通过细致的考证，尤其是对蒙古族旧有的“烧饭”“烧马”等习俗的比较研究，指出蒙古族的命价银习惯法是烧埋银制度的源头①。人命至重”的观念也是随着历史发展而被蒙元统治者关注的。蒙古族在统一中国后被中华文化浸染，在原有的命价银制度的基础上创造出了既重视受害者生命又安抚受害者家属的烧埋银制度，可见立法者的深意与高明。

“蒙古族原有杀人赔命金的习惯法……元朝制定了烧埋银制度，如《元史·刑法志四》‘诸杀人者死，仍于家属征五十两烧埋银给苦主，无银者征中统钞一十锭，会赦免者倍之’。”［4］烧埋银制度出现于元朝律典中，通常是指加害人在实施不法行为致人死亡后的正常刑罚外的针对死者家属的一定数额的金钱赔偿，也就是现代所谓的刑事附带民事责任，这在中国法律史上具有首创性，明清法律也继受了这一制度。《元典章》和《元史·刑法志》乃至元杂剧中有很多关于烧埋银的记载。元朝至元二年（1265）首次实施烧埋银，该年“圣旨条画：凡杀人者虽偿命讫，仍征烧埋银五十两。若经赦原罪者，倍之”［5］。

（二）《撒里克法典》中赔命价制度的起源

现在使用的“赔命价”一词只是对Wergeld的意译。日耳曼语中的Wergeld一词是指在命案中杀人者向被害者亲属根据被害者的身份地位而支付的一定数额的赔偿金。除此之外，杀人者还须向维护和平的国王支付一部分罚金以抵消他对“王室和平”造成的破坏②。

塔西佗的《日耳曼尼亚志》一书的第21篇关于仇杀可以用若干头牛羊来赎偿的做法可以说是关于日耳曼赔命价的最早记载［6］。考证该书产生的时间，可以推测出早在1世纪前后，日耳曼人就有过用赔偿财物的方式来取代复仇这种私人救济的尝试。人类学家表明，以财货偿命的方式在历史前后的某一时期不同地域和不同国家都会出现，这似乎符合人某种“类”的属性。

日耳曼法典中关于赔命价的规定多体现在《撒里克法典》（Lex Salica）中，据考证这部法典有八十多个版本。产生于克洛维时期的大致颁布于507—511年间的《撒里克法律公约》（Pactus Legis Salicae）是最初版本［7］50-51。该公约是法兰克人在建立法兰克王国之初基于法兰克人建国前的古老习惯，用拉丁文写成的第一部成文法，其内容后来又陆续有所增补③，因而也被称为“习惯法”。该公约展现了法兰克人由原始公社制社会向封建制社会过渡时期的法律习惯。后世所谓的《撒里克法典》其实是一个集合名词，特指从克洛维时期直到加洛林王朝时期的多版本的撒里法兰克人的法律文本。李秀清在她的专著和论文中已经用表格的形式详细比较了65条的《撒里克法律公约》和70条的《加洛林撒里克法典》这两部法律的内容［7-8］，两部法律中关于杀人罪有关的内容均有十几条之多。毫无疑问，这些关于杀人的条款都是具化而不成体系、散乱无章的，但最大的特色就在于成文法，其中便以成文法的形式将赔命价制度规定下来。

（三）两种制度源起之共性

仁井田陞认为：“损害以及损害赔偿制度的历史发展，在各民族中大体上都是同样的，根据学者们的解释，它们都起源于复仇……它主要是在作为社会中心势力的公的权威尚未充分确立、社会统治力量尚未发达的历史阶段，被当做一种维持、恢复秩序的手段而为社会所承认。”［2］69反观元朝和撒里法兰克人所处的历史时期，应该认识到无论是元朝烧埋银制度还是《撒里克法典》中赔命价制度，都已经是脱离于原始社会人类复仇的更高形式，这也正体现了人类社会的发展和进步。

1．从习惯法到成文法的过程

从起源看，从习惯法到成文法的经历是烧埋银制度和赔命价制度的共性。而成文法能更好地体现最高统治者的权力意志，在施行中有国家强制力保证。因此，统治阶级为了增强自身权威就势必要使习惯法逐步向成文法方向演变，而这一过程正得力于氏族社会发展为国家的进程。烧埋银制度与赔命价制度均是“野蛮”民族建立统一政权后所实施的成文法中的规定，充分展示了两个能征善战的民族的强大的民族自尊心和自信心。

2．从民族法上升到国家法的过程

自信刚强的蒙古族在征服汉族后，在法制建设上除了继受一些汉族法规外也融合了本民族特色，使得元朝法律有许多的蒙古族习惯烙印，烧埋银制度正是元朝大胆立法对中国法律发展的一大贡献，成为一种更具历史代表性的法律制度。

《撒里克法典》是落后野蛮的、以习惯法为基础的氏族社会征服拥有精深的法理和完备的法律体系的罗马帝国的产物。正如前文中提到的《撒里克法典》有许多不同版本，众多且分散的民族（部族）组成的法兰克王国制定了这些法典，这些民族在制定法律的过程中尽管受到过罗马法余韵的影响，却脱离不出部落法性质的窠臼，因而显得比较粗糙。

所以说，这两种制度也是两个不同的民族将民族法上升为国家法的过程，在其背后体现的正是一贯的“成王败寇”的历史逻辑，也在一定程度上展现了这两个民族的骄傲与自信。

二、两种制度的实施之比较

（一）相同点

1．等级色彩浓厚

烧埋银制度和赔命价制度作为成文法条的形式展现出来正是统治阶级意志的体现。虽说一国法律的效力施诸于统治区域内的所有人，但归根结底，上层社会的人在法律面前更具有优势，而这两种制度也都带有浓厚的阶级色彩。正如仁井田陞指出的那样：“蒙古法中也根据被害人的身份差别，即贵族和奴隶、官吏和庶民等，而在赔偿额上有相应的差等。而这在日耳曼法中也是同样的，因僧侣、自由人、奴隶等不同而有相应的差别。”［2］69张中秋也说过：“蛮族法典——以《撒里克法典》为代表，虽然在形式上有很大变化，但是精神和本质上还是氏族集团性的。根据蛮族法典，所有作为战胜的日耳曼人都是自由人，其他民族，尤其是罗马人，被排除在自由民之外。法律竭力维护自由民的利益，例如：杀人赔偿数额不同。”［9］

《撒里克法典》作为早期日耳曼法的代表作，对社会阶级的规定不具有典型的封建性质，但是明确区分了日耳曼人与罗马人不同的法律规定。该法典在第41条④即赔命价条款中提到三种人：法兰克人、野蛮人和罗马人。遵守该法典的野蛮人与自由的法兰克人的赔命价数额相同，为200索里达，野蛮人是指其他日耳曼部族的成员，他们的地位并不比撒里法兰克人更低，可见当时的社会主要矛盾存在于日耳曼人和罗马人之间。自由的法兰克人的赔命价被最先提出来，这是等级划分的基准，其他社会角色的赔命价都是在200索里达的基础上比照得出的。该条第3款提到一类“为国王服务的人”，因国王的荣耀而使之能达到600索里达的赔命价，因此他们的身份地位应当是高于自由人的法兰克人——贵族。对于罗马人也可以分为与国王同桌进餐的罗马人，没有土地且不可与国王同桌进餐的罗马人以及有纳税义务的罗马人这三类，他们的赔命价分别是300、100和63索里达，其中前两个等级的额度恰好是法兰克贵族和自由人的一半。由此可见，《撒里克法典》中的社会分层是分成两步依次进行的，首先是按照种族划分，其次按照财产划分，而具有决定意义的分层显然是在第一步产生的。

这样就不禁使人联系到元代烧埋银制度以及四等人划分，元代统治者将其属民分为不同的社会阶层，并用法律的形式加以确认，目的在于实现封建社会的差别待遇和政治的稳定性。享有特权的阶层，可以享有更多的法律权益。曾宪义主编的《中国法制史》一书中论及元代法制的主要特点时就提到以法律维护民族间的不平等、定罪量刑上的民族差别以及维护僧侣特权和农奴制残余，尤其是“遇有蒙古人与汉人纠纷案件，多偏袒蒙古人”［10］214-215，甚至直接规定“蒙古人打汉人不得还”［11］2673。比如元朝在立法上对怯薛成员给予特殊的权利。烧埋银制度中，杀人者处死，并征烧埋银五十两给苦主，这是一般的规定，但也有“诸蒙古人因争及趁醉殴杀汉人者，断罚出征，并全征烧埋银”［11］2675这样的特例，以“因争及趁醉”为蒙古人犯罪开脱，预设了免死偿命的特权。法律上又规定，蒙古人扎死汉人，只需打五十七下并征烧埋银。可见，元朝烧埋银制度，在具体对待蒙古人和汉人时情况悬殊。

2．赔偿数额巨大

从经济学角度分析，烧埋银制度以及赔命价制度涉及赔偿的金钱数额巨大。法律中对烧埋银的征收数量和征收程序都有明确规定，银五十两或钞十锭是《元典章》和《刑法志》记载的通例。但是也有例外的情况，比如“会赦免罪”时就要加倍征收。烧埋银的数额对于收入寥寥无几的百姓来说显得太多而无力兑现，但是为了安慰苦主又不得不在律法中做出以女孩代替、劳役折算乃至官府代偿等补救措施。

而结构松散但条文具体的《撒里克法典》，最便捷的一点就是规定用货币索里达作为价值交换的中介。《撒里克法典》中规定的赔命价根据被害人的身份和地位有600、300、200、100和63索里达这五种等级之分，这也是相当大的一笔数额，人们往往倾家荡产也难以支付如此大的一笔数额，这种处罚某种意义上讲比身体刑的处罚更重。

（二）不同点

1．烧埋银制度是赔偿特例，而赔命价却是日耳曼民族诸多赔偿制度中的一种

以法兰克民族形成国家前的习惯法为主要内容的《撒里克法典》体现了法兰克民族从部落过渡到国家这一过程中应对复杂的社会环境而展现的慌乱。该法典将各种法令熔成一炉，没有现在意义上的民法和刑法以及实体法与程序法的区分。每一个法条就是一种具体的犯罪行为所对应的赔偿金，以对生命、财产的侵犯和侮辱行为的赔偿规定最为详尽。因而，赔命价只是赔偿金中的一种，《撒里克法典》给人的印象就是各种违法行为都可以折合成金钱进行赔偿，尤其是刑事案件在赔偿后便免于科处刑罚。

“‘以夏变夷’即以儒家文明改造游牧民族旧俗是其法制的一般追求”［12］，元代的立法准则是“以国朝之成法，援唐宋之故典，参辽金之遗制”，曾宪义说元代法律制度是蒙古旧制与汉法的混合物，在基本制度上是附会汉法的［10］212。与《撒里克法典》相比，《元典章》中的烧埋银制度的法文化背景更为清晰，它是蒙古文化和汉族文化相结合的产物，既保留了蒙古族赔命价的传统，更吸收了汉族自古以来律法中规定的“杀人偿命”的制度，体现了汉族法律思想上的一贯性，它是为刑事死亡案件量身打造的制度，是耶律楚材“慎刑恤民，确立法制”的思想被统治者所重视的结果，正如它的名字一样，体现的是死亡案件中的“埋葬钱”，并不指向被害人死亡结果以外的其他案件。烧埋银制度充分体现了立法者高超的立法水平以及中华法文化的深厚底蕴，这就是马克思所谓的“野蛮的征服者总是被那些他们所征服的民族的较高文明所征服”［13］。

2．《元典章》中烧埋银制度成体系，而《撒里克法典》条文散乱

受制于制定主体——松散的日耳曼民族的影响，《撒里克法典》俨然是一部案例集，不成逻辑、条文散乱、法条粗糙，涵盖的案件类型和范围有限。罗马人虽然被征服了，但依旧生活在那片土地上，或许罗马法依旧在发挥补充作用。这也正是社会转型时期制定的《撒里克法典》的特征和效力，它不成体系，也没有国家强制力保障实施，仅仅“是对共同体的价值的反映”。

而元朝的烧埋银制度则体现了高超的立法水平和严密的编纂逻辑。第一，征收烧埋银后并不能免于刑事处罚，体现了对不法行为的惩治和对人命的重视；第二，在人命案件中无论贵贱都要征收烧埋银，体现了一定程度上的平等；第三，法律明确规定了免征和不征烧埋银的情况，基本杜绝了钻法律漏洞的可能；第四，在法律上对征收的数量和程序均有明确规定；第五，通过法律规定确保烧埋银必须兑现给苦主，法律规定了官府勠力征收的责任，遇到“被杀之人或家住他所”的情况时，则“官征烧埋银移本籍，得其家属给之”。

3．两种制度的性质不同

张群通过仔细考究发现，烧埋银制度它不同于“私和钱”，也不同于赎罪银，更不同于拿钱抵命的命价银，也不是单纯意义上的罚金，而是一种既有民事赔偿更有刑罚处罚的刑事附带民事赔偿制度［14］。然而《撒里克法典》中的赔命价制度，顾名思义就是一种拿钱抵命的制度，在进行金钱征收和补偿之外，不存在身体刑。那么，我们可以这么说，烧埋银制度就是赔命价制度的升华形式，在死亡案件中，既有金钱赔偿，更重要的是除特权阶级外，犯人都会被科处重刑。

当进一步追问这二者性质区别如此之大的原因时，我们会发现元初统治者对人命并没有那么重视，正是被强大的农业文明的魅力征服以后才接受了汉族自古的“人命至重”以及“杀人偿命，天经地义”的思想，才将其民族自身的命价银制度与汉族的死刑制度加工结合而创制出史无前例的烧埋银制度。而与之相对的日耳曼人，在经济发展水平上还停留在公社阶段，同时对于罗马文明并没有很好地吸收，故而在律法创制层面还止步于原始的游牧文明阶段，这也就是日耳曼民族的赔命价制度得以长期存在的重要原因。

三、两种制度发展及影响之比较

烧埋银制度与赔命价制度命运迥异。烧埋银制度一直影响到中国今日的法制建设，然而赔命价制度却终究湮没在历史风烟之中。

（一）烧埋银制度的发展及影响

烧埋银制度是元朝的首创，可谓是开启了刑事附带民事赔偿制度的先河，但它在元朝并没有被很好地实施，这与元朝整体法制环境废弛以及这项制度本身的设计缺陷有关。首先，崇尚佛教的元朝统治者经常因为佛事纵囚，以致少有处决死囚之事。其次，烧埋银对某些人来说难以起到安慰苦主的作用，而《元典章》中规定的一系列补救措施存在的本身也证明了烧埋银兑现率的低下。古代中国向有科则不罚、罚则不科的传统，因而既征烧埋银又判处刑罚这样的处罚措施，对于那个时代的人来说显得惩罚太重，观念上接受可能性小导致了群众基础薄弱，进而影响了实施效果。

在后世发展中，烧埋银制度在明清时代得以传承和细化，并对我国近代法律的形成产生了一定的影响。明朝只针对一些过失犯罪征收烧埋银。清朝也只是更加明细地规定了过失犯罪征收烧埋银的情形。当代的许多学者认为近代中国法律改革过程中的刑事附带民事赔偿肇始于元朝的烧埋银制度，从而体现了其具有超前性。

此外，元代的烧埋银制度深深影响了我国藏族人民，以至于改革开放后，西藏及青海藏区仍然保持赔命价的传统，这就启示我们在当今法治建设过程中，要处理好统一法制与民族习惯之间的关系。

（二）《撒里克法典》中的赔命价制度的发展及影响

《撒里克法典》诞生于法兰克王国初期，它的实施处于法兰克人从氏族社会过渡到国家的阶段，对于研究法兰克民族的社会发展情况以及中世纪早期法律史具有重要意义。

《撒里克法典》仅仅是撒里法兰克人对古老习俗的整理汇编，并未吸收多少古罗马优秀的法制成果，随着时间的推进，法典内容也几经修改。查理曼帝国解体后，该法典逐渐式微，赔命价制度最终也不复被沿用。

四、结论

虽然元朝烧埋银制度和《撒里克法典》中的赔命价制度都经历了一个从习惯法到成文法、从民族法到国家法的起源过程，在实施过程中二者也呈现出了阶级色彩浓厚和赔偿数额巨大的相同点，但也从涉案范围、法典形式和法条逻辑结构以及二者的性质方面展现出了诸多不同，从而明显看出成型在后的烧埋银制度更加全面、体系化，也更具有超前性，而赔命价制度仍然未能摆脱其氏族社会的原始和落后性。不同的性质也决定了它们在后世发展和影响中具有不同的命运。

注释：

①蒙古族的命价银也叫赔命价，其涵义可以说是等同于日耳曼部族法中的赔命价，相比于同态复仇和血亲复仇的以暴制暴来说，命价银确实在人类早期社会中有维护和平的作用。死者家属在得到杀人凶手根据死者的身份支付的一定数额的金钱或实物后放弃复仇确实是一种进步。参见张群《元朝烧埋银初探》，载《内蒙古大学学报》2002年第6期。

②高仰光说“根据德文构词法，‘Wergeld’由‘Wer’，即‘人’，和‘Geld’，即‘金钱’，这两个字组成，故其基本含义是根据人来确定赔偿金额的一种习俗，具体来说，是根据被害人的出身和等级关系来确定赔偿金额。”参见高仰光：《论日耳曼法中的赔命价制度》，载《比较法研究》2006年第3期。

③李秀清教授根据法典的条文数目进行划分则主要分为三类：即克洛维时期颁布的65个条文版本，100个条文版本（包含马堡注释和墨洛温时期的查德勃特一世、查尔特一世和查尔佩里克一世颁布的法规）以及查理曼颁布的70个条文的版本。参见李秀清著《日耳曼法研究》第53页。

④《撒里克法典》（公元五—六世纪）记载“四十一 关于杀害自由人案：1．任何人杀死一个自由法兰克人或遵守撒里克法律而生活的蛮人，而经证明者，应罚付8000银币，折合200金币。3．如果有人杀死替国王服务的男人或同样的自由妇女，应罚付24000银币，折合600金币。5．如果有人杀死罗马人——国王的共桌人而被揭破，应罚付12000银币，折合300金币。6．如果有人杀死罗马人农夫而非国王的共桌人，应罚付4000银币，折合100金币。7．如果有人杀死负有纳税义务的罗马人，应罚付63金币”。参见《外国法制史资料选编》（上册），北京大学出版社，1982年版第178页。