复议机关共同被告制度的困境与出路

杨骁瑜

(华东政法大学 法律学院，上海 200042)

一、问题的提出

行政诉讼是构成司法制度的三大诉讼之一，行政诉讼被告资格如何认定是行政法学界多年以来的争议焦点。1989年《行政诉讼法》中确定的是，只有在改变原行政行为时复议机关才作被告，这个规则导致行政复议制度难以成为解决行政争议的主要方式，作用得不到有效发挥。2014年《行政诉讼法》进行了修改，做出了“双被告”、立案登记、跨区管辖等制度，以期解决问题。其中，复议机关共同被告制度是此次修法的重点内容之一，旨在从制度上督促行政复议机关发挥监督下级行政机关行政行为的作用。在新法施行3年后的2018年初，最高院出台了《关于适用〈行政诉讼法〉的解释》(以下简称《行诉解释》)，对复议机关共同被告制度进行了司法解释，可见此制度施行3年来面临的问题和困难重重。

二、设置复议机关共同被告制度的缘由

(一)原规则下复议机关多消极维持原行政行为

根据1989年《行政诉讼法》第25条第2款和《关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《若干解释》)第53条①的规定，复议机关若决定维持原行政行为，则无须成为被告。从全国人大法律委员会关于《中华人民共和国行政诉讼法修正案(修正案)》修改情况的汇报中可以看出，旧法的被告规则导致复议决定的维持率远高于纠错率，复议机关被讽刺为“维持会”，复议机关为了逃避当被告而轻率地作出维持决定。国务院法制办行政复议的统计数据表明，2010～2014年全国行政复议维持率均超过55%，而同期人民法院的维持率要低得多，因此行政复议维持率高并不能证明被申请复议的行政行为的合法性和合理性，很大程度上是因为旧法的被告规则“助长”了复议机关决定“多一事不如少一事”的倾向，这和把行政复议制度作为解决行政争议主渠道的目的相违背。

然而，复议机关之所以消极维持原行政行为，一方面是因为可以避免成为诉讼中的被告，但是对复议机关消极维持产生“激励”作用的不仅有被告规则，其他因素的作用也不容忽视。否则，如果复议机关改变原行政决定，满足相对人的申请，那么也不会作被告，因为在这种情形下相对人通常无诉的利益[1]。比如上级机关为了支持下级工作而维持。同时，部分也可能源于复议机构的工作人员不足，很多情况下大多身兼数职，行政复议尚无完备的绩效考评制度，在行政工作中被认为是比较不重要的部分。

当前，我国行政机关内部监督制度尚不完善，以复议机关作为共同被告的制度有利于贯彻“谁行为，谁被告”的规则，强化复议机关的责任意识。复议维持时，复议机关不作共同被告，在一定程度上会影响当事人对于行政机关的信任度，质疑行政复议的独立性和公正性，产生复议程序无实质意义的想法。

(二)行政复议的性质

对复议机关共同被告这一制度的各种讨论，都离不开对行政复议这一行为性质的认定，应该从行政复议的定位来判断复议机关作维持决定时到底是否应该作为共同被告，对行政复议行为性质的认定也关系着行政纠纷解决机制的整体架构。若认为复议是行政性的内部监督机制，则复议机关可以作共同被告，若认为复议是居中裁判“准司法”性质，复议机关就不应作被告。

考诸历史，我国的行政复议制度从建立伊始，就定位于行政机关的内部监督和司法救济的补充[2]。首先，立法机关认为行政复议是行政机关内部的一种监督机制。起草行政复议法体现了行政复议作为行政机关内部监督的特点，不宜也不必搬用司法机关办案的程序，使行政复议“司法化”。行政复议这一救济程序是建立在复议机关与被申请人——原行政机关之间领导与被领导的上下级关系基础之上的，强行规定司法程序将难以真正发挥作用，如果使行政复议“司法化”，照搬行政诉讼的程序，行政权的固有优势将会丧失。其次，行政复议是司法救济的补充。在行政纠纷解决机制中，行政诉讼有着超然的地位，因为法院作为中立的第三方，更符合权力制约的原则，可以公正地解决行政争议。但是，由于近代以来行政事务逐渐纷繁复杂，行政争议本身具有了较强的专业性，行政机关被要求自己能够迅速地处理行政争议，并不能被诉讼所替代。在笔者看来，从新规则及司法解释、复议权相对集中到一级政府统一行使的改革等方面来看，还是更多倚重行政复议的内部纠错功能。

三、新规则的实践困境分析

新被告规则实施后，国务院法制办行政复议案件的统计数据显示，2015年全国行政复议案件的维持率为54.59%，2016年行政复议案件维持率为48.48%[3]，同时复议纠错率由2015年的13.32%上升为2016年的16.7%。对比新法实施之前的数据可以看出，行政复议的维持率有较明显的降低。但是，新被告规则也确实遇到了较多的实践困境，亟待厘清并加以解决。新法修改后取得的效果，若仅通过维持率的变化来判断是不严谨的。同时，也不能强行将复议和诉讼的维持率进行比较来判断，因为法院会受到诸如审查范围、司法政策的影响。

目前，复议机关共同被告制度在适用中配套法条较少或存在冲突，相关司法解释也还较为粗糙，简单的相关规定无法适应复杂的司法实践。在实践中，此类案件庭审的细节问题在规范上还处于空白阶段。

(一)改变或维持决定的范围问题

旧法将改变主要事实、证据、适用的法律规范都纳入“改变”的范围，主要是考虑到，复议机关如果在这些问题的“改变”上与原行政机关有较大分歧，在庭审中，其应更愿意自己作为被告以说明清楚“改变”的依据或者理由，若由原机关出庭应诉，可能会由于两机关对改变部分的认识不一致，难以在法庭上充分阐述，不利于案件的审理。

2015年新法实施后出台现已废止的《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《适用解释》)第6条第2款，对“改变原行政行为”的情形进行了修改，限缩了对其的解释。起草者的理由在于，第一，复议机关未改变最终的处理结果，一般不会对当事人的权利义务产生实质性影响；第二，在旧法的规定下，只要复议机关对这些进行“改变”，被起诉时就会单独作为被告，因此复议机关为避免作被告，不愿意对原行政行为作出任何“改变”。若复议机关改变了原行政行为的主要事实、证据或法律依据，不会使得自己单独成为诉讼中的被告，其将发挥出纠错的积极性；第三，复议机关“改变”这些因素并不是不作被告，而是将与原行政机关作共同被告，对其“改变”的部分进行举证。2018年的《行诉解释》分别用第22条、133条、134条对改变或维持的范围进行了规定。

但在特殊情况下，起草者的这几条理由都难以成立。第一，复议决定若改变原行政行为的主要事实或依据，虽未改变处理结果，仍会对当事人的权利义务产生实质性影响；第二，按照现行规定，复议机关其实无论作出维持或是改变决定，恒为被告，是否为单独被告对于复议机关来说差别不大，反而使其产生投机心理，不负责任的复议机关无论怎样都会选择草率了事。

现行规定只要原行政行为的处理结果没有改变，只要复议申请未因不符合受理条件被驳回，都存在复议维持的可能。但对于“维持”决定的范围问题是存在模糊地带的，即使未改变处理结果，复议决定与原行为也并不完全相同。例如相对人向某行政机关申请信息公开，接受申请的行政机关以申请公开的政府信息涉及商业秘密为由拒绝其申请。行政复议审查之后，复议机关认为相对人申请公开的信息确实涉及商业秘密，原行政机关拒绝公开是正确的，但其未书面征求有关企业的意见属于程序违法，复议决定确认原行政行为违法。根据《行诉解释》第22条第3款，以违反法定程序为由确认原行政行为违法的不属于改变，可是其利用语言的模糊性，也并未直接说明这属于维持。实践中法官只能用此情况不属于改变、复议机关不能单独作被告、因此为共同被告这种奇怪的逻辑来操作。

(二)管辖

《行政诉讼法》对经过复议的案件关于地域管辖只有一条规定，即原行政机关所在地和复议机关所在地的人民法院都有权管辖。根据《行诉解释》的规定，复议机关作共同被告案件的级别管辖由作出原行政行为的行政机关确定。结合两条规定，复议机关作共同被告的案件，会出现本该由中级人民法院管辖的复议机关作被告的案件，变成由级别低的基层人民法院管辖，这不利于案件的公正审理，也难以迎合多数群众“信上不信下”的心理。

这一级别管辖的规定增加了复议机关作共同被告时参与诉讼的难度。这要求复议机关频繁奔波于各地法院应诉，其中也包括可能成为共同被告的国务院部门，这不仅使得复议机关工作人员的复议和诉讼工作量陡然增加，人力和物力资源的投入也是巨大的。

(三)举证责任

在复议机关作为共同被告的情况下，如何承担举证责任也是一个有争议的问题。原告的举证责任没有改变，而依据《行诉解释》的规定，作为被告的复议机关既要证明原行政行为的合法性又要证明复议决定的合法性。复议机关要承担对原行政行为合法性的举证责任，但是当复议决定在事实、证据、依据、结果上与原行政行为完全一致时，复议机关承担举证责任其实并无实际意义。两机关共同承担举证责任，是否说明在庭审中，当原机关举证不能，复议机关可以代为举证？原机关若已就原行政行为的合法性进行举证，作为共同被告的复议机关是不是不用再举证？

根据《行诉解释》第135条第3款，人民法院认定原行政行为合法的依据可以是复议机关在复议程序中依法收集和补充的。当复议决定处理结果与原行政行为一致，但是在事实、证据或依据上对原行政行为进行了修正，此时新的事实、证据或依据将成为对原行政行为施以合法性评价的基础，甚至可以理解成为只要不改变结果，在复议程序中任何要件都可以进行补正。但是，很有可能原行政机关作出行政行为的当时并不掌握复议机关在复议程序中收集和补充的证据，这部分证据的性质如何认定？为何能成为证明其合法性的依据？这也与《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》(以下简称《证据规定》)第61条②明显冲突。笔者认为，复议机关在复议程序中获取的证据应该仅限于作为非主要证据补强原行政行为合法性，而不是直接作为认定原行政行为合法的依据，结合《行政复议法》，复议机关必须证明其改变事实、证据或依据的正当合理。

(四)其他负面因素

第一，由于立案登记制、被告规则等制度的改革，行政诉讼救济渠道更加通畅，行政诉讼案件数量迅猛增长。根据法治政府研究院的统计数据，2016年比修法前行政案件的受理量增加了近七成。但是同时，行政机关的法制机构设置和人员配置没有跟上，复议机关的应诉压力大增，消耗了原本就不足的行政复议力量，影响了复议机关的正常工作。我国的复议机关不是专业的应诉机关，本身兼顾着行政职责，不能在专业性方面与美国专门从事行政裁决的行政法官相比。在现行规定下，复议机关无论作出何种复议决定都很可能成为被告，这种情况会使得复议机关产生放任心态，依旧采取草率的维持决定，结果是行政复议的解决纠纷功能更无法保障，法院的负担越来越重。对于复议和诉讼都无实益，反而徒增资源浪费。

第二，这一被告规则使行政诉讼中的其他有关制度无法实现其效果，例如另一关注焦点——行政首长出庭应诉制度。复议机关一旦成为被告，按照现行的规定，其负责人就应当出庭应诉。但是，能够成为复议机关的，一般最低的也就是县级人民政府，而复议机关的层级越高，其负责人出庭的难度也就越大。新法实施以来，直至2016年4月才有了第一例省级政府作为复议后的共同被告、其副省长出庭应诉的案件，这足以说明行政首长出庭应诉制度的现实困境。

第三，复议机关共同被告这一制度，将诉讼关系进一步复杂化，不利于高效地解决行政争议。旧法的被告规则下诉讼关系简单明了，利于解决纠纷。新法在规定复议维持复议机关作共同被告的同时，扩大了“维持”决定的范围，多出了一个诉讼主体，人为地增加了解决纠纷的成本，使诉讼关系复杂化。

四、对制度运行的建议

(一)提升行政复议机关应诉能力

首先，复议机关要坚持依法行政，增强行政复议的责任感。在行政复议过程中，注重复议决定的合法性和合理性论证，尽量减少当被告的可能。其次，出庭应诉是需要专业技能的，行政机关可以利用有限的资源，培养专门的应诉人员，有条件的行政机关可以设立专门的应诉部门，严格对行政复议工作人员的资格进行管理。再次，复议机关在成为共同被告之后，要与原机关保持沟通，在应诉过程中明确举证责任，避免在庭审中发生严重分歧，阻碍庭审进行。

为了实现行政复议的目的，促进行政复议工作的正常进行，更好地发挥行政复议的优势，行政复议机关可以推动内部的考评制度改革，提高其对行政工作人员的约束力，从而提高复议工作人员的责任意识。通过内部考评机制进行约束，同时协同复议机关共同被告制度，充分发挥复议机关的复议职能，保护公民的利益不受行政机关的侵害，促进行政机关依法行政。

(二)复议制度本身的完善

复议机关作共同被告这一制度的问题不仅仅属于行政诉讼，其核心仍然是行政复议的功能定位问题，到底是积极主动的行政性还是准司法性，同时行政复议与行政诉讼的衔接问题也亟待解决。总结各种争议的焦点，都在于行政复议的功能能否积极充分的发挥，能否起到解决行政纠纷的作用。复议机关共同被告制度的良好运行，有赖于复议制度本身的完善。行政复议制度相比于行政诉讼，在纠纷解决、矛盾化解上具有专业性强、成本低、期限短等优势。

行政复议专业性强，可以通过修改《行政复议法》来设立一个统一的、专门的、独立的行政复议机关，明确行政复议的专门化，以专业优势应对复议机关共同被告制度。例如，将复议权相对集中到行政复议局统一行使的模式，行政复议局负责统一受理除涉及垂直领导的行政机关和国家安全机关以外的所有行政复议案件，并作出复议决定。成立专门的复议机关会使得其地位更中立、复议程序也将会更公正，更重要的是可以让复议机关从同时应对行政工作与应诉工作的手忙脚乱的局面中解脱出来。

五、结语

复议机关共同被告制度并非是纯粹的法律问题，不论是修法前的“三难”问题或者是修法后的程序空转问题，其在司法实践中困境重重，从近年的数据上看，对于促进行政复议机关发挥其优势，解决行政纠纷的短期激励效果比较有限。要想充分发挥行政复议的功能，需要对行政复议制度进行改革，其重点应该在于对行政复议制度的构造和制度本身的完善。同时，被告规则仍有进一步修正的必要。

行政复议与行政诉讼作为解决行政争议的两种不同制度，两者并不是割裂开的，目标都是实质性地解决行政争议。在修改《行政复议法》时，要关注这两种制度之间的衔接问题，对两种制度衔接不畅的方面进行改进，这两种制度只有和谐相处，各自发挥优势，形成良性竞争，才能够更好地解决行政争议。

注释：

①两法条规定，如果复议机关决定维持原具体行政行为的，原行政机关为被告，在人民法院判决撤销原具体行政行为时复议决定自然无效。

②《证据规定》第61条，复议机关在复议程序中收集和补充的证据，或者作出原具体行政行为的行政机关在复议程序中未向复议机关提交的证据，不能作为人民法院认定原具体行政行为合法的依据。