自我交易合同效力与归入权行使——以董事高管向公司贷款为例

杨维钧,罗 昆

(1.武汉大学 法学院,湖北 武汉 430072;2.武汉大学 司法案例研究中心,湖北 武汉 430072)

一、问题的提出

《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)第148条并未明确董事高管与公司进行自我交易合同是否有效及归入权行使的条件。在无章程规定且未经过股东会同意的前提下,董事高管与公司进行自我交易的效力是理论和实务中争议的难点和热点问题。董事高管向公司提供借款并获取利息回报的行为属于典型且常见的自我交易,其具有普通自我交易中董事高管直接或间接地与公司进行各种形式的交易并从中获利的一般特征,具有普遍性。同时此类行为一方面确有可能满足了公司急切的融资需求从而对公司发展有利,但另一方面贷款的董事高管也有可能滥用职权,通过与公司约定高额利息或虚构借款合同等方式损害公司利益,具有特殊性和研究价值。通过裁判文书网等数据库搜集全国各级法院关于此类案件的判决67例,以中级以上人民法院做出的判决为主。可以发现在司法实践中,对于违反《公司法》第148条第4项规定的合同效力存在两种观点。前者认为该条为效力性强制性规定,一旦违反即根据法律行为效力性之规定予以否定性评价[1]。还有观点认为,《公司法》第148条规定的是违反该限制性规定的交易所得归公司所有,不涉及合同的效力(1)参见重庆市第五中级人民法院 (2019)渝05民终7021号民事判决书,四川省成都市中级人民法院(2021)川01民终15761号民事判决书。。此类自我交易往往在形式上不符合公司法的规定,但确实有可能促进公司的发展,可能暗合保护公司利益不受损害的立法目的。目前,立法机关已对《中华人民共和国公司法(修订草案三次审议稿)》(以下简称《公司法(三审稿)》)进行审议并公开征求意见,本文通过寻找并梳理我国法院在该类“自我交易”行为上产生的法律适用分歧,并结合学说提出相应的完善建议。

二、借款合同的效力认定:对规范性质识别路径的检讨

案涉借款合同的效力是此类案件中双方当事人争议的核心问题之一。实践中,由于对《公司法》第148条的规范属性、适用条件等问题存在不同理解,法院对案涉借款合同的效力存在较大的分歧。也有法院认为《公司法》第148条与合同效力无关并由此产生另一种处理此类案件的思路,将在后文具体论述。

(一)司法裁判中的分歧

第一,借款合同有效。认定借款合同有效的案例有37个,在样本案例中占比55.2%。研究样本案例可以发现,在认定案涉合同有效的案例中,法院采用了一种“结果+原因”的裁判思路,即在认定合同效力时,会从事实层面对董事高管的自我交易行为是否损害公司和股东的利益进行实质审查,然后再结合《公司法》第148条的规范属性、立法目的及适用条件的理解进行综合分析。在合同有效的情形下且约定利息未超出民间借贷法定上限时,约定的利息都能获得支持。

法院虽然没有明确《公司法》第148条属于管理性强制性规定,但指出该条属于公司董事、高级管理人员的对内义务(2)参见湖北省高级人民法院(2016)鄂民终196 号民事判决书,湖北省高级人民法院(2014)鄂民申字第00592号民事裁定书。或禁止性义务(3)参见吉林省高级人民法院(2020)吉民终516 号民事判决书。,与公司对外签订《借款合同》效力无关。法院从规范目的的角度对《公司法》第148条进行目的性限缩。在一起案件中,法院认为,该条款的立法目的是防止董事、高级管理人员在经营、掌控公司期间,利用自身职务的便利与本公司进行经营交易,谋取自身利益,损害公司利益、股东权益。董事向公司出借借款,并不涉及公司主营业务,不仅未与公司的利益发生冲突,未损害该公司及股东的权益,反而为公司的经营发展提供了资金上的支持,其约定的月利率1.5%亦在我国法律允许的限额内,故法院认为该借款不属于我国公司法禁止的自我交易行为(4)参见湖北省荆州市中级人民法院(2016)鄂10 民终307 号民事判决书。。

第二,借款合同无效。认定借款合同无效的15个案例均认为《公司法》第148条属于效力性强制性规定(5)参见新疆维吾尔自治区高级人民法院(2020)新40民终659号民事判决书、(2020)新民申1913号民事裁定书。。对于合同无效后的处理,大部分法院仅要求借款人向出借人返还本金,但仍有少数法院在认定借款合同无效的同时,考虑到借款人实际占用资金的事实,酌情判决借款人按同期人民银行贷款利率向出借人支付利息(6)参见重庆市第五中级人民法院(2019)渝05民终1287号民事判决书,湖南省高级人民法院(2019)湘02民终1368号民事判决书,湖北省襄阳市中级人民法院(2014)鄂襄阳中民四初字第00008号民事判决书。。另外,也有法院根据双方过错程度,判决借款人向出借人支付一定的利息(7)参见山东省潍坊市中级人民法院(2015)潍民四初字第54号民事判决书。。

第三,借款合同整体有效,部分无效。在检索到的样本案例中,仅有2个案例在认定合同有效的基础上认定约定利息的相关条款部分无效。其中1例是由于约定利息超出民间借贷法定利率上限,但是其无效范围仅限于超出部分,不影响《还款协议》其他条款的法律效力(8)参见吉林省高级人民法院(2020)吉民终429号民事判决书。。还有法院虽然肯定了借款行为不会损害公司利益,但指出关于借款利息的约定,则属于会影响公司利益的重大事项,该部分约定未经公司同意而无效,最终酌情认定公司应按照年利率6%支付利息(9)参见浙江省金华市中级人民法院(2019)浙07民终4082号民事判决书。。

(二)避免掉入效力性和管理性强制性规定二分的陷阱

如前所述,实务中相当一部分法院认定自我交易合同效力仍是建立在对《公司法》第148条是效力性强制性规定还是管理性强制性规定的基础上,学界对此也颇有争议。认为该条属效力性强制性规定的理由主要有以下几个方面。第一,规范目的,该条的立法目的在于防范董事高管通过自我交易获取不当利益进而损害公司利益,所要禁止的对象就是相关主体与公司进行自我交易所签订的合同本身。第二,公序良俗,相关主体对忠实义务的违反属于违反职业道德的行为,会损害公司治理中的社会公德[1]39-40。第三,逻辑层面,相关主体违反对公司的忠实义务进行自我交易,所得收入归公司所有必然是以自我交易合同无效为前提,这也就意味着该条属于效力性强制性规定[3]。

认为该条为管理性强制性规定的理由如下。首先,本条的立法目的在于限制相关主体与公司进行交易时产生的利益冲突,其实质上是从组织法的角度对公司内部董事高管进行管理和约束。其次,只要交易条件公平合理,未经授权或批准的自我交易行为并不必然损害公司利益甚至有利于公司的发展,而该条第4项中的程序性规定也蕴含着对自我交易有限度的认同[2]。最后,如果将归入权认为是合同无效之后的不当得利返还请求权,则本条第2款与《民法典》第157条规定的法律行为无效的后果重复,根本没有专门规定的必要[4]。

脱胎于史尚宽先生所谓“取缔规定”的“管理性强制性规定”本只该包括涉及行政管理的公法性规范[5],而在这里被错误延伸到《公司法》第148条这样的“公司内部管理程序”中,造成了公权力对私权力的不当侵犯[6]。前述部分法院对该条规范性质的认定采取一种倒果为因的做法,先通过自由心证认定案涉自我交易合同应属有效或者无效,再根据说理的需要将《公司法》第148条认定为效力性或管理性强制性规定。有观点认为,在公司法领域最好不要简单地将法律条文区分为效力性和管理性强制性规定[7]。类似地,我国台湾省法院也认为,“公司法”中关于自我交易的条款,“旨在禁止双方代表,以保护公司(本人)之利益,非为维护公益而设,自非强行规定,故董事与公司为借贷等法律行为违反该规定,并非当然无效”,可资参照[8]。通过效力性与管理性强制性规定的二分法对《公司法》第148条进行规范识别过于简单化、绝对化,不仅存在逻辑缺陷,更令法院在处理此类案件时颠倒因果,掉入循环论证的陷阱当中,使得法律适用出现明显的分歧。

(三)《公司法》自我交易规则的规范属性

如前所述,管理性和效力性强制性规定的划分存在诸多不足,有学者对此种分类进行检讨并提出其他划分方法。有观点认为,民法上的强制性规定可以分为强行性规定和赋权性规定,前者的特征在于不能依当事人之间的意思表示而排除适用,如《民法典》第197条;后者则指当事人无权做某些行为,如《民法典》第83条,此类规定多带有“不得”“应当”等字样[9]。还有学者将《公司法》划分为强制性规范、补充性或任意性规范及赋权性规范[10]。

《公司法》第148条第4项提到董事高管不得“违反公司章程或未经股东会、股东大会同意”的情况下进行自我交易,《公司法(三审稿)》第183条和第186条则要求自我交易需进行信息披露并由董事会或股东会决议,且关联董事需要回避表决。从立法目的看,现行的和正在修订当中的《公司法(三审稿)》都将公司同意作为自我交易的前提条件,其意在通过明确董事高管等关联人员代理公司事务的权限进行限制,从而对自我交易行为的模式进行引导,以保证发生自我交易时公司能够做出真实的意思表示。

从法律义务的角度,对自我交易进行限制和引导是董事高管对公司负有忠实义务的表现,忠实义务是信义义务的核心(10)信义义务虽未成为我国《公司法》上的法定概念,但理论界已经将董事高管对公司负有的忠实义务和勤勉义务作为信义义务的组成部分,司法实务界也有部分法院在判决说理部分使用这一概念。理论上的观点,参见王建文的《我国董事信义义务制度的扩张适用:一般规定的确立》(载《当代法学》2023年第一期);人民法院作出的判决,参见江苏省高级人民法院(2020)苏民申2199号民事裁定书,上海市第二中级人民法院(2015)沪二中民六(商)终字第32号民事判决书,北京市怀柔区人民法院(2021)京0116民初7599号民事判决书,西安市雁塔区人民法院(2022)陕0113民初5728号民事判决书。,要求受信人(董事高管)不能将自己的私利置于与委托人(公司)利益相冲突的位置和情形[11]。Eisenberg指出,在封闭型的公司中,涉及董事高管的信义义务规则应以强行性规范为主,任意性和赋权性规范为辅[12],而董事高管忠实义务则更是一种“高度法定化的义务”[13],具有明显的强行性规范特征。但即便如此,忠实义务中规定的内容也在一定限度内允许当事人进行变更,例如《信托法》第28条规定受托人负有维护信托财产安全的义务,但在得到委托人或受益人同意或信托文件另有约定时可以进行自我交易,交易需以“公平的市场价格”进行,如果受托人违反该条规定进行自我交易造成信托财产损失的,应当承担赔偿责任。可见,违反该条的自我交易行为并不必然无效,并且受托人承担赔偿责任的前提是信托财产已经造成损失,否则不应承担赔偿责任[14]。

自我交易规范功能在于保证公司在进行自我交易时意思表示真实,防止董事高管将私人利益置于公司之上,具有强行性的特征,不能由当事人约定完全排除适用。但由于商业实践中的复杂性,公司需要赋予董事高管一定的经营管理自主权,自我交易既有可能与公司利益存在冲突,也有可能有利于公司,故不能一概否认其效力。允许当事人对自我交易的程序进行约定,对于是否构成利益冲突也应当根据公司类型、交易的实际情况等灵活掌握。《民法典合同编通则解释(征求意见稿)》第16条也反映了最高院对某些强行性规定的行为应当适用具体法律规定认定合同效力,而非简单以违反“效力性强制性规定”为由认定合同无效的态度。民法上的强行性规范“不仅是效力判断,还是权利的限制和赋予”[15],公司法上的自我交易规则正是如此,其明确了董事高管权利行使的边界。自我交易规范中防止利益冲突这一核心内容具有强行性,但具体的适用方式则允许公司在一定范围内自行规定或双方约定,体现出以强行性为主、赋权性为辅的特征。

三、公司对利息收入行使归入权的条件和范围

在明确了《公司法》自我交易规范具有以强行性为主、赋权性为辅的特征后,需进一步研究法律允许董事高管进行自我交易的限度。无论是现行《公司法》还是《公司法(三审稿)》,董事高管在自我交易中所获利润归公司所有都是《公司法》对董事高管违反其对公司的忠实义务时专门规定的一种法律责任,故研究归入权的行使条件可以更好地了解法律对自我交易行为的容忍限度。在此类纠纷中,公司多主张案涉借款合同无效并要求对借款利息行使归入权。提供借款的董事高管则以提供借款是为了给公司发展提供资金未损害公司利益为由,且约定借款利息亦未超出法定上限提出抗辩,这就涉及自我交易是否损害公司利益及合同效力与归入权的关系。在归入权的行使范围上,对是否全部借款利息进行归入,还是扣除一定的资金占用费,也存在争议。接下来,将结合实务观点和相关理论对上述问题进行分析,以期理顺此类案件的裁判思路。

(一)借款利息归入公司的条件:行为论还是结果论

对于自我交易中归入权的行使条件,理论和实务中有行为论和结果论两种观点。前者主张董事高管只要违反《公司法》的规定实施自我交易,就应当对交易予以否定性评价,所获利益归入公司;后者认为,《公司法》自我交易规范意在避免公司利益受损,故行使归入权须以自我交易损害公司利益为前提。

持行为论的观点认为,由于第148条专门规定了归入权这一救济方式应与《公司法》第21条中的损害赔偿制度相区分[16],董事高管未经公司章程授权或股东会同意便进行自我交易,存在使公司利益受损的可能性[17],故“损害公司利益”这一标准也不适用。

在样本案例中,持行为论的观点主要有三种情形,第一种是以《公司法》第148条效力性强制性规定为由否认合同效力并判令所获利润归公司所有,此不再赘述。第二种情形中,法院回避认定合同效力,依据《公司法》第148条第2款直接判令公司对借款利息行使归入权。样本案例中这样的案例共有13例,占到样本案例18%(11)参见重庆市高级人民法院(2019)渝05民终7775号民事判决书、(2019)渝05民终7021号民事判决书。。第三种情形,法院认为只要与董事高管订立借款合同是公司真实的意思表示则合法有效,公司主张对借款利息行使归入权的诉求不予支持。在没有公司章程允许或股东会决议授权的前提下,公司或其他高管、多数股东等根据借款合同向出借人支付借款本息的实际履行行为或在财务报表、借条、转账凭证等签字盖章的行为能够认为是公司对订立借款合同的认可(12)参见广东省广州市中级人民法院(2017)粤01民终171号民事判决书。。另外,公司多次与数名董事高管进行借款行为也可能被认为是公司对自我交易的认可(13)参见最高人民法院(2018)最高法民申3119号民事裁定书。。这可以被认为是对“行为论”的一种缓和。

持结果论的观点则认为,并非所有自我交易都会损害公司利益,除程序性的规制外,还需从实质公平的角度对自我交易是否损害公司利益进行审查[18]。对于审查标准,有观点认为不能将公司财产和公司利益等同[19],应该从交易目的、交易实际履行情况来考察自我交易是否有利于公司发展。在37个认定合同有效的案例中,有16个案例法院在裁判理由部分明确指出案涉借款确实用于公司经营,占到样本案例的23%。有的法院认为借款给公司的行为“并未损害融汇公司的利益,相反还是支持和帮助公司解决资金缺口的行为”(14)参见最高人民法院(2015)民申字第2587号民事裁定书。。还有法院通过了解交易发生时公司实际经营状况审查自我交易的必要性(15)参见新疆维吾尔自治区克拉玛依中级人民法院(2022)新02民再4号民事判决书。。还有观点认为应该以交易价格是否公平作为衡量交易公平性的标准,价格公平则该交易可被接受,价格如果不公平将构成对公司的浪费[20]。在董事高管向公司提供借款的情形下,公司所支付的利息未超过民间借贷法定上限,在实务中被作为没有损害公司利益的依据(16)参见浙江省金华市中级人民法院(2017)浙07民终4970号民事判决书,湖北省武汉市新洲区人民法院(2017)鄂0117民初2066号民事判决书。。董事高管向公司提供无息借款或低息贷款的行为属于使公司纯获利益的行为,不影响合同效力(17)参见湖北省宜昌市中级人民法院(2015)鄂宜昌中民二初字第00048号民事判决书,浙江省金华市中级人民法院(2017)浙07民终4970号民事判决书。。

对归入权行使条件的不同理解是因为对是否应将公司利益实际受损作为董事高管违规进行自我交易的判断标准。《公司法》第148条未有明确规定,但《公司法》第21条对利用关联关系损害公司利益的行为进行了规定。自我交易是属于关联关系引起的关联交易的一种特殊形式,二者在主体范围、规范本旨方面具有相似性[21]72-73。从体系角度,规定在公司法总则一章中的第21条关于“损害公司利益”这一判断标准可以适用于《公司法》第148条。相应地,《公司法规定(五)》(2020年修正)第1条中所提到的信息披露和得到股东会或股东大会同意的规定在第148条也有适用的余地[21]。也有观点主张第148条没有规定“损害公司利益”标准属于一个公开的法律漏洞[22],可以通过类推适用第21条或进行目的性限缩加以解决[21]294。

将“损害公司利益”这一标准作为自我交易纠纷中归入权的行使条件较为妥当。理由是,规制自我交易的目的是避免利益冲突,即董事高管不得损害公司利益为自己或第三人谋利[23]。但自我交易可能对公司有利,此时再采取绝对禁止的态度便不能满足公司正常经营的需求。在有限责任公司中,董事高管向公司提供借款,既客观上为公司经营发展提供资金支持,也有通过贷款向公司收取一定利息的动机。应该结合交易目的、公司的实际经营状况及利息是否公平来进行实质判断。同时,如果公司有通过实际履行借款合同或在相关票据上签字盖章等行为,也可被认为是对自我交易的追认。

(二)归入权行使范围:全部还是部分利息收入

对于董事高管向公司提供借款这一类型自我交易引起的纠纷,关键问题在于借款利息的归属。如前所述,当董事高管提供的借款确实能满足公司经营的需要,有利于公司发展,并且约定的利息也处于合理范围,该自我交易应属合法有效,董事高管有权获得利息。但是,当约定的借款利息过高时,利息是应该全部还是部分归公司所有则不无疑问。在样本案例中,第一种观点认为,一旦认定董事高管向公司贷款的行为违反《公司法》第148条的规定,则应当将全部利息归公司所有。其中有的法院采取“合同无效+收益归公司所有”的方式,即在借款合同无效的基础上,要求提供借款的董事高管返还所获利息,甚至要求董事高管以所获利息为基数,向公司支付资金占用使用费(18)参见重庆市第五中级人民法院(2018)渝05民终3483号民事判决书,佛山市顺德区人民法院(2021)粤0606民初32153号民事判决书。。还有法院未对合同效力进行认定,直接判决借款利息归公司所有(19)参见重庆市高级人民法院(2020)渝民终543号民事判决书,北京市第一中级人民法院(2021)京01民终9721号民事判决书。。第二种观点则认为,在一定情形下,借款利息可以部分归公司所有,作为出借人的董事高管可以享有部分利息。具体而言,法院注意到借款合同中约定利息部分高于公司向内部人员融资的利率,并充分考虑到公司在经营中实际使用了董事高管提供的借款这一事实,采取以下几种处理方式:认定合同无效并依据双方过错或公平原则支持董事高管获得部分借款利息(20)参见湖南省高级人民法院(2019)湘民申4991号民事裁定书,山东省潍坊市中级人民法院(2015)潍民四初字第54号民事判决书。;认定超过民间借贷上限或公司内部规定的部分利息约定无效(21)参见吉林省高级人民法院(2020)吉民终429号民事判决书。;参考合同内容当事人的交易方式和同期人民银行借款利率支持公司向董事高管支付一定的资金占用使用费(22)参见浙江省金华市中级人民法院(2019)浙07民终4082号民事判决书。。

实务中对归入权行使范围究竟是全部所得还是可以扣除董事高管合理收入的分歧,体现了对归入权性质的不同认识。理论上主要形成了以下几种学说:形成权说[24]、请求权说[25]、兼具请求权和形成权的折中说[26]、债权说[27]、特别规定说及处罚权说等观点[28]。理论界的争议也主要围绕归入权的规范意旨究竟为填补公司所受损失还是作为一种“预防规则”对董事高管起到威慑、惩罚的作用[29]。换言之,归入权究竟是返还自我交易的不当得利还是交出全部实际所得[30]?

英美法上对违反忠实义务所得利润进行归入救济的理论基础在于信义义务,即受信人不应当从其不法行为中获利[33],受信不仅被禁止非法占有受托财产,也禁止非法侵占基于受托财产所获的利益。因此,任何违反信义义务而产生的利益都应该归于委托人,即使委托人没有因受信人的行为遭受损害,即使这些利益是受信人的努力才获得的,法院也会认为这些利益不该属于他们(23)See Henderson v.Axiam Inc.,No.96-2572-D,1999 Mass.Super.LEXIS 580(Mass. Super.Ct.June 22,1999)。一般而言,受托人在处理委托事务或信托财产时会将自己的利益纳入考量,且委托人往往难以证明受托人的行为究竟是为了自己的利益还是委托人的利益[31]。

大陆法系的德国法将归入权视为一种损害赔偿请求权的替代措施,用以在公司所受损害难以证明时保护公司利益[30]。值得注意的是,德国的归入权仅针对董事违反竞业禁止规定这一种行为。我国台湾省“公司法”对于董事违反忠实义务的行为原本仅规定了损害赔偿责任,2012年修订后增加了“利益吐还”的救济方式,自此,董事除因违反忠实义务损害公司利益需负损害赔偿的责任外,还应当将所得利益返还于公司。若损害与获利同时发生则可同时主张两项权利,由此可得“衡平之果”[32]。

归入权的目的是规制董事高管和公司之间的利益冲突,起到预防规则和追究董事高管违信责任的功能。由于其具有惩罚性的功能,将其定性为形成权有一定的道理。但自我交易不一定存在利益冲突,认为归入权属于形成权将使得自我交易规则变得僵化。故将归入权看作是一种公司法上违反忠实义务的特别责任,其行使以公司利益确实受损失为前提。在获利归入的范围上,董事高管处在信义关系之中,就应当以公司利益作为自己的行事准则,必须为其设定严格的法律责任,使其必须退还因违反信义义务而获得的全部收入。董事高管向公司提供借款,如果约定的利息超过民间借贷的法定上限或者超过公司向内部人或其他渠道融资的利率,便可以认为董事高管违反了其对公司负有的忠实义务,即可认为使公司利益受到实际损害。应当将董事高管获得的全部利息收入归公司所有,如果仅是对超出部分行使归入权,则其与一般的民间借贷纠纷无异,将会削弱董事高管对公司负有的忠实义务。

四、自我交易合同效力与归入权的关系

理论上对于归入权与自我交易合同效力之间的关系主要有“统一说”和“区分说”两种观点。“统一说”认为归入权的行使须以自我交易合同无效为前提,如果合同有效意味着实施自我交易的董事高管的利益应当受到保护[4]。“区分说”则认为,自我交易合同效力的判断和归入权的行使应分别适用不同的法律规则,前者可以通过《民法典》中自己代理的规定认定合同为效力待定[33],后者则需要董事高管违反其对公司的忠实勤勉义务并因此取得收入为条件[34]。

在样本案例中,有的法院将合同无效作为行使归入权的前置条件(24)参见重庆市高级人民法院(2020)渝民终543号民事判决书,广东省佛山市顺德区人民法院(2021)粤0606民初32153号民事判决书。,但也有法院认定董事高管与公司签订借款合同违背了其对公司负有的忠实义务,借款利息依《公司法》第148条第2款的规定归公司所有,但并未认定借款合同无效(25)参见最高人民法院(2017)最高法民终83号民事判决书,北京一中院(2022)京01民终3528号民事判决书,江苏省南通市中级人民法院(2018)苏06民终2166号民事判决书。。可见,实务中存在“合同无效+归入”及“直接归入”两种做法,后者并未在判决中明确案涉自我交易合同的效力状况究竟为何。

(一)仅以归入权规制董事高管违信行为具有局限性

归入权是在公司法上为董事高管所有违反忠实义务行为规定的特别法律责任,其适用情形不单包括自我交易,董事高管的违信行为也可能不是以签订合同的形式出现的。例如,在董事违反竞业禁止义务获得额外收入的情形下,公司对其收入行使归入权即可,没有理由主张公司与董事签订的竞业禁止协议无效。又比如,董事高管擅自披露公司秘密,此种情况甚至可能没有合同可供宣布无效。但若一概承认合同有效,仅支持公司行使归入权,在某些情况下也无法维护公司利益。例如,董事与公司签订合同,将公司知识产权如商标权、专利权等以低价甚至无偿转让给自己或与其具有关联关系的主体,而商标、专利等知识产权作为企业重要的核心资产,其价值难以估量,一旦被低价转让,将使得公司的市场竞争力严重受挫,甚至丧失继续营业的能力。而无偿或低价的转让也使得公司即使行使归入权也无法弥补其受到的损失(26)参见浙江省义乌市人民法院(2021)浙0782民初15701号民事判决书。。

我国《公司法》上的归入权是法律混合继受的结果,故提升了转接与融合的难度。结合我国自身审判实践可以发现,如果将归入权的行使与合同效力进行捆绑,在自我交易领域可能招致对董事高管不公平的后果,造成权利滥用。如果都承认自我交易合同效力,归入权在一些情况下无法保障公司利益。此外,还要考虑其他违反忠实义务的行为,其法律责任或不涉及对合同效力进行判断的情况。董事高管向公司提供借款如果最终证明借款确为公司发展所需且约定利息合理或者公司在事后追认该笔交易,合同有效自不待言。但若存在损害公司利益的情况则可分情况处理,当借款事实真实存在但约定过高利息时,可依《公司法》第148条第2款的规定维持借款合同效力但判决借款利息归公司所有,公司仅对提供借款的董事高管负有返还借款本金的义务。这一做法既符合忠实义务对董事高管的要求,也体现了归入权是公司法上的一种特别责任而非不当得利返还。若认定合同无效,则公司在返还本金时还需按同期存款利率支付资金占有使用费,不利于对公司利益的维护。当借款合同系董事高管虚构并要求公司支付利息返还本金时,则可直接认定借款合同无效。

(二)合同无效和利益归入都是权利滥用的法律后果

有观点认为,董事高管违反《公司法》规定进行自我交易,所订立的合同效力应当适用《民法典》关于代理制度的规定,虽然《民法典》没有明确规定董事高管的自我交易行为效力可适用代理制度中的相关规定,但其行为模式、构成要件、法律效果等具有类似性,故可参照《民法典》第168条和第171条根据交易属于直接自我交易或间接自我交易认定为效力待定或可撤销(27)效力待定说的观点,参见朱广新《代理制度中自我交易规则的适用范围》(载《法学》2022年第九期);可撤销说的观点,参见于程远的《从风险规避到实质保护:目的论视角下对自我交易规则的重新建构》(载《政法论坛》2018年第二期)。。实务中也有法院支持此种做法(28)参见吉林省高级人民法院(2020)吉民终224号民事判决书。。比较法上,《欧洲合同法原则》第3:205条便赋予被代理人撤销包括自我交易在内的利益冲突交易。《德国民法典》第181条规定,无论是否存在利益冲突,代理人不得以代理人名义与自己进行法律行为,违反该规定的行为属于无权代理,可类推适用《德国民法典》第177条的规定。这种处理方式固然有利于公司,但是这种做法将会单方赋予公司自我交易效力的事后决定权,忽视了自我交易可能有利于公司的情况,可能造成公司权利滥用,在已经将董事高管提供的借款用于公司经营后,通过行使撤销权或拒绝追认来免除利息,这便超出忠实义务对公司的保护范围。

如前所述,由于忠实义务是对董事高管权利进行一定的限制,目的在于防止董事高管滥用职权与公司进行自我交易从而损害公司利益,这体现了《民法典》第132条确立的禁止权利滥用原则。根据法释([2022]6号)第3条第3款的规定,权利滥用的法律后果一是不能发生权利人所欲发生的法律效果,二是将承担损害赔偿责任。由于现行《公司法》第148条第2款和《公司法(三审稿)》第187条均规定了董事高管违反忠实勤勉义务所得收入归公司所有,其作为《公司法》上关于此类权利滥用行为专门规定的责任形式应得到优先适用。但是,当出现前述仅将所获利益归公司所有无法维护公司利益的情况下,作为权利滥用一般规定的《民法典》第132条及法释([2022]6号)第3条则可在此时对《公司法》起到补充适用的功能[35]。由此,为了兼顾体系上的统一与特别情形特殊处理的要求,审判中应采取将合同效力与归入权行使脱钩的做法,重视《民法典》与《公司法》的协调适用。在规制董事高管与公司进行自我交易和其他行为可能导致利益冲突的行为时,应当以该行为是否实质损害公司利益为判断标准,如果实际损害公司利益,则可以根据需要在行使归入权和否认合同效力两种手段中做出选择。

五、结语:引入公平交易标准,完善自我交易规则

忠实义务并不意味着董事高管对公司负有完全无私的义务,董事高管与公司进行自我交易可能因适应公司经营的需求而合于公司利益。忠实义务并非完全禁止自我交易,而是要求自我交易不能损害公司利益,甚至应该对公司有利[36]。《公司法(三审稿)》第183条进一步完善了自我交易的事前披露和批准制度,并通过第186条和第187条的规定明确了归入权救济和损害赔偿都可以作为违反忠实义务的责任承担方式。相比第148条中使用的“不得”“违反”等字样,三审稿第183条明确认可了自我交易,仅对其信息披露和交易批准事项做出了限制性规定,并将公司批准自我交易的机关由股东会、股东大会放宽至董事会,当相关主体履行了自我交易的信息披露和批准手续则可认为交易具有合法性。但结合理论和审判实际,《公司法(三审稿)》中的规定尚存不足。

第一,合法自我交易的程序性标准仍较为严格。《公司法(三审稿)》虽然将批准机构放宽至董事会,但仍然要求其做出决议。有限责任公司经营管理并非能像公司法规定的那般规范。对于前述董事高管向公司提供借款这种自我交易情形,曾有法院指出,虽签订借款合同时未经股东会同意,但公司事后实际履行合同、按期支付利息、其余非关联董事也在相关单据上签字等行为,视为对自我交易的追认(29)参见湖北省高级人民法院(2018)鄂民申2870号民事裁定书,云南省高级人民法院(2019)云民终187号民事判决书,广州市中级人民法院(2017)粤01民终171号民事判决书。,此种做法既考虑到董事高管应当遵守忠实义务又充分关照公司经营的实际情况,殊值赞同。第二,未能给董事、高管、监事等主体提供证明交易公平性的机会。严格程序标准下,对于存在程序瑕疵的自我交易不应一概让董事高管承担违信责任。在人合性较强的有限公司,董事高管之间微妙的关系可能会不当影响他们对交易的批准,满足程序要件的自我交易未必就不损害公司利益。

对自我交易有条件允许的边界不应是目前立法上较为严格的程序规则,而应该是在判断公司利益是否受损的指引下对自我交易效力和归入权的行使进行判断。现行《公司法》仅抽象宣示了不得损害“公司利益”,但未对公司利益进行界定。公司利益具有不确定性,其在不同公司中表现不同,在同一公司不同阶段表现也不同,但仍有必要在特定情形下对公司利益的不确定性进行控制[28]74。损害公司利益的自我交易行为实际上是一种权利滥用。《民法典总则编司法解释》第3条指出,在认定是否构成权利滥用时可以“根据权利行使的对象、目的、时间、方式、造成当事人之间利益失衡的程度等因素做出认定”,这体现了动态系统论的思想,即在是否构成权利滥用不能仅僵化地根据构成要件进行审查,而应根据一些具体的要素来进行综合认定,并且这些要素各自所占的权重还可以在个案中进行动态调整[37]。

实践中,对于存在程序瑕疵但交易价格公平的自我交易,最高院也曾承认其效力并提出审查自我交易效力要考察“双方约定的认购价格是否过分低于市场价格”,“是否违反了公司章程及公司法的规定”,“是否损害了公司其他股东及公司债权人的利益”(30)参见最高人民法院(2016)最高法民申1951号民事裁定书。。自我交易中,公司利益主要体现在交易的公平性,其中又以合理交易价格的公平性为核心。当自我交易存在程序瑕疵时,证明交易公平性的举证责任就转移到了与公司进行交易的董事高管身上(31)See Cookies Food Products,Inc.v.Lakes Warehouse Distributing,Inc.,430 N.W.2d 447,448,1988 Iowa Sup.LEXIS 269,*1.,如果其能够证明交易价格的合理性,那么自我交易行为将有望获得法院的肯定。在董事向公司提供借款时,其约定的利率是否处于法定范围内也是法院考察该自我交易是否损害公司利益的重要因素(32)参见重庆市高级人民法院(2020)渝民终543号民事判决书,湖北省沙洋县人民法院(2019)鄂0822民初1248号民事判决书。,这也符合《公司法(三审稿)》第180条规定的不得谋取“不正当利益”和“避免自身利益与公司利益冲突”的规定。合理的交易价格不是衡量交易是否可被接受的唯一因素,被告董事高管还应承担证明在从事该交易时他的动机是适当而且合理,并符合公司长期发展的需要(33)See Reis v.Hazelett Strip-Casting Corp.,28 A.3d 442,449,2011 Del.Ch.LEXIS 11,*1,2011 WL 303207.,这与前述《民法典总则编司法解释》中规定的动态标准异曲同工。

《公司法》中审查自我交易的标准是一个重要的公共产品,应该吸收司法实践中提炼出的合理规则[38]。在《公司法》修订之际,建议构筑一个兼顾实体规定与程序规定的自我交易规则。在实体规则方面,加入公司利益的判断标准,即由被告董事、高管一方举证证明其与公司的交易在以价格为中心的交易条件上是公平合理的,还应当证明该交易是符合公司实际需要和发展利益的。在程序规则方面,现行法和《公司法(三审稿)》对自我交易的批准程序过于严苛,与有限责任公司的经营实际不符,在要求相关主体承担证明交易公平,不会损害公司利益的举证责任前提下,非关联董事股东等通过在合同上签字盖章、实际履行合同等方式可以被认为是对自我交易的追认或批准。上市公司进行关联交易对信息披露和批准程序有更高要求的,可另行规定。对于自我交易合同的效力和归入权的行使应以该自我交易实质损害公司利益为前提。