行政法工具理性新论——法治背景下行政法价值理性与工具理性探析

王鑫圆

(兰州大学 法学院，甘肃 兰州 730000)

一、理念探析

(一)工具理性初探

马克思·韦伯把理性分化为价值理性与工具理性。他认为形式合理性即工具理性是“通过外界事物的情况和其他人的举止的期待，并利用这种期待作为‘条件’或者作为‘手段’，以期实现自己合乎理性所争取和考虑的作为成果的目的”[1]56。实质合理性即价值理性是“通过有意识地对一个特定的行为——伦理的、美学的、宗教的或作任何其他阐释的——无条件的固有价值的纯粹信仰，不管是否取得成就”[1]56。韦伯在建立合工具理性的官僚体制组织时把其之前历史上存在过的政府分为三类：“卡里斯玛”型的政府存在于“先民主社会”，权威的合法性来自于民众对领袖个人超凡能力的敬仰；“传统统治”型政府权威来自于民众对传统文化的尊重与信仰，权力的合法性来自于对传统的遵循；“合理—合法权威”型政府，其权威合法性来源于国家的法律和规则。韦伯把前两种政府权威视为非理性，因为它们不符合理性权威组织的特征。即：(1)有理性的法律支撑；(2)组织内部人员“职责”意识，而非“忠诚”于君主；(3)有着科学的管理制度；(4)专注于技术，追求效率的最大化；(5)行政人员价值中立；(6)官员职务与其身份地位分离[2]55。在韦伯看来，从前两种政府到第三种政府，政府权威的合法性实现了合理化。他把其认为合价值理性的“传统统治”型政府权威也视为非理性，可知其主张的政府权威的合理性实质是合工具理性，是针对既定目标有效使用工具和手段，缺乏价值选择因素的理性。韦伯的这种划分以工具理性代言 “理性”，虽助长了工具理性的大幅增长，是工具理性胜利的标志，但无疑也埋下了工具理性异化的种子。

(二)行政法价值理性与工具理性的概念探析

行政法价值理性与工具理性统一于行政法，是主观理性与客观理性的辩证统一，所以研究行政法的价值理性与工具理性不能割裂进行。一般认为法的价值理性是追求法所包含的美好的价值，强调的是目的和选择的正确与纯正性，却不关心实现的成本。法的工具理性就是以最有效的路径最大程度上去实现该法所预期的价值目标。所以，行政法的价值理性是行政法所追求的“应然状态”，而行政法的工具理性则是行政法“实然”的设置。行政法的价值理性是价值判断的尺度，代表着行政法所追求的抽象价值，行政法的工具理性则是为了实现上述价值，以及现实的各种制度、规则、程序、手段具体设计。现代行政法功能除了维系社会秩序外，更多的是规范行政行为、保障公民权利。而致力于这些目标的相关制度正是行政法工具理性的体现。行政法价值理性更多的是从相对人与社会的角度，看行政法为促进其发展做的贡献。行政法工具理性则更多的是从现实行动者的角度，看如何理性地去实现目标。

行政法的价值理性把行政法所追求的正义、公平、幸福、善良等基本价值理念固定下来，使其上升为法律，使得行政法律理想得以延续和维护。行政法所追求的美好行政信仰与行政理念，以及行政法的原则最能代表行政法的价值理性。行政法价值理性具有衡量功能，是检验行政机关工作的依据。现代行政法的工具理性，首先强调行政法工作者在公务活动中的独立性，在工作中排除感情因素的干扰，忠于法律。其次要求程序的合法与合理性，排除法律程序中的违法恣意，并要有操作性和实践性。再次，强调成本与目标的平衡性，力求用最经济绿色的方式更好地实现目标。最后，行政法工具理性对行政理念与信仰具有保障之功能。预防、约束违反行政理念与信仰的行为的发生，惩罚已经发生的行为，保障其崇高性。

(三)行政法价值理性与工具理性的关系

1.行政法价值理性之于行政法工具理性

行政法价值理性代表着人们对美好行政法治的憧憬,是行政法所要实现的值得努力的方向。首先，行政法价值理性是工具理性的出发点。脱离行政法价值理性的工具理性设计,缺乏内在的支撑外在的信仰，几乎不会存在。其次，行政法价值理性是工具理性的指南。价值理性引导工具理性展开活动，防止行动过程中偏离原来的价值目标。再次，行政法价值理性是检验工具理性的尺度。工具理性所追求的最终目的必须要合乎行政法的价值理性，所以后者可以作为标准，检验行政活动在多大程度上实现了目标。最后，行政法价值理性对于工具理性具有鞭策之能效。行政法的价值理性给人们批判改进工具理性提供了来源，也为后者的改进指明了方向。基于“实然”对 “应然”标准的差距，对工具理性进行批判，并刺激其不断改进。

2.行政法工具理性之于行政法价值理性

人们总是希望具体的行政活动能最大程度上体现行政法的价值，但价值理性只做观念预设，却不考量结果。正如韦伯所言：“从合目的合乎理性的立场出发，价值理性总是非理性的，而且它总是把行为以之为取向的价值上升为绝对的价值，它就是非理性的，因为对它来说，越是无条件地仅仅考虑行为的固有价值(纯粹的思想意识、美、绝对的善、绝对的义务)，它就越不顾行为的后果。”[1]57虽然韦伯是用工具理性的“功利”视角去考量价值理性，但指出了就实现目的方面工具理性比价值理性的优越之处。行政法工具理性代表着行政制度文明，是科学行政、司法的制度、规则、程序的总结，力求以合法合理的手段，最有效的成本比，最大限度地实现行政法的价值理性目标。此外，行政法工具理性保障巩固合价值理性的成果。其提倡合价值理性的行政活动，监督制约违反价值理性的行为，防止成果的流失。

二、工具理性批判之思

(一)对工具理性的批判

韦伯设计的“合理—合法”的官僚制政府组织，其“合理性”实质是合工具理性，规避了价值理性，所以不断遭人诟病。在20世纪后期基于工具理性的官僚制政府中官僚主义盛行，以权谋私的现象非常严重，使得批判愈加激烈。而这些恰恰是官僚制预期要克服或者说工具理性立志要改变的地方，可知官僚制在发展过程中走上了与设计初衷相反的道路，从而也说明了极端化的工具理性势必失败。对工具理性的批判主要来自法兰克福学派，各代法兰克福学派人虽对工具理性有不同见解，但总体上持否定态度。如在霍克海默、阿多尔诺看来，启蒙运动做着“袪魅化”努力，工具理性的膨胀将引导启蒙精神成为重新蛊惑人的“巫术”。马尔库塞认为“资本主义进步的法则寓于这样一个等式：技术进步=社会财富的增长(国民生产总值的增长)=奴役的扩展”[3]。因此在他看来，工具理性成为新的统治世界的力量，知识技术越发达，越会压抑人的主体性。哈贝斯认为现代社会的病态就在于，以科学技术为主要载体的工具理性的体制化运作，大举侵占了生活世界的领域，人与人之间的相互理解与沟通，被各自分离的意见机械组合的量化计算所代替[2]204。所以对工具理性的批判构成了这些大师们著作的核心。他们甚至认为工具理性是启蒙运动打破了神对人的奴役后，重新奴役人的力量。有些人甚至担心工具理性的大幅发展会使资本主义国家丧失其合法性。

(二)对工具理性批判的原因探析

很多批评者对工具理性的批判来自于对工具理性异化的担忧。工具理性的异化又称为工具理性的片面化、理性的工具化。其从发展趋势上看，是指在“价值理性”与“工具理性”这对关系中，价值理性不断衰退，工具理性爆炸式发展，甚至占据了主导关系。从衡量标准来看，“合工具理性”成为了新的衡量标准，人们惯用是否合工具理性来衡量一切活动，甚至把“理性”仅视为工具理性。从工具理性自身来看，指的是工具理性极端发展，过分注重方法和手段选择，背离了目的的追求。工具理性的异化在生活中主要表现在以下方面：(1)人与生态的关系异化。人类对自然的敬畏观不断趋减，并大肆浪费资源，与自然关系紧张。(2)人的异化。首先表现为人自身的异化，是指人自由主体地位的丧失和正确价值观的沦丧。其次表现为人与人之间的关系异化，是指人与人之间只有冷漠的物质交换关系，情感因素完全被忽略。(3)“行政的异化”，即国家治理中价值理性的缺失。威尔逊率先提出政治与行政分离理念，接着古德诺在他的书中也表达了类似观点。“政治与行政二分”使得行政成为一个独立的领域，现代行政学也由此建立。但弊端就是促使行政不断朝技术化发展。(4)规则至上。表现为尽可能地把一切问题交给规则去解决，反思问题也仅关注规则和制度方面，忽视其它因素。并对不同的主体适用同样的规则制度，完全忽略了其差异性。总体上，工具理性异化就是指工具理性违背了其设立之初要实现的价值理性，朝“非理性”发展。

法兰克福学派对工具理性的批判实质归结于科技的发展。比如，霍克海默认为，工具理性是技术合理性，在发达的工业社会中科学技术却异化为奴役人和束缚人的工具，阻碍了人的自由与解放[4]。马尔库塞称“工具合理性”为工艺合理性。哈贝马斯认为,“西方资本主义社会的理性化过程并未给人带来个性的自由和解放，相反，却将人置于一种建立在‘技术原则’之上，以工具理性为万能武器的、不断扩张的现代资本主义官僚体制的统治之下”[5]54。因此我们可以看出他们把社会的弊端归于科学技术不断渗入人类生活的结果，并把“工具理性”的弊端归责于科技大肆发展带来的问题。可知他们对于工具理性的批判实际上是对科技发展弊端的批判。其次，虽然科学技术是在工具理性的平台上大举发展起来的，但他们忽视了此过程中人类的推动作用。正是人类对科学孜孜不倦的追求，才获得了如此巨大的成功。因此人类才是工具理性异化的真正幕后推手，把批判都归于工具理性有失偏颇。

(三)行政法工具理性的批判

法律为理性而存在，作为理性而发展，通过理性获得了自己的生命形式[6]。行政法也是如此，通过价值理性的理念与工具理性的设计，从而体现自己的独特 “生命”。我国行政法在发展过程中也出现了工具理性大幅发展，价值理性地位衰弱的局面，尤其是“钓鱼执法”等一些不合理的执法手段，严重阻碍了法治发展进程。基于此种情形，行政法工具理性也招致了大量的批判。本文对于行政法工具理性的批判做了梳理，主要有以下几点。

(1)造成机械式执法。行政法工具理性把行政执法看成是一套严格的规则，每一步按照规定“机械”地执行，使得执法人员组成的内部系统就是一个机器。有些学者甚至用“行政之恶”描述这种情形。(2)造成行政司法与执法人员创造力与伦理价值的丧失。行政法工具理性要求有关人员不得带有感情的依法行事，“人性思维”被剥夺。他们只听从法律的命令，不进行实质价值判断，从而成为彻底的执法工具。(3)过分注重形式。强调程序优先，而忽略了实质公平，形式主义猖獗。(4)过分依赖规则的作用。使得规则成为唯一的“天地法则”，造成行政行为的成本和灵活性不断上升和下降。(5)行政法所依赖的“法”只是实在法，排除了行政法伦理的适用。(6)片面追求利益与行政目标。权力机关为“执法”而执法，为利益而“公权碰瓷”，造成了“执法经济”、以处罚代法等现象。为追求政治功绩、部门效益等创造了很多既不合理又不合法的执法手段。(7)造成法律与政府公信力下降。行政行为缺乏价值理性支撑，民众自身利益无法保障时，群众就会对法律和政府的公信力不断产生质疑，从而导致群众过激事件不断发生。(8)使得行政法缺乏人文情怀。行政法的工具理性只是冷冰冰的制度囚牢，只关心目的是否实现，忽略人的美好信仰与基本诉求，缺乏人文关怀。

三、行政法工具理性批判之反思

(一)行政法工具理性批判之再批判

行政执法目标影响着执法方式。传统行政执法活动更多的是管理行为，注重秩序价值追求，执法明显带有刚性“机械式”执行特征。现代政府执法活动更加彰显的是服务功能，将相对人从客体中解放出来赋予主体地位，更加注重其差异性。现代政府一直在提倡柔性执法方式，并对执法方式不断进行改革与创新，就是为了防止、改善这种执法方式。所以批判者并没有注意到这一点。对于行政人员主动性和创造能力的批判，批判者主要是担心严格执法造成了行政系统内外关系的机械化，使得每一个行政人员失去“人性”。韦伯在构建现代官僚体制时，虽然预设的是行政人员的价值中立，但发现在实践过程中纯粹价值中立的行政人员在现实中是不存在的。在生活、工作中，行政人员也经常涉及价值选择与考量。因此对“执法工具”的批判并不能成立。

对过分注重形式，关注行政程序的批判，我们不能否认通过行政程序得出的结果不符合实质公正的可能性。但这涉及程序与实体公正的问题，也即价值衡量的问题，不能仅归责于行政法工具理性。并且在行政程序中行政道德伦理精华渗透其中，价值理性也为其作内在支撑。可见行政实在法并没有抛弃行政伦理，纯粹的脱离价值理性的程序是不存在的。对过分依赖规则制度的批判，我们必须虚心接受，但也得注意到这样一个实情：由于行政事务的繁杂与多变性，几乎在我国所有的法律规则中，行政法律规范数量最多、种类最繁杂、专业性最强。这不仅是无奈之举更是现实所需，但由此不能否定批判与改进的意义。对片面追求利益与行政目标，忽视执法手段与方式的合法与合理性的批判，实则是批判对象错误。虽然行政法与行政执法、行政系统有千丝万缕的关系，但过分追求部门利益、注重行政目标的是行政系统内的行政人员，而现行行政法规范却一直在禁止上述行为。对于群众过激事件的批判，我们发现“中国现代政治意识中的工具理性不足造成了若干计较棘手的政治难题，其中的群体性事件与工具理性中制度、程序等不健全密切相关”[7]。因此，该事件发生的真正原因是各方面的工具理性还没有发展健全。对造成政府公信力下降、行政法缺乏人文情怀的批判，我们不能否认极端的行政法工具理性发展会造成这些现象，但目前行政法工具理性对上述方面的保障提升作用无更好代替者。我们必须承认该事件的可能性，但在全社会大力提倡价值理念、行政执法更加注重实现公平、行政司法监督作用不断提升的今天，完全偏离价值理性的执法与司法活动毕竟是很少见的。

他们的这种批判误解了行政法价值理性与工具理性的关系，把弊端只视为行政法工具理性行为，实际上纯粹的行政法价值理性或者工具理性行为或活动是不存在的。“价值理性与工具理性只是同一理性、同一过程，他们同时作用，从未分开，也不可能分开”[8]。即行政法的价值理性与工具理性统一于行政法，不能也不可能单独发力。任何行政法工具理性都有价值理性作为内部支撑，没有任何价值理性支撑的活动是“非理性的”，根本不会存在。即上述弊端并不完全是由行政法工具理性导致的，但之所以出现这些问题，只是行为内涵的价值侧重不同罢了，实则是价值冲突。他们的批判也忽视了我国现行社会环境中，行政法工具理性发展现状与本国“法治”的发展状况。行政法工具理性在我国远没有达到完全成熟的程度，或者说其目前还存在着大量的发展空间。虽然行政法工具理性功能具有局限性，但对批判的有些问题，其自身可以通过立法、监管等途径得以解决。并且马克思认为工具理性的现代化是一个必须经历的客观存在，只有通过消灭阶级和阶级对立，才能达到人的解放。在由理性“复归”感性的共产主义社会，才能克服这种异化。可知我们的社会目前并没有达到这种基础。

麦迪逊认为，研究公共措施必须要有心平气和的精神。但他发现有一些人“他们阅读新宪法时，不仅早有苛评之意，而且预先决定谴责”[9]。一些倾向性的影响使得他们成为预先决定的反对者，完全没有这种精神。本文认为，这些倾向性实际上与批判者们既存的思维方式有关。“中国现代政治话语体系形成及相应的政治意识构建的过程，就一直强调和突出着政治价值选择就可以带来现代政治意识的顺利构建，工具理性的输入和普及在革命的政治话语中普遍遭到了冷遇，甚至是忽视”[10]。和政治话语体系构建中价值理性占主导地位一样，人们倾向于突出宣扬价值理性的重要性，忽视工具理性的实际能效。并且我们的意识中已经适应了以前灵活自由的裁量式执法方式，对违反习惯的“新鲜执法方式”，总带有天然的排斥心理。对于严谨的程序，必定会嫌其繁琐；对严格依法行事，当然觉得机械；此外，马克思以及哈贝马斯都曾在不同程度上承认工具理性的积极意义，反对法兰克福学派的极度批判态度。而行政法工具理性的批评者们却对行政法工具理性持这种态度，可知批评者受预先倾向性的影响，并没有用科学的态度去看待行政法工具理性。

(二)行政法工具理性的现行积极意义

1.进行权力的自我救赎

行政权力总是有扩张的倾向。孟德斯鸠也说过：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是一条万古不易的经验。”[11]要预防行政权力滥用、腐败等问题，必须依赖行政法工具理性对强悍的行政权力进行限定，防止其越界。监督权力运行、惩治权力的腐败，用严密精细的制度网络编织权力的界限。其次，工具理性在发展过程中对价值理性的偏离，更需要自身的谨慎与预防救治。Kenneth Culp Davis认为，基于裁量的正义被严重忽视，而且90%的行政行为包含着非正式的或随意的成份。这正代表了在立法和行政系统中用来改进行政正义质量最充分的理由[12]。其也证明了行政法工具理性的存在理由，对于偏离正义价值的行为，需要工具理性的矫正。单纯价值理性的呼吁，毕竟是一种温和而缓慢的救治，需要大量的时间与风险，很难对“功利”的现代人产生实际影响。

2.实现行政法的价值理性

法律是人的需求的最普遍和最权威的表达，要人们自觉遵守、信仰法律，必须要使其深切感受到法律是以表达自身需求为前提的。而法律的价值就是作为主体的人对于客体法律的需要程度。“行政法的价值就是作为主体的人对于作为客体的行政法的需要以及人们对行政法的判断标准，需要研究的是行政法对人包括政府和相对人应有的满足于作用”[13]。而政府和民众对行政法的需求(行政法的价值)决定了行政法内在的性质与目的追求。所以行政法不仅是维护社会秩序、实现国家政策、维护国家机器运转、促进经济发展等社会调控的工具和手段，更应该以实现其价值为使命。马克思·韦伯认为单纯的价值理性很容易走上理性的对立面，所以公正、平等、自由、秩序、效率等价值的实现必须依赖于行政法的工具理性。

3.保障公民权利

“越是复杂的社会就越是急迫地需要法律的形式理性，以保证理性行为所要求的规范性以及可预期性”[14]。处于社会转型时期的我国，正是需要行政法工具理性保障公民权利的时期。而宪法又是“确认公民权利的纸”,行政法工具理性从实体与程序方面，将抽象的宪法权利精细化、具体化并补充保障基本权利在现实生活中的实现。且由于公法权利不同于民事权利具有不能自力实现性，很多权利的确认、行使、救济必须要依赖行政法工具理性的规则设计与救助，否则无法实现。通过权力限制与权利救济制度，防止行政权对公民人身自由、财产等合法权益的侵害，既是行政法价值理性的追求，又是行政法工具理性努力完善的理由。

4.加快社会主义法治化建设步伐

我国法治建设自1978年以来经历了40年的发展，收获颇丰。经历了由人治到法治、法制到法治、形式法治到实质法治等转变。行政法工具理性为加快法治政府建立，推进依法治国方略发挥了巨大作用。“依法治国”与“法治政府”构建的基础就是国家法律，从国家法律规范的顺序与数量来看，行政法律都首当其冲。比如，“截止2003年6月，仅我国全国人大及其常委会已经制定了三百九十部法律和有关法律问题的决定，国务院制定了八百多件行政法规，地方人大制定了八千多件行政法规”[15]。由此可知法治化进程对行政法律的依赖程度。其次，行政法工具理性培育了法治发展的社会观念基础，其通过对国家权力的制约与公民权利的保障，在全社会塑造“法律至上”的理念，培育法治观念，弘扬法治精神。

四、关于提升行政法价值理性的探析

(一)行政法价值理性提升之路探析

随着我国法治进程的推进，很多学者认为行政法不断地向纯粹的技术体系发展，很多人文行政理念、传统行政美德都被消解殆尽。于是不断地抨击行政法工具理性，大声呼吁行政法价值理性的提升，并为恢复这种局面，提出了很多观点。

国内为解决行政法的工具理性与价值理性冲突，以及行政法工具理性大肆发展带来的缺陷，主要提出了几种办法：比如，提高行政法的价值理性的地位，最好是使其回到主导地位，而行政法的工具理性要从属于价值理性；而以赖永海为代表的一些学者提倡重塑价值理性的内涵，从而使工具理性复归于价值理性，但都没有提出可行的方案。张康之认为行政人员通过道德才能成为自主的人，因此他主张吸取中华民族优秀的传统文化，走“以德行政”“以德治国”的道路，来帮助行政执法人员将自己的行为主动符合规范，从而帮助价值理性的提升。我们不能否认这种美好畅想的现实意义以及未来的实现性，但“以德行政”是依法行政的更高形式，对社会资源与行政执法人员的素质有极高的要求。不可否认的是我国目前并未具备这些条件，并且还得注意法治背景下该理念实现的难度。

韦伯借助于价值理性想救治工具理性大肆发展带来的的弊端。他首先想通过加强集权来救治官僚制向非理性发展的趋势。其次想通过非专业的行政长官来克服体制内工具理性过快发展的问题，并期望领导人能打造共同的情感体系，重现道德理性。加强集权与现行政府“转变政府职能、简政放权、塑造更有效政府”理念完全相悖，并且前苏联、法兰西政府等高度集权政府的惨痛失败经验已经回答了这条道路的可行性。力图借助政治领袖的政治人格来克服技术主义，塑造共同话语体系，以提升领域内职业价值理念，也并没有挽救官僚制的失败。

哈贝马斯提倡通过协商对话的交往理性重塑价值理性。在他看来，工具理性完全忽略了这样一个事实：“人们在生活世界中通过语言交谈进行交往是完全不同于基于规则的工具理性的特殊规范。”[5]55他认为只有通过真实、真诚、有效的语言交谈，才能使双方达到彼此理解，形成一致意见。在公共领域中，“理想的交谈环境”下自由、平等、理性地讨论社会问题，以此避免非理性解决手段，形成公共意见是解决社会问题的最佳方案，也是克服“系统”对于“生活世界入侵”，纠正工具理性大肆发展的最有效方法。通过广泛而自由的交流，在真知灼见碰撞下达成的共识才是最真切的。而且行政执法人员在执法时与相对人平等自由交流，然后愉悦地达成一致结果，既是大众渴望的场景，又是克服行政执法过度依赖行政法工具理性的有效方法。虽然“交往理性论”被称为“理想世界的乌托邦”，不断被学者们质疑其可行性，但对我们来说，何尝不是一种启示呢？

(二)基于“法治”背景的现实设计

基于“法治”背景下，要提升行政法的价值理性，笔者认为应该从这几个方面入手：

1.提升行政法律工作者的职业伦理素养

要提升行政法价值理性，不能只停留在对行政法工具理性的批判上，也不能只注重规则程序等客体的建设，而要重视构建行政法价值的主力军——行政法律工作者职业伦理素养的提升。张康之认为公务员具有双重身份，“一方面，他是社会人，有着一般意义上的社会生活；另一方面，他又不同于一般的社会人，是掌管公共权利的行政人员”[16]。基于他们身份的双重性，那么他们的价值也有双重取向，所以要提升行政法律工作者的职业伦理素养可以从两方面着手。作为社会人，他的价值取向是他作为社会成员在日常生活中形成的。作为“公共人”他的价值取向来自于职业的要求。西方一些国家用宗教构建价值，但宗教不能称之为“理性”，不能助力于行政法的价值理性建设。而马克思主义是被实践验证了的科学，是关于人类解放的真理，并具有与时俱进的特征，中国共产党自始至终致力于人民幸福。这些与行政法所追求的价值理性具有重合性，因此作为“公共人”的行政法律工作者的职业伦理来源，除了一般的职业理念信仰外，可以从马克思主义、中国共产党的理念中得到补充。作为社会人，行政法律工作者的价值取向具有一般社会成员的共同性，因此可以从以下方面入手着力提升他们的价值涵养。首先，继续加强公民的道德建设，培养有高度道德修养的公民，为行政法价值理念的提升夯实人力基础。社会整体的价值氛围提升是行政法价值理性提升的基础，有高度美德氛围的社会才能培养出有温情的行政法律工作者，才能创造崇高的行政法的价值理性。其次，注重通过家庭、学校对于传统优秀理念的传承。我国传统文化中有很多优秀的价值因素，比如：儒家提倡善良、仁爱的思想等，至今仍有进步意义。埃米尔·涂尔干指出:“家庭是学习和自我牺牲和自我克制精神的课堂，是至高无上的道德圣地。”[17]对于优秀传统价值理念的弘扬已经通过许多渠道展开，但家庭是各种规范约束比较弱的区域，通常被忽略。所以必须重视传统价值理念的家庭传承。而有效的办法就是重视家风的构建，要求父母给孩子多讲传统故事，在小学开设“伦理”课程等，加大优秀传统理念的宣扬。

2.协商执法——行政法价值理性提升的必由之路

要提升行政法的价值理性，必须在执法过程中贯彻行政法价值，调整权力运行方式进行工具理性创新。比如：加大透明度建设、提高公民的参与程度、加强权力的监督等，这些都可以通过协商执法得到实现。中国自古就推崇“和为贵”的理念，“以天人合一为哲学基础的中国传统法律文化，其价值目标是要寻求人与自然、人与人之间的秩序和谐”[18]。而行政机关基于一贯的理念，更是不愿被诉至法院，因此有传统文化理念支撑的协商执法将成为执法者和公民为追求“和谐”的最佳纠纷解决方式。澳大利亚JohnS·Dryzek认为：“行政管理绝不是简单地执行立法机关的决定，相反，它是一个涉及真实商议的交流过程，商议的内容包括特定法律如何适用于特定案件，如何解决立法意图中的模糊性，以及当不同的原则在意图上有分歧的时候应当如何行为。”[19]故适用于政治领域的协商民主，同样可适用于行政执法领域。

协商执法通过参与、自由而广泛的意见表达赋予相对人在执法中的主体地位，使其身份发生了从过去单纯的决策接受者、到现在制定者的转变。 意旨通过行政主体与相对人的平等、真挚、自由的交流，塑造民主、开放、互动、愉悦、高效的执法过程，从而得出合法又合意的结果。执法由过去单一的“命令—接受”模式，转变为“协商—交流”的双向模式，其实质是权利对于权力的监督与博弈。使执法过程更加充满民主,限制行政权力的滥用，保护公民权利，而这正是行政法价值理性追求之所在。基于此过程形成的合意突破了一般法律规则的同等适用，更加关注主体的个性，力求实现实质公平。通过行政主体与相对人协商共同作出“行政行为”，将是有效解决问题的手段。基于双方合意的决策结果，减少了纠纷与不满，得到高效执行，提升公民对于政府与行政法的信仰。因而更有利于人文行政法理念的贯彻，行政法的公正、平等、自由、秩序、效率等价值在此过程中都会得到最大的体现。

协商执法是世界行政执法未来的主流方式，在美国、德国、日本等国家法律实践中已经得到广泛运用。我国虽然没有相关的法律规定，但在政策、法律规范以及实践中协商执法、行政和解理念已经得到体现和实际运用。《行政强制法》第42条规定行政机关可以与当事人协商达成协议，《国家赔偿法》第13条规定赔偿义务机关可以与赔偿请求人就赔偿事项进行协商。这些规定在实质意义上都突破了行政机关不能与相对人和解的观念。本文提倡的“行政和解”也是这两种主体的和解。协商执法的过程可以分为三个步骤：执法前的协商、执法中的协议、执行中的和解。执法前的协商即行政机关发现相对人有违法行为，在告知相对人违反的法律、以前相似案件的处理情况等基础上，通过书面等方式沟通交流，对如何作出该起具体行政行为进行协商。执法中的协议指的是在法律允许范围内，行政主体与相对人签署协议，共同作出处理结果。执行中的和解指的是在行政机关与相对人发生纠纷后，可通过“和解”解决纠纷。它们并不是一个完整顺序流程，执法前的协商重视协商的这一程序，执法中的协商旨在共同作出协议。双方若不能达成一致合意，则由行政主体单独作出行政行为。若发生纠纷，在执行过程中赋予双方“和解”的纠纷解决途径。

我国现存的法律规范呈现这样的矛盾：一方面数量过多。比如司法部负责人在2018年6月6日接受人民网记者采访时表示，决定要修改或废止的行政法律规范就要230多部[20]。可见数量大已经是我国行政法律规范的明显特征。另一方面，总有一些“规则空缺带”。过于宏观陈旧的条文总是无法回应精细的、新兴的现实适用要求。而协商执法将改变这种局面，执法参与者们都是创造者，他们将以决策者的身份自主解决问题，极大地减少了对行政法工具理性的依赖，更有利于行政法价值理性的实现。“依法治国”不仅要求政府机关依照法律展开各项工作，更需要社会公众的主动参与和积极配合。政府执法方式朝着协商—合作方向转型是提升行政法价值理性的需求，更是政治体制改革的必然要求。