夫妻生育权冲突的内在机理与解决路径

李 倩

(昆明理工大学 法学院,云南 昆明 650500)

随着“三孩政策”的及时出台及人类辅助生殖技术的广泛应用,我国公民享有更为充分与丰富的生育自由。但在婚姻家庭内部,由于夫妻双方的生育意愿分歧在所难免,配偶之间侵害生育自主而引发的民事纠纷屡见不鲜。生育自主与婚姻自主类似,均以人身自由为价值内核,前者虽未被我国《民法典》明确列举,但我国理论与实践早已将其作为典型人身权益加以保护,并将其表述为“生育权”或“生育自主权”,本文也将沿用“生育权”这一称谓。夫妻间的生育意愿分歧主要表现为夫妻双方对于是否怀孕意见不合、僵持不下,妻子擅自终止妊娠,夫妻一方不履行生育协议,夫妻一方采取强制性行为致使妻子怀孕,夫妻一方擅自废弃冷冻胚胎,妻子擅自植入冷冻胚胎等。由于生育行为的两性关联性与权利义务交织性,学界目前对于夫妻生育权冲突的内在本质、化解逻辑及法律后果争议较大。本文主要从剖析夫妻生育权冲突的内在本质入手,探索以人格权冲突解决理论作为理论工具的可行性,进而提出夫妻生育权冲突的化解逻辑,最后针对侵害配偶生育权的行为理清受害人救济路径。

一、夫妻生育权冲突的内在本质

夫妻生育权冲突是两者人格权之间的冲突。生育权既为我国宪法未列明的公民基本权利[1],亦属我国民法典未列明的具体人格权[2],两者虽同名而不同质,但其旨趣均在于保护个人对于生育的自由选择。然而,生育行为须两性结合完成,夫妻之间的生育权存在事实上的牵连。实际上,如若夫妻双方的生育意愿达成一致,那么主动协助配偶实现生育意愿也是其行使自身生育权的方式之一。然而,夫妻双方关于是否生育的选择也可能产生分歧,这时一方行使生育权便天然构成对另一方生育自由的妨碍。质言之,作为事实上“生育伙伴”的夫妻,其生育权具有发生权利冲突的可能性。诚然,更多的时候,夫妻对彼此生育权的实现所发挥的是正向的配合与成就之效能,且夫妻生育权冲突可能因夫妻一方生育意愿的转变而自然消弭,而仅仅在双方生育意愿分歧时,两者的生育权才发生冲突,而这种冲突关乎人之为人最为基本的自由之一,即繁衍后代,自我延续。

在婚内,生育自由天然地受到婚姻家庭的约束。这种约束不仅为道德所确立,且为法律所倡导,但其仍然有这样的错位:在生理构造上,生育行为可由任何育龄两性配合完成;在道德伦理上,生育行为应由婚内夫妻双方进行;而在法律规则上,配合配偶实施生育行为并非法定义务。作为结果,法律的强制力无法保障夫妻双方在婚姻中均实现其生育意愿。尽管有学者提出这样的理想局面:“夫妻任何一方不得以损害另一方生育权为前提来实现自己的生育权”[3],但夫妻之间的生育意愿分歧在许多时候客观存在,当双方需要配合而又难以达成统一意愿时,不损害对方权利往往就意味着自身生育自由受限,而这种限制不仅来自于配偶,更源于一夫一妻的婚姻制度本身。

在夫妻之间,生育权的冲突与其他的人格权冲突有所不同。尽管家庭成员的许多人格权之间不可避免地存在矛盾,但其身份关系往往可以适当克减个体的人格权,从而在家庭内部达到较为平衡的状态。正如有学者提出的,因夫妻身份而对“配偶人身自由权、隐私权、婚姻自主权、性自主权”等自由性人格权的限制属于“合理限制”,其合理性在于能够“增进夫妻之间的亲密感与和谐度”[4];其他较为典型的情形包括子女的隐私权因父母监护权的存在而正当地受限等。然而,夫妻之间的生育权冲突却难以藉由身份关系而得以弥合。实际上,不同类型的人格权在“可受限制的弹性”及其“与夫妻身份的相关关系”等方面存在差异,所以在应否因婚姻关系而让渡给配偶这一问题上也不能一概而论。以隐私权为例,其本身就是边界相对模糊的权利,隐私的范畴也较为主观、广泛;同时,亲密关系本身就与隐私存在“正相关”关系,即关系越紧密,则愿意为对方知悉的隐私信息越多,因此与配偶分享些许隐私信息、共享某些隐私空间,对其隐私权不会构成根本性的损害。而婚姻自主权则不同,其内涵与外延极其清晰,在婚姻中的离婚自由一旦被限制,则不啻被全部剥夺。生育权与后者类似,内涵与外延均较为明确,不适于像隐私权那样可基于婚姻关系而适当“酌减”,而是呈现出“非有即无”状态,因此婚姻关系难以成为限制生育权的正当理由。甚至从本质上看,正是婚姻关系束缚了夫妻各自的生育自由,致使双方在生育意愿不一致时,一方不能寻找意愿契合的伴侣实施生育行为。从这一意义上看,婚姻关系本身不能弥合夫妻间的生育权冲突,反而是导致其生育权冲突产生的原因之一。

对于夫妻之间的生育权冲突,有学者提出,“生育是家庭内部事务,属于‘法外空间’,所谓的‘夫妻生育权的冲突’应当留给夫妻之间通过协商加以解决,法律没有必要对此做出规整”[5]。诚然,夫妻双方对于是否生育的问题能够通过协商解决固然是最好的情形,而一旦无法达成一致意见,通过基本法理设计其冲突解决方案便尤为必要。即使法律应该对婚姻家庭内部事务保持一定谦抑,但其并非全然置身事外,因此各国婚姻家庭法对夫妻人身与财产关系都有适当的规定。同时,自然人的人格权并不会因其进入婚姻关系而丧失,配偶也是其人格权的义务主体。此外,法定离婚事由是法律介入家庭的典型方式,在生育权问题上,妻子擅自终止妊娠等行为作为法定离婚事由已由我国司法解释明确规定。由此观之,对于夫妻之间现实存在的生育权冲突,法律应该适当介入。

二、夫妻生育权冲突的化解逻辑

(一)夫妻生育权冲突化解的理论依据

权利冲突现象在社会中普遍存在。作为一种“无法消灭且不可避免”[6]的法律现象,权利冲突主要源自“资源稀缺和分配不公”的社会现实[7],以及权利自身的“边界模糊性”与“交叉性”[8]。对此,学界提出的权利冲突解决方案主要有“权利位阶论”[9]与“权利边界论”[10]。实际上,当两项权利在行使中发生冲突时,对于其关键争议点,通过判断该情形之下两项权利位阶的高低固然可以解决,但其本质上也是在为两项权利的外延划定清晰的边界。从这一角度看,在解决权利冲突的问题上,“权利位阶论”与“权利边界论”异曲同工。

夫妻生育权冲突可借助上述理论予以解决,本文主要通过“权利位阶论”展开论述。在夫妻一方分别主张生育或不生育时,其主张均反映了各自对生育自由的追求,两者原则上应处于平等地位。但生育权的特殊性使夫妻双方生育权在特定情形下有优先与劣后之分,而判断何者生育权处于更优越的地位,至少应考虑以下两个因素。

第一,后代利益保护。夫妻生育意愿分歧时,如果主张生育一方使用强制或欺骗等不当手段使对方配合其生育行为,那么即使生育子女,也可能不利于后代成长。因此,在夫妻生育权冲突时,应采取平等协商方式,不应采取过激行为。第二,平衡女性在生育中的天然生理弱势。学界普遍认同,解决夫妻生育权冲突时应遵循夫妻生育权协商行使原则和妇女生育权优先原则[11]。当然,这里的“妇女生育权优先”并非无条件的,否则便违反男女平等原则。实际上,司法机关在处理生育权冲突中更倾向于照顾女性,源于其在生育权中“承担的风险和心理压力大于男方”(1)参见“苟某某与谭某某离婚纠纷一审民事判决书”,石柱土家族自治县人民法院(2016)渝0240民初2553号。;且在妊娠阶段,女性生育权与其身体权、健康权密切相关,故而妻子在该阶段的生育权应得到相对更充分的保护。

(二)夫妻生育权行使的分阶段优先原则

在夫妻的生育权冲突问题上,我国学者已观察到,在生育的不同阶段,夫妻之间的生育权之“相对优先性状态”有所差异,即生育权的“动态性”与“阶段性”特征[12]。基于此,夫妻生育权行使中的冲突处理应采取“分阶段优先原则”。

在妊娠之前,关于是否使妻子受孕的立场冲突,夫妻的生育权从身份意义上看绝对平等,但根据双方立场的不同而具有不同的优先性。其中,消极生育权优先于积极生育权,即主张不受孕的一方,优先于主张受孕的一方[13]。从分析法学的角度看,其原因在于,根据霍菲尔德的法律概念分析理论,不生育的自由无须他人积极配合,在性质上接近于“特权”(privilege),其相关概念为“无权利”(no-right)[14],即对方无权要求权利人不享有生育自由;而其自身则“无义务”(no-duty),即没有放弃不生育自由的义务。而对于主张生育的一方,在需要对方配合时,却不享有法律上的请求权,因此其结果表现为,以消极方式行使生育权一方优先于积极的一方。从利益法学角度看,双方尚未对生育与否达成一致意见时,若允许一方通过强制、药物等方式要求对方配合以生育为目的的性行为,不仅侵害对方身体自由,同时不利于夫妻感情和谐,进而对子女成长造成负面影响。因此,在妻子尚未怀孕的阶段,夫妻生育意愿不同的情形下,应尊重主张不生育一方的意愿。

在妊娠之后,胎儿出生之前的阶段,夫妻之间的生育意愿冲突主要体现在是否继续妊娠的问题上。在这一阶段,妻子的生育权处于优先保护的法律地位[15],对于生育或不生育具有绝对的决定权。其主要原因在于,在自然生育的过程中,女性妊娠与其身体健康密不可分,决定是否继续妊娠的生育权与其身体权处于捆绑状态,该人格权不容侵犯。此外,男女生理结构差异使得女性在妊娠过程中承受更多的痛苦与责任,赋予女性更优先的生育权符合实质上的男女平等原则,我国《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释(一)》即采这一立场。

厘清夫妻间生育权的优先原则具有较大现实意义。首先,该原则划定了夫妻各自的生育权边界,实质上也明确了在夫妻生育意愿分歧情形下配偶应尽的义务。更确切地说,该原则诠释了夫妻一方作为另一方生育权的义务人,在生育的各个阶段不干涉或尊重对方生育权的具体方式。更进一步的是,该原则为夫妻之间生育权侵权责任的成立与否提供了判断依据,违反前述义务的行为则可能构成对配偶生育权的侵害。一方面,对于夫妻一方正在实施的违反该原则之行为,另一方有权行使人格权请求权,使对方承担停止侵害、排除妨碍等防御性侵权责任;另一方面,该行为可能引发婚内或离婚诉讼中的损害赔偿责任。

不过,在自然人实现生育自由这一目标面前,这一原则不具有终极性,而仅仅是暂时性的、最低伤害的冲突解决方案。申言之,在夫妻生育意愿冲突时,两者生育自由的实现非此即彼,分阶段优先原则也仍使夫妻一方的生育自由处于压抑状态。在这样的情形下,若双方要完全实现生育自由,法律只能采用排除权利实现障碍的办法,即解除婚姻的办法,使婚姻中的一方另外创造条件实现其权利。这种情形虽然是“法律的无奈”[16],但却是目前文明社会中唯一行之有效的方法。其原因在于,婚姻关系本身对自然人生育自由构成道德上的天然约束。在夫妻生育意愿分歧时,为寻求个人的生育自由,若夫或妻与婚外第三人完成生育行为则有悖道德伦理,故而只能通过解除现有婚姻关系并在新的婚姻关系中合意实现生育权。

(三)夫妻间生育契约的效力判断

在实践中,夫妻之间存在以契约或协议的方式提前设定双方权利义务的特殊情形。在生育问题上,有学者将夫妻间的生育契约视为自然人行使生育权的方式之一,且认为这是避免生育纠纷、通过协商达成解决冲突方案的有效途径[17]。订立生育协议固然是当事人自由表达生育意愿的方式,但由于该协议涉及对其人身的处分,故其是否具有法律约束力,以及该协议能否作为夫妻生育权冲突时的处理依据等问题,目前仍面临争议。

学界对此看法不一,当下对于夫妻生育协议的效力判断存在“有效说”[18]与“无效说”[19]等观点之争。前者认为该契约只要是基于双方自愿且真实的意思表示,一方便可基于协议向另一方主张违约责任。后者则认为生育协议不同于一般的民事合同,该协议系对人格权的不当限制,因此属于无效的约定,即使夫妻一方违反生育协议也无须承担法律责任。也有学者认为,订立行为仅属“情谊行为”,该合同属法律调整范围之外的纯粹生活事实,在其效力问题上,应秉持由家庭自治理念,依婚恋道德予以判断[20],未承认该类合同的法律约束力。在比较法上,德国联邦最高法院1986年“由女方服用避孕药之约定”的经典判例对此问题曾提出过鲜明的立场。该案当事人为同居的男女双方,双方约定由女方服用避孕药物以防妊娠生育,但随后女方私自停止服药并怀孕,男方得知后两人感情破裂并分手,之后女方生下小孩。在该案判决中,德国联邦最高法院认为,双方之间针对服用避孕药的“约定”,不构成合同法意义上的意思表示;即使认为其属于意思表示,因为服用避孕药的自由涉及个人人格及其自主发展最核心的领域,因此不能通过法律行为对其进行禁止或限制,所以该约定因违反公序良俗而无效[21]。该判决对同居双方关于避孕约定的性质及法律后果阐释得较为清楚,不过该约定毕竟不是婚内夫妻双方而是同居关系中主体的约定,在探讨夫妻生育协议问题上不一定具有绝对的借鉴意义。

本文对生育契约的合同效力持否定立场。我国司法裁判中已出现“生育承诺”“生育保证金”“香火协议”等案例,法院对此类契约倾向于认定为无效,其理由主要在于其违背公序良俗。本文也认为,即使认为夫妻之间关于是否生育订立相关法律责任的协议属于民法上的合同,它也将因损害自然人人格尊严而违背公序良俗,依法属于无效合同。生育权的实现关乎对血脉延续这一重大事项的自我掌控,是人之价值与尊严的重要组成部分。尽管《中华人民共和国宪法》并未明确将生育权列为公民基本权利,但其第33条明确规定“国家尊重和保障人权”,且我国已通过缔结国际公约确立了生育权属于人权范畴,因此诸多学者明确提出,生育权在我国实质上属于基本权利类别之一[22]。鉴于此,虽然生育协议往往源自夫妻真实意愿的意思表示,但其标的涉及对公民基本权利的限制,不受法律保护。此外,与司法实践中多见的“忠诚协议”相比,尽管“忠诚协议”中的“要求配偶忠诚”客观上也是对其自由的限制,但出轨的自由已被法律予以明文限制,而夫妻生育与否在法律上并无明确的评价。其根本原因在于,现代婚姻与生育观念日益多元,婚姻不再与生育有必然关系,因此法律所要保障的仅仅是个人的生育自由,不必也不应对生育与否做出评价。即使在“婚姻高度合同化”[23]的今天,夫妻间所能约定的内容也不能凌驾于生育自由之上,否则便不具有法律效力。

三、侵害配偶生育权的救济机制

(一)侵害配偶生育权的侵权责任适用争议

在夫妻发生生育权冲突,且一方或双方违反生育权的冲突化解原则时,有可能引发相应的侵权责任。然而,学界对婚内侵权行为成立与否尚存争议,这也反映了民法一般规则在婚姻家庭领域中的适用困惑。其中,生育权的婚内侵权问题关乎家庭自治与法律干预两者之间的平衡,对此我国立法上的表述较为模糊,理论与实践中存在颇多争议。

在学界,对于生育权的婚内侵权行为能否成立存在不同观点。持肯定立场的学者认为:“夫妻之间侵权的救济……可选择诉讼的方式要求停止侵害或请求赔偿……生育权是一种人身性权利,不能强制要求对方履行义务。”[24]这一观点明确赞同在婚内具有成立生育权侵权责任的可能性。另外也有学者指出,丈夫强制妻子怀孕与生育是一种侵权行为,在情节严重时还应追究其相关刑事责任[25]。然而,也有学者认为,夫妻一方不配合对方生育或不生育的行为不具有违法性,不构成侵权行为,仅仅系对配偶的不尊重[19]184。实际上,配偶侵害生育权的侵权责任适用难题在于婚内侵权制度的正当性及其适用条件仍有待明确。

在司法实践中,一起典型案件中各审法院的不同态度集中反映了对于生育权婚内侵权行为能否成立的争议。在该案中,夫妻通过人类辅助生殖技术在某诊疗中心储存了由各自配子培育而成的冷冻胚胎,其后夫妻双方因感情不和而分居,在分居期间,妻子徐某未经丈夫郑某同意,单方面到某诊疗中心,通过篡改胚胎移植委托书复印件的日期、代替起诉人签署胚胎移植知情同意书、盗用起诉人居民身份证复印件等途径顺利实施了胚胎移植手术,并受孕分娩一女。由于这一事实,丈夫认为妻子的行为系对其生育权的侵犯,并诉请妻子承担赔礼道歉等侵权责任。对此,一审法院提出:“由于起诉人郑某所陈述的事实与理由发生在其与徐某夫妻关系存续期间,关于生育子女的问题,是夫妻生活、家庭生活的重要组成部分,夫妻之间选择什么时候生育、采用何种方式生育,均属家庭内部事务,不是民事法律调整的对象,所引起的纠纷也不是人民法院受理民事诉讼的范围。据此,依照《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)第123条规定,裁定对郑某的起诉不予受理。”(2)参见“郑堂发婚姻家庭纠纷一审民事裁定书”,荆州市沙市区人民法院(2015)鄂沙市民初字第01435号。而二审法院则认为:“郑某以其生育权受到侵害为由起诉徐某,请求判令徐某道歉等,符合《民事诉讼法》第119条规定的起诉条件。原审法院以郑某的起诉不属于民事诉讼受案范围为由裁定不予受理确有错误,应予以纠正。”(3)参见“上诉人郑堂发婚姻家庭纠纷不予受理二审民事裁定书”,荆州市中级人民法院(2015)鄂荆州中民立终字第00070号。该案两审法院的不同立场分别反映了其在家庭自治与法律干预之间的不同选择,暴露出当前婚内侵权可诉性的争议。

(二)侵害配偶生育权责任承担的可行性探讨

1.侵害配偶生育权损害赔偿责任的适用条件

我国立法一直未能正面规定婚内损害赔偿责任的适用问题。《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)在涉及侵权责任时均未明确根据侵权人与被侵权人的身份关系而加以区别对待,也未专门对夫妻在婚姻关系存续期间的相互侵权问题做出规定,仅有第1091条规定了与之相关的离婚损害赔偿制度。以往学者们探讨婚内侵权责任的规范依据主要是原《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》第29条第2款、第3款,即当前《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释(一)》第87条,但学界对原司法解释的理解也众说纷纭。第一种观点认为该条完全否认了夫妻婚内损害赔偿责任;第二种观点认为该条仅仅否认了原《中华人民共和国婚姻法》(以下简称《婚姻法》)第46条提及的四种情形下的婚内损害赔偿责任;第三种观点认为该解释是原《婚姻法》第46条题中之意,该条的适用本身就要以离婚为前提,而司法解释仅仅是重申其法条原意,并不能妨碍当事人根据侵权责任法的一般规定寻求救济。本文认为,第三种观点符合该司法解释的文义与目的,即对婚内侵权行为的规制应适用侵权责任法的一般规则。

尽管在法理基础及规则体系上,对婚内侵权行为适用侵权法上的损害赔偿制度目前在我国存在一定的障碍,但我国学界大多数学者仍然提出借鉴比较法的经验,承认婚内损害赔偿制度,并提出增设夫妻非常法定财产制的情形作为婚内损害赔偿的制度基础,旨在平等保护婚内各方当事人的合法权益。本文也认为,婚姻的缔结不能抹杀自然人人格权保护的正当性与必要性,“现代婚姻法以夫妻别体主义为原则”[26],提倡尊重夫妻个人的人身权,且我国立法及司法解释未明确规定婚内损害赔偿责任的豁免;同时,婚内损害赔偿制度并非一定会破坏婚姻的伦理性,婚内责任追索也不必然伴随婚姻破裂[27]。这种对婚内侵权的“肯定说”也是现在学界的主流观点[28],本文对此也持赞同态度。

鉴于我国以夫妻共同财产制为主流的社会现实,考虑到损害赔偿责任承担的物质基础,对生育权婚内侵权行为的损害赔偿责任承担应依具体情形而定:在婚姻存续期间,损害赔偿责任仅仅发生于采取约定分别财产制的夫妻之间,而依法定通常夫妻财产制的夫妻之间无法产生损害赔偿之债;在夫妻离婚之后,针对婚内侵权行为,则可依侵权责任法的一般条款追究行为人的损害赔偿责任。

2.侵害配偶生育权的防御性侵权责任承担

在我国《民法典》侵权责任编奉行“小侵权模式”的理念下,侵权责任编实质上主要规定了“损害赔偿责任”。对于生育权这一绝对权而言,其广义的救济方式不仅包括损害赔偿责任,还包括停止侵害、排除妨碍、消除危险这类人格权请求权,即防御性侵权责任[29]。对此,我国《民法典》人格权编第997条明确规定了禁令规则,该禁令的申请不需要证明侵权损害后果的发生,与《民事诉讼法》第103条第1款中的行为保全制度接轨,为落实人格权请求权提供了更为完善的制度保障。

据前所述,在物质条件允许的情形下,生育权婚内侵权损害赔偿责任有其正当性与可行性。举重以明轻,停止侵害、排除妨碍、消除危险的人格权请求权可以在夫妻之间产生。作为防御性的侵权责任形式,其不受夫妻通常法定共同财产制的限制,且能有效保护受害人的权益。对于生育权而言,人格权请求权的行使能够有效预防夫妻在生育权发生冲突时违背冲突处理规则而损害对方正当权益,具体表现为防止夫妻一方以强制方式实施以怀孕为目的的性行为,防止丈夫强制妻子终止妊娠,防止夫妻一方擅自废弃体外冷冻胚胎等,对于生育权具有较大的预防性保护价值。

(三)侵害配偶生育权的损害赔偿责任构成要件

在配偶侵害生育权的损害赔偿责任认定中,由于该侵权行为往往由夫妻生育意愿冲突引起,因此行为人的主观过错一般为故意,其因果关系要件也较为清晰。实践中容易引发争议的主要是对违法行为和损害的判断,下文也主要探讨这两项要件。

1.违法行为的认定

在对违法行为的认定上,有学者提出,“夫妻有一方不愿实现生育权利,那么势必造成另一方的权利受侵害,进而导致赔偿的法律后果”[30];还有学者提出,妻子擅自引产,虽是行使自身生育权的行为,但其权利的行使侵犯了丈夫的生育权,因而应是违法的[31];甚至有学者在评析相关案例(4)参见“刘×与陈×离婚纠纷一审民事判决书”,北京市西城区人民法院(2016)京0102民初9095号。时,将夫妻一方因客观生理原因的不孕不育症视为对另一方生育权的侵犯[32]。本文认为,此类观点将“夫妻间生育权冲突”视为“违法行为”本身,混淆了权利冲突与侵权行为的概念,有待商榷。

实际上,夫妻之间的生育意愿冲突客观存在,其本身不具有法律上的可责难性。正如有学者将生育自主权与婚姻自主权所类比的那样,“夫妻双方都享有婚姻自主权,不能因为一方想离婚另一方反对,而认为想离婚的一方侵犯了对方的婚姻自主权”,生育权与婚姻自主权类似,不能因为当事人存在权利冲突就认为一方必然构成侵权[33]。对此,在根据前述“分阶段优先原则”划定夫妻双方生育权边界的基础之上,应以违背前述规则、超越自身权利边界为标准来判断违法行为的存在。其中,具体的违法行为类型主要包括:夫妻一方强制实施以生育为目的的性行为;丈夫强迫妻子继续妊娠或堕胎;丈夫或妻子单方废弃体外冷冻胚胎,或者妻子未经丈夫同意而擅自将冷冻胚胎植入体内等。

2.损害的认定

在夫妻生育权发生冲突时,即使夫妻一方的行为具有前文所述的过错,也并不一定构成对配偶的侵权责任,其症结在于对损害后果的认定上。诚然,当加害人的过错发生于选择不生育的行为中,诸如单方废弃冷冻胚胎、强迫妻子堕胎等情形下,其侵害配偶生育权所导致的严重精神损害后果显而易见,在采取约定分别财产制夫妻之间具有可赔偿性。

然而,与前述情形均有本质不同的是,如果加害人的过错发生在以积极方式行使生育权的行为中,诸如单方植入冷冻胚胎、强迫妻子怀孕或生育,其虽侵害配偶生育权,但对配偶造成的客观损害后果还包括为新生子女支出抚养费,那么将新生命视为损害来源是否在伦理上难以证成?妻子被迫怀孕后决定继续妊娠产子是否构成与有过失?尽管新生的子女并非被侵权人,但由于对配偶损害赔偿责任的认定均涉及对“不受期待”子女生命价值的评判,父母生育权救济与子女的尊严价值可能将处于对立格局,因此侵害生育权的损害认定面临极具争议的伦理困境。

在对配偶损害的认定上,虽然客观上存在着支付子女抚养费的财产损害与生育权受侵害的精神损害,但是从生命伦理、人性尊严与父母义务考量,该损害不具有可赔偿性。在针对与之类似的错误妊娠诉讼中,我国理论及实务界主流观点均不赞同将新生命视为损害来源,认为如若承认生命本身为损害,不啻对子女生命价值的歧视,有害于生命的神圣性及伦理性。同时,也有类似裁判提出,“父母对子女负有法定的抚养义务,父母承担子女的一般抚养费用并不能作为父母的损失来由他人予以赔偿”(5)参见“雷志珍、张安华等与惠水县仁爱医院医疗损害责任纠纷一审民事判决书”,贵州省惠水县人民法院(2017)黔2731民初1088号。,即根据父母法定义务而否定了不被期待子女抚养费的可赔偿性。由此看出,生命价值与父母义务可阻却对意外出生子女造成损害的可赔偿性之成立。

在与有过失规则的适用上,当妻子被迫妊娠后,在我国堕胎自由的法律和观念背景下,实际上仍有通过终止妊娠手术避免非自愿生育的机会,除非其因体质等客观原因无法实施人工堕胎手术。但如果患者在因医疗过失而非自愿怀孕后,即使客观条件允许其堕胎,而其出于避免健康损害等原因未接受堕胎手术,能否将这一选择视为患者的过错,从而减轻行为人责任?本文对此持否定观点,其基本理由在于,将“不堕胎”视为过错有鼓励堕胎之嫌,有违生命伦理;同时,堕胎对孕妇健康造成的损害甚巨,即使其客观上能够承受堕胎手术的伤害,主观上也有不生育的意愿,但选择不堕胎可以被认为是对其身体健康的正当保护,不应将其视为过错。因此,妻子被迫怀孕而选择继续妊娠,并非与有过失规则适用的情形。

四、结语

在夫妻别体主义的趋势下,为保护自然人生育自由,夫妻之间的生育权冲突应被正视并妥善解决。夫妻生育权之间的冲突是双方人格权之间的冲突,而婚姻关系本身并不能成为夫妻各自克减生育权从而实现某种程度上“权利共赢”的契机;恰恰相反,正是婚内生育的法律与道德传统限制了生育伙伴的身份,使得双方即使在生育意愿不一致时,也不能通过与其他人的配合实现生育自由,从而使双方置身于生育权相互冲突的境况。对于夫妻间生育的冲突,应采取“分阶段优先原则”处理,当夫妻一方违反该原则,则可能引发相应的救济机制。在我国生育政策转型的背景下,从私法视角澄清夫妻婚内生育权的行使规则是未来合理建构我国生育制度的必由之路。