关于推进行政公益诉讼诉前程序的探索——以甘肃省行政公益诉讼为例

邓小兵，赵嘉玲

（兰州大学 法学院，甘肃 兰州 730000）

甘肃省人民检察院根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作的决定》和最高检发布的《检察机关提起公益诉讼试点方案》，根据实际情况通过了《甘肃省检察机关提起公益诉讼试点工作实施方案》《甘肃省人民检察院关于进一步加强公益诉讼试点工作的意见》，并指定了兰州、白银、酒泉、天水、庆阳、陇南、张掖、嘉峪关等8个市级检察院两年的试点工作，极大地推动了公益诉讼的进展，一方面使得检察机关的职能得以发挥，积极响应了十八届四中全会“探索建立检察机关提起公益诉讼制度”的要求，另一方面，对行政机关的违法行政行为或行政不作为起到了卓有成效的督促作用，使行政机关一改之前懒散的状态，对侵害国家利益和社会公共利益的行为保持谨慎的态度。

一、行政公益诉讼诉前程序的价值功能

（一）诉前程序的效益价值

法的效益作为行政诉讼的必备要素，同时也须在行政公益诉讼中得以体现，法的效益是指在法的制定、运行、实施过程中对法律规定的权利资源的最优适用，将有关的成本消耗去除之后，在质上和量上实现极优化和极大化程度及其整体效果［1］。诉前程序作为行政公益诉讼的必经程序，其法律效益在于通过简便、高效的程序改善耗费与收益比，用最低的检察成本纠正行政机关的违法或者不作为的行政行为。两年试点期间甘肃省面临最突出的问题在于涉及公益诉讼的案件数量激增，而解决公益诉讼的检察人员无论从专业性的角度还是从人员数量而言均无法应对不断被发现的公益诉讼的案件。在这种情况下，诉前效益价值要求充分利用检察机关的监督职能，通过诉前程序达到监督的目的。因此诉前程序的效益价值对检察机关和行政机关而言提供了互利的机会。一方面给检察机关一定的“冷静期”，给行政机关的一定的“纠错期”［2］62-65，使双方能在接触到公共利益受损第一手资料的基础上及时解决紧急情形，避免因错过最佳时机而导致更多的利益受损。

（二）诉前程序的检察监督功能

诉前程序下检察机关享有的检察权实际上是一种集合性的权力，是一个约束力［3］。传统意义上检察机关的监督权不仅体现在对公诉案件的监督上，而且在民事案件和行政案件中具有“承前启后”的中枢作用。随着公益诉讼的提出，检察机关的监督权得以转化，从之前监督者的角色摇身变为公益诉讼的起诉人，使得检察机关能够对危害国家和社会公共利益的行为提起公益诉讼，由此便实现了对国家行政机关的直接监督［4］。根据《授权决定》和《实施方案》所规定的内容来看，检察机关提起公益诉讼的具体职能体现在诉前程序中，即在行政公益诉讼中起着及时纠正行政机关违法行政行为或督促其积极履行法定职责的作用，在民事公益诉讼中则体现为支持起诉的原则。鉴于行政公益诉讼与民事公益诉讼两者所保护对象的根本性质的不同，与民事公益诉讼“穷尽救济，方才起诉”的原则相比，行政公益诉讼更多地表现为监管职能。由于没有适格的原告，公益诉讼难以进入诉讼程序，致使行政机关不履行法定职责的行为缺乏有效司法监督［5］。公益诉讼的提出赋予了检察机关保护社会利益和国家公共利益的法律依据，而诉前程序的设置则是对检察机关提起诉讼程序的精细化，是对检察机关内部现有秩序与新创设的秩序的完善。

一、公益诉讼诉前程序实施现状

（一）试点中行政公益诉讼诉前程序作用明显

试点期间全省检察机关根据甘肃省的特殊地理位置，重点针对生态环境和资源保护领域开展线索摸排，积极推进行政诉讼。至2016年底各试点检察院共履行诉前程序172件，督促相关组织提起民事公益诉讼及行政机关纠正违法行为或履职109件，采纳和整改率达74．7%，利用诉前程序解决问题的有效整改率占所有案件的三分之二，排除人民法院不支持检察机关诉讼请求的案件数量，诉前程序的利用率也达到了75%。诉前程序在公益诉讼中的作用巨大，成为主要的结案方式。

诉前程序在行政公益诉讼与民事公益诉讼中的作用也不同。以2016年底至2017年8月庆阳市人民检察院摸排公益诉讼案件数量为依据，期间共摸排案件线索49件，履行诉前程序50件，提起诉讼13件，当庭宣判9件。其中民事四件，均为污染环境，行政45件。诉前程序在行政公益诉讼与民事公益诉讼的采用比例大概是11∶1，产生区别的根本原因在于诉前程序的前置性，作为维护公益的检察机关，检察机关基于公益目的对行政机关进行直接有效监督的方式，就是必须以诉前程序为前提条件，而民事公益诉讼中基于对“私益”的保护与尊重，检察机关只有在没有适格主体或者其他主体不愿意提起诉讼时才能够向法院提起诉讼，“支持起诉”的角色使检察机关在民事公益诉讼中成为维护公共利益的最后一道“防线”，同时也清晰地划分了诉前程序在行政公益诉讼和民事公益诉讼不同的作用。

（二）诉前程序成为解决疑难问题的有效方式

甘肃省作为试点地区之一，在两年的试点期间充分利用诉前程序，不仅高效化解了长期难以解决的环境遗留问题，而且及时监督行政机关积极纠正违法行政或者督促履行行政行为，将损害社会公共利益和国家利益的行为扼杀在摇篮中。

图1 公益诉讼处理结构对比图（2015年7月—2017年8月）

如图1的数据所示，以庆阳市、天水市、陇南市、白银市四个试点检察机关为例，利用诉前程序解决的公益诉讼案件达80%以上，除去行政机关法定期限内回复的，仅有不到10%的案件进入诉讼程序，而且进入诉讼程序的案件均已胜诉，100%的胜诉率全面覆盖在公益诉讼中。以酒泉市阿克塞县检察院办理的石棉生态环境案为例，虽环保部门长期怠于履职，导致环境问题长期没有得到解决，国家和社会公共利益一直处于受侵害的状态，但是在检察机关的检察建议发出之后，环保部门积极履行职责，依法关停未取得审批手续的17家石棉企业，解决了长期滞留的环境保护问题，至此，该案经过诉前检察建议取得了实质效果［6］。另外，除了生态环境方面，甘肃省各试点检察院利用诉前程序解决的公益诉讼案件还包括了国有资产保护、国有土地使用权出让、食品药品安全等领域。在实践过程中诉前程序以其高效、简便的优势成为解决公益诉讼的主要方式，不仅保证了检察机关的谦抑性，给行政机关自身一个纠错的机会，而且能够在节约司法资源的情况下有效预防并解决长期滞留的疑难问题，避免了耗时较长且成本较为高昂，非确有必要不应发动的行政公诉［7］。

三、诉前程序前后性质的变化

根据新修订的《行政诉讼法》第25条第四款的规定，检察机关向行政机关提出检察建议是进入诉讼程序的必经程序，而且“应当”意味着从根本上改变了检察建议之前的性质，摇身一变成为一条强制性的条款，即检察机关必须实施该行为，而不能对此任意放弃或进行处分。基于这样的转变，检察建议的权威性不再是行政机关经过简单地糊弄就可以表示已经履行职责或者纠正违法行为，而是要经过法定的程序、法定的期限向检察机关及时回复检察建议中提到的相关内容。经过两年的先行先试，从甘肃省行政公益诉讼诉前程序实施的状况来看，诉前程序能让行政机关及时发现因自身失职或者不作为导致的国家利益和社会公共利益受损的情形，并能按照法定程序利用诉前程序解决大量不必进入诉讼程序的案件，从而避免了双方随时对簿法庭的尴尬情形。行政机关在接到检察机关的检察建议后能够及时纠正违法行政行为或者积极履行其法定职责，并利用诉前程序解决了大量的行政公益诉讼案件，从之前的“纸老虎”形象变成具有强制力的必经程序。甘肃省的8个试点市级检察院均认为行政公益诉讼诉前程序具有回复效率快、社会效果和法律实施效果较好的变化，这些变化既与检察机关在维护国家和社会公共利益的角色上的改变相关，又与行政机关惧于被提起诉讼有关，在双重机制的保障下，行政机关能够严肃地对待检察机关发出的检察建议书，并且能够及时予以回复。在甘肃省的公益诉讼实践中某些领域还走在了全国前列，如被称为全国首例国有资产保护的肃州区人民检察院诉肃州区财政局行政公益诉讼案件，还有被评为全国检察机关诉前检察建议典型案例的嘉峪关市润业房地产开发有限公司拖欠国有土地出让金案，等等［8］，为今后甘肃省行政公益诉讼工作的开展积累了宝贵经验，也为各个试点地区的检察机关提供了典范，使其能够充分发挥其督促职能，与侵害国家利益和社会公共利益的行为做斗争。诉前程序的设置既避免了检察机关和行政机关轻易进入诉讼程序，而且又防止了滥诉现象的产生。

四、实施行政公益诉讼诉前程序的现实困境

甘肃省的特殊地理位置就决定了各试点院将行政公益诉讼的重心放在生态保护和环境资源保护方面。两年的试点工作不仅明确了检察机关日后开展公益诉讼的方向，同时也为检察机关培养了公益诉讼骨干人员，解决了之前滞留的各领域的疑难问题。但是通过试点期间相关数据的反馈，行政公益诉讼仍然有许多问题尚待解决。

（一）行政公益诉讼诉前程序认定复杂

1．诉前程序中行政不作为的确认

在行政公益诉讼中违法行政或者不履行职责是启动诉前程序的基础与关键，司法实践中违法行政特征明显能够为检察机关所认定，而行政不作为却很难被认定，常常成为提起行政公益诉讼诉前程序的阻却因素，一方面是由于专业人员专业知识缺乏导致去认定行政机关的行政不作为时，行政机关利用自身的优势强词狡辩摆脱自身的不作为责任或者利用简单的书面回复来糊弄检察机关，另一方面对行政不作为的定义不清楚，行政机关履行职责是形式上的要求，还是实质性的要求，在甘肃省的司法实践中都存在着不作为认定标准各异，甚至难以认定不作为的情形。

从理论上而言，行政不作为是行政机关（行政主体）怠于履行其作为职责的行为是事实状态［9］，能对事实状态产生直接或间接的影响。行政机关不回复检察建议并不会对检察机关产生直接或者间接的影响，因此从这个角度而言，行政机关不回复或者拒绝回复检察建议的情形本质上就不属于行政不作为的范围，在实践中应不予将此种行为认定为行政不作为。另外避免国家利益和社会公共利益进一步的损失是衡量行政机关有无纠正违法行政行为或积极履行其法定职责的标准，未回复检察建议可认定为履行程序上的瑕疵，非重大违反法定程序的行为可通过后期的补正予以完善。鉴于在实践中很少出现有行政机关明确表示不纠正违法行为或不积极履行法定职责的情况，只是具体纠正或履行的程度不一，因此对行政机关处理程度做一个定性和定量的分析便有了必要性和可行性［10］。从定性和定量两个角度对行政机关不作为或作为程度予以认定，避免行政机关以“文来文往”的形式糊弄检察机关。

2．诉前程序中检察建议内容不明确

诉前程序是督促行政机关及时纠正违法行政行为或积极履行其法定职责的主要方式［11］，其效果显著，具有简单方便、成本低、回复率高等特点，因此多被检察机关所采纳。在享受检察建议带来的成效的同时也暴露出缺陷，检察建议内容的评判标准为何，仅是督促行政机关纠正违法行为或履行法定职责，还是针对具体化的问题向检察机关发出检察建议，抑或是明确其行为的法律后果及其依据，对于这些的问题，《授权决定》和《试点方案》《行政诉讼法》司法解释中均没有相关规定，这就导致同一类型的案件采用不同的检察建议方式，达到的社会效果和法律效果不一样，同时给试点地区检察机关在实际的操作中造成了一定的困扰。

虽然在司法实践中存在诸多异议，但从全国试点地区的检察建议适用情况来看总体保持一种趋势，即检察建议书的内容不必过于详细，没有必要列明国家和社会公共利益受损的原因以及相关线索，只需要从性质上进行定性说明。因此在诉前程序阶段，检察建议只起到一个提醒的作用，让行政机关明确国家利益和社会公共利益处于受损害的状态，受损的具体状况应该留给更专业的行政机关去解决，而不必浪费检察机关过多的资源，从而保证检察建议的权威性。这种趋势是设置检察建议的必然方向，能够让行政机关意识到自身的违法行为或者不作为，同时也给行政机关一个“自我纠错”的机会，避免浪费更多检察机关的资源。

（二）诉前程序与诉讼程序衔接问题

诉前程序与诉讼程序的衔接在实践中标准各异，不免会出现同种情况在不同地区处理的效果不同。但能明确的是进入诉讼程序的最终认定标准在于诉前程序的实施效果上，即经过诉前程序公共利益受损的情况得以解决、恢复，这是最佳的效果。行政机关不积极履行职责、纠正自身的违法行为，不可避免的是会进入诉讼程序的，这是基于对《实施办法》第四十一条的规定所作出的理解，但难点在于对经过了诉前程序，行政机关积极履行了自身的职责或纠正了违法行为，而公共利益尚未恢复是否应该进入诉讼程序的判断标准，如涉及生态保护和环境资源保护领域，行政机关虽能及时回复检察建议书，对相关违法行为履行监管职责，但国家利益和社会公共利益仍可能处在侵害当中［12］，因为生态环境一旦被破坏，在短时间内很难恢复到原始状态，行政机关虽然在法定的期限内回复检察建议书，但由于回复期过短而生态环境恢复期较长，这就衍生出行政机关已经履行了职责，但基于生态环境仍未恢复而仍被检察机关提起行政公益诉讼。如贵州省贞丰县人民检察院诉被告兴仁县环保局行政不作为案［13］，基于兴仁县环保局不积极履职，而导致生态环境处于受损状态的原因，兴仁县和贞丰县两县检察院向其发出检察建议书［2］62-65。兴仁县环保局收到检察建议书后，积极采取相关管理措施，履行其监管职责，并对该公司做出了处罚决定，但贞丰县检察院因该县环保局未彻底治理好生态环境污染问题，于2017年1月提起环境行政公益诉讼。从本案中可以反映出行政机关履行法定职责与社会公共利益受损害之间的矛盾，究竟以谁为标准，法律上没有明确的规定，且司法实践中没有统一的衡量标准，致使很难把握诉前程序向诉讼程序的转化标准，所以在今后的行政公益诉讼中必须重点完善的就是诉前程序向诉讼程序的过渡评判标准。

五、完善公益诉讼诉前程序的建议

（一）确立案件分流程序

案件分流程序常于民事纠纷解决机制的研究中出现，其目的在于让不同种类的民事案件分流到适合自身特征的纠纷解决程序中（如调解程序、简易程序等），以达到节约司法资源，实现审判资源效益最优化［14］。诉前程序是公益诉讼的前置程序，理应针对不同类型的案件适用不同的程序，但是在具体的执行中，诉前程序的案件分流作用并不明显。鉴于行政公益诉讼调整对象的特殊性，建议可将案件分流的判断标准建立在受侵害状态的社会利益和国家利益恢复期的长短上。对于不易恢复的生态环境公共利益，建立长期有效的网络追踪平台，督促行政机关定期发布环境恢复状况，充分利用网络监督平台，督促行政机关对短期难以恢复的生态环境问题实行长期有效地监督，防止污染源的进一步扩大。但若是短时期内能够通过检察机关的督促得以纠正的，则不必要浪费过多的司法资源，督促行政机关及时履行职责即可。比如嘉峪关市润业房地产开发有限公司拖欠国有土地出让金案，此案之所以能够被评为全国行政公益诉讼诉前程序典型案件，其原因就在于检察机关的检察建议起到了真正的恢复效果，因此在公益诉讼中引入案件分流的程序，是有效解决公益诉讼“一刀切”现象的必要手段，能够将诉前程序的短暂效应与长期效应有效统一。

（二）赋予检察机关实体性的处理权限

在甘肃省两年的公益诉讼试点工作中，诉前程序的确发挥了重大作用，不仅效率高，而且节约了大量的司法资源，但鉴于检察建议内容上的概括性以及效力上的模糊性，往往仅凭一纸书面建议是无法解决实际问题的，尤其是涉及环境民事公益诉讼问题，如果检察机关没有相应的实体处理权限，比如除了为提出检察建议而必须具有的调查证据权以及申请法院采用强制措施等程序性职权外，还享有申请提出检察建议这一附加条件的实体处理权限［15］。针对已经给予书面回复，保证及时纠正违法行为或积极履行法定职责的行政机关则没有实质性的监督，不仅会造成诉前程序实施效果良好的“伪现象”，拖延检察机关及时提起公益诉讼的时间，而且环境仍然处于侵害状态，表态也不一定真正表示会使社会利益和国家利益免于受侵害，而仅仅表示相关组织或行政机关认错态度良好，不排除实践中产生书面回复与实际做法不一致的情形。因此，如果检察机关在诉前程序效果落实上没有实质性的权力，对书面回复和实际做法不一的相关组织、机关和行政主管机构也无法追究责任，那么诉前程序就不能真正落实［14］。检察机关的传统职能在公益诉讼提出之后就发生了巨大的变化，在积极履行传统职能的基础上进一步精细化检察机关在公益诉讼背景下的诉前程序的执行权是刻不容缓的任务，也是有效发挥诉前程序理想效果的必要因素。

（三）拓展行政公益诉讼案件范围

在司法实践中，行政公益诉讼未大范围地将危害国家利益和社会公共利益的其他领域纳入其中，而是主要集中在生态环境保护领域。其他领域，如食品药品仅出现在民事公益诉讼中，行政公益诉讼尚未涉及，这就导致当该领域的利益受损之后，检察机关只能后顺位的提起诉讼，在此种情形之下是不利于充分发挥检察机关作为公共利益“守护者”的角色的。为了解决行政公益诉讼案件涉及范围狭窄的问题，建议将公共利益受损案件线索摸排范围扩大，至少可将食品药品领域出现的危害公共利益的行为纳入到行政公益诉讼中。因为在实践中不排除食品药品领域中违法行政行为或怠于履行行政行为而导致国家利益和社会公共利益受损的情形。当然公益诉讼的案件范围在社会的不断发展中不仅局限于四个领域，在日后制度的设计中可考虑进一步拓展公益诉讼的领域，即将涉及公共卫生、公共设施维护与安置不当引起的损害公共利益的行为、经济秩序等纳入到行政公益诉讼中去，从而为检察机关维护公共利益提供具体的依据。

公益诉讼的价值与功能在试点中得以凸显，该制度的建立对于全社会而言无疑拥有巨大的利处，两年的试点不仅给检察机关拓展了更为专业的业务，同时也为法治政府、法治社会的建设增添了新的动力。公益诉讼关乎全社会甚至全人类的利益，检察机关作为公益诉讼的维护者，其本质在于及时督促行政机关履行职责或者纠正违法履职的行为，让受损的国家利益和社会公共利益恢复到原状，让老百姓享受更多的民生福祉。继续完善公益诉讼，加大对政府的监督管理势在必行。