父母身份的法理重述——以人工生殖技术的应用为背景

刘 敏

(浙大宁波理工学院 法律系，浙江 宁波 315100)

一、人工生殖技术带来的父母身份判断难题

代际家庭关系始于父母子女。在过去，父母的基因、生育、抚养身份是重合的，父母的身份并不难以识别；然而随着人工生殖技术的应用，父母的基因、生育、抚养三重身份可能发生分离，由此带来法律意义上父母身份的认定难题。在美国，斯特恩代理生育案(Matter of Baby M)及迈克尔请求父亲权案(Michael H.v.Gerald)引发了美国学术界关于父母身份的激烈讨论，甚至有学者提出要基于婚姻平等规则重构父母身份制度[1]。在我国，相继发生的“无锡冷冻胚胎案”“厦门同性伴侣争夺监护权案”“上海龙凤胎子女监护权纠纷案”等案件，对既有的法律体系提出了严峻挑战。

在上海龙凤胎子女监护权纠纷案中，罗某与陈某再婚后未生育子女，罗某提供自己的精子，通过代孕的方式取得一对龙凤胎子女，陈某与该对龙凤胎子女无血缘和生育关系。因罗某的突然死亡，引发了罗某父母与罗某妻子陈某之间的监护权之争。上海市第一中级人民法院最终采纳了被告方(二审上诉方)代理律师提出的“有抚养关系的继父母子女关系”的论证思路，认为陈某虽与诉争子女不存在血缘和孕育上的联系，但是他们之间成立有抚养事实的继父母子女关系。陈某可以基于继母这一身份，以及其对孩子的抚育事实，取得法律上母亲的身份(1)上海市第一中级人民法院(2015)沪一中少民终字第56号判决书。。据该案二审承办法官介绍，之所以采纳扩张解释“有抚养关系的继父母子女关系”的论证思路，主要是基于儿童利益最大化原则所做的利益衡量，并认为这一解释操作“不仅适用于养育母亲与代孕子女之间，亦适用于有抚养教育之事实行为的非生父母与其配偶的其他非婚生子女之间”[2]。 上海龙凤胎子女监护权争夺纠纷虽已归于平息，但是该案终审判决所采纳的扩张解释方案面临着理论上的疑问。这些疑问包括：(1)采用扩张解释，是否遵循了法律解释的基本操作方法，是否符合《婚姻法》关于继父母子女关系规定的立法目的？[3](2)如果代孕母亲出现，如何判断其监护权归属？(3)继父母子女关系属于拟制的血亲关系，取得监护权的继母如事后放弃监护权，会否损害未成年人利益？

在笔者看来，要回答上述问题，必须要解决一个先决性的问题，即基因提供者是否必然是孩子法律意义上的父母。在该案中，一审与二审法院似乎都理所当然地将精子提供者罗某视为法律意义上的父亲，而未做任何说明。从逻辑上看，无论是作为原告的罗某父母，还是作为被告的罗某配偶，都依赖于罗某是孩子父亲这一关键节点。有批评的观点认为：“当然地认为基因的提供者是代孕子女法律上的父母，并没有充分顾及现行法体系下将基因提供者确定为法律上的父母在正当性与合法性论证方面存在的重大缺陷，由此导致相应判决在法律适用方面存在明显错误。”[4]关键节点论证的缺失，使得该案终审判决书存在着严重的说理缺失，危及判决结论的正当性与合理性。

本文尝试在梳理既有学说和判例的基础上，对父母身份判断标准背后的生育模式和家庭观念展开分析，并就人工生殖模式下父母身份的判断提供可供操作的路径和建议。

二、反思：基因联系不应是判断父母身份的唯一标准

在人工生殖技术出现前，父母身份的判断并不成问题，其解决模式可以归纳为分娩者为母原则加婚生推定规则。分娩者为母原则用于解决母亲身份的认定，意指分娩婴儿的女子即为母亲。婚生推定则用于判定父亲的身份，即孩子系在婚姻关系存续期间受孕或者分娩的，与孩子母亲缔结婚姻关系的男子取得父亲身份。审视这一模式，可以发现，无论是分娩者为母，抑或婚生推定，其背后都暗藏着基因主义的逻辑。这种逻辑可以表述为，父母身份的取得，以其与子女存在着基因关系为前提。无论如何，在人工生殖技术出现前，分娩孩子的女子必然也是孩子基因的提供者。在确认母亲身份后，父亲的身份则借助婚姻关系加以识别。在婚姻关系存续期间受孕或者分娩的孩子，虽不能言百分百，但也大概率与其父亲存在基因联系。这种潜藏于判断模式背后并支配着父母身份判断实践的观念，我们称之为基因联系说。

从人类的繁衍史来看，基因联系说似乎具有天然的正当性。古罗马法谚有云：“生产小孩子女性即是小孩之母亲”(mater semper certa est)。在罗马人看来，分娩者为母是一项不需要特别说明的自然法则。“由自然法则产生了男与女的结合，我们把它叫作婚姻；从而有子女的繁殖及教养。”[5]在我国，对血缘关系的强调甚至不亚于古罗马。受血食观念的影响，血缘关系不独是判断父母子女关系的金标准，更是宗族关系构建的纽带[6]。按照《吕氏春秋》说法，父母与子女之间是“一体而两分，同气而异息”[7]的关系。显然，古人理所当然地将血缘关系作为父母子女关系建构的基础，基因联系说由此在人类可考历史的早期就占据了统治地位。

基因联系说之所以能够取得统治地位，关键在于它的正确率远高于其他判断标准，如面相、口音、年龄、走路姿势等。在生物基因识别技术出现前，父母子女之间是否存在血缘联系，更多的是一种经验判断。首先，就分娩者为母这一原则来说，分娩者必然是卵子的提供者。易言之，分娩者必然与娩出的孩子存在着血缘上的联系。因此，在人工生殖技术出现前，适用分娩者为母这一血缘标准，不会出现误判。其次，婚生推定规则对父子血缘联系的判断，虽然是一种经验推断，不能彻底排除出现非血缘关系的可能，但是结合古代社会占支配地位的贞操伦理观念，父亲身份出现错断的可能性极低。从现实主义的角度看，以血缘为表征的基因联系说相较于其他学说，效率更高，成本最低。这两大优势促成了基因联系说的胜出。

随着生物科学的发展和生物识别技术的出现，基因联系说一方面得到了巩固，另一方面又面临着颠覆挑战。人工生殖技术，又称为辅助生殖技术(ART)，指采用医疗辅助技术帮助不育夫妇妊娠的技术，具体包括人工授精(AI)和体外授精—胚胎移植(IVF-ET)及其衍生技术两大类别。在应用人工生殖技术的过程中，精子与卵子既有可能是处于婚姻期间的夫妻自行提供，但也可能是来自于第三方的捐赠。如果是由处于婚姻期间的夫妻自行提供，并由妻子孕育，在这种情况之下，基因身份、孕育身份及抚养身份仍然是统一的，与自然生育没有本质上的区别，父母的身份识别仍然遵循婚生推定规则。但是，如果精子或者卵子是由第三方提供，或者精子与卵子悉数来自于第三方，会由此出现基因身份与孕育身份的分离。在人工生殖的语境中，如果继续沿用基因联系说，就有可能带来背离社会预期的后果。

血缘关系的本质是当事人之间存在着基因联系。生物识别技术的出现，对判断当事人之间是否存在基因联系起到了一锤定音的作用。在此意义上，基因联系说因生物识别技术的出现而得到了强化。但是，在另一方面，生物技术中人工辅助生殖技术也对基因联系说带来了根本性的挑战与冲击。这种挑战与冲击，具体表现为如下两个方面。

其一，对分娩者为母原则的挑战。分娩者为母原则，系以分娩者与娩出者存在基因联系这一经验为前提。在人工生殖技术出现前，这一原则无疑是建立在牢不可破的基石上。但是，随着人工生殖技术出现，分娩者与娩出者之间并不一定存在着基因联系。例如，实施人工生殖技术的女性，因为自身生理原因导致卵子质量不佳，她接受来自第三方捐赠的卵子，与自己丈夫的精子在体外合成受精卵，进而植入自己的子宫之中。在这种情况下分娩者与其所娩出的婴儿并没有基因上的联系。如果继续适用分娩者为母，就等于承认无基因联系的母子也可以成立亲子关系，显然这种结果已经完全超出了基因联系说的辐射范围。相反，如果我们坚持基因联系说，则必然要舍弃分娩者为母原则，即不能承认分娩者成为娩出婴儿的母亲。显然，人工生殖技术的出现，打破了分娩者为母原则与基因联系说之间的等式联系。

在“上海龙凤胎子女监护权纠纷案”中，诉争监护权的双胞胎子女系由第三方供卵，且由第四方代为孕育，由此出现了基因母身份、孕育母身份和抚育母身份三重身份分离的情形。如果按照基因联系说的判断标准，卵子的提供者与孩子具有基因联系，可以取得母亲的身份，但如果是按照分娩者为母原则，则应当由代孕者取得母亲的身份。但存疑的是，代孕者虽然孕育和分娩了子女，但她与所生子女并不具有基因上的联系，由此带来了裁判上的难题。该案的一审法院遵循了基因联系说的裁判路径，判定由与孩子存在血缘联系的祖父母取得监护权。而二审法院则似乎是放弃了基因联系说，改从拟制血缘的角度推翻了一审的判决，判由继母(抚育母)取得监护权。显然，诞生于传统生殖模式中的基因联系说，在面对人工生殖技术的挑战时，已经力不从心，需要从法理上进行反思和改进。

其二，对婚生推定规则的冲击。传统自然生殖模式中，父亲身份的确定，系由婚生推定和亲子否认两大制度构成。前者通过婚姻关系推论男子与娩出子女之间存在基因联系，进而建立父子关系；后者则是从基因关系不存在的角度否定父子关系。这两大制度，本质上都建立在基因联系说的基础上。随着人工生殖技术的出现，上述规则，尤其是婚生推定规则受到了严重的冲击。这种冲击的表现为，如果丈夫系无精症患者，他与自己的妻子通过接受第三方捐赠的精子进行辅助生育，那么出生的子女与母亲的丈夫是何种关系，两者之间能否建立亲子关系？如果丈夫在孩子出生后产生悔意，能否通过亲子否定之诉，否定自己的父亲身份？

在“李某、郭某阳诉郭某和、童某某继承纠纷案”中，郭某顺与李某系夫妻关系，郭某顺签字同意妻子在医院进行人工授精手术。李某受孕后，郭某顺反悔，李某坚持生下孩子郭某阳。郭某顺在其遗嘱中明确不承认与自己无血缘关系的郭某阳为自己的子女，并将自己的遗产留给了自己父母郭某和、童某某。郭某顺去世后，李某以郭某阳监护人的身份提起诉讼，主张郭某阳的继承份额。法院审理后认为：“只要在夫妻关系存续期间，夫妻双方同意通过人工授精生育子女，所生子女均应视为夫妻双方的婚生子女。……郭某顺在遗嘱中否认其与李某所怀胎儿的亲子关系，是无效民事行为，应当认定郭某阳是郭某顺和李某的婚生子女。”(2)最高人民法院指导案例50号：李某、郭某阳诉郭某和、童某某继承纠纷案。类似的判例见“徐忠良诉被告吴梨花离婚纠纷案”，江西省鹰潭市月湖区人民法院(2015)月民一初字第360号判决书。最终支持了李某的诉讼请求。

按照基因联系说的逻辑，郭某顺与郭某阳不具有基因上的联系，可以按照亲子否定制度处理。然而，在人工生殖的语境中，二者虽然不具有基因联系，但是郭某顺签字同意自己妻子利用第三人捐赠的精子进行人工生殖技术，由此产生了其与郭某阳是否成立父子关系，以及能否反悔的问题。该案审理法院援引《最高人民法院关于夫妻离婚后人工授精所生子女的法律地位如何确定的复函》(1991)：“在夫妻关系存续期间，双方一致同意进行人工授精，所生子女应视为夫妻双方的婚生子女，父母子女之间权利义务关系适用《婚姻法》的有关规定”，认定郭某顺与郭某阳之间成立父子关系。在法律解释上，应认为最高人民法院通过采取意思主义的论证思路，扩大婚生推定规则的适用范围，排除了基因联系说的适用可能。

显然，人工生殖技术的出现使得我们原先所坚持的分娩者为母原则和婚生推定规则受到了前所未有的冲击与挑战，并由此引发了是否要新建一套判断体系的讨论。有学者认为，应当检讨既有的人工生殖亲子法制，尤其是分娩者为母原则，以回应人工生殖技术的挑战[8]。甚至有极端的观点认为应当颠覆传统的血缘主义亲子模型。“亲子关系虽然以血缘为基础，但生物学意义上的血缘在其中并没有什么意义，基于血缘产生的深深情感、抚养的事实及亲子般的社会生活在其中才有意义和价值。”[9]在现代法学的体系中，对父母身份的评价标准已经呈现出多元化的趋势。基于此，有必要建立一套新的分析框架来应对社会变迁，以及技术进步所带来的挑战。

三、正本：分娩者为母原则在身份判定体系中的法理坐标

分娩者为母是一项古老的法则，其意指谁分娩了子女，谁就是该子女法律意义上的母亲。作为这一原则的集中体现，《德国民法典》第1591条规定：子女的母是生该子女的女子。该条系德国1998年的《子女权利改革法》在《民法典》中增加的对母亲身份的定义条款。那么，可能会有读者问，分娩者为母这一原则是否适用于人工生殖的语境？据德国学者施瓦布的介绍：“立法者认为，随着现代科技的发展，特别是人工生育技术的进步，妇女可以生育一个在基因上和自己毫无关系的子女，所以这一规定尤为必要。在1998年子女法改革时，曾经就这种情况下到底谁是子女的母发生过激烈的争论。第1591条的规定表示，法律不承认‘分裂的母亲身份’，法律上的母只能是生育子女的人。”[10]从中可以看出，在德国法上，分娩者为母是一项不可动摇的基本立场，它不仅适用于传统的生育模式，对于人工生殖模式也是同样适用的。具体来说，在传统生育模式下，基因母身份和生育母身份契合的情况下，分娩子女的女性与该名子女之间既存在着血缘上的联系，也与该子女存在着分娩上的联系。在人工生殖的语境中，分娩者可能与所分娩出的子女没有基因血缘上的联系，即便如此，在德国法上分娩者仍然优先于基因提供者取得母亲的身份。

其实，在1998年德国《子女权利改革法》之前，分娩者为母这一原则早以不同的形式散见于法制史的文献之中。罗马法谚有云：“mater semper certa est。”翻译过来，就是“生产小孩子女性即是小孩之母亲”。盖尤斯在《法学阶梯》中写道：“如果一个怀孕的女罗马市民被流放并且由此成为异邦人，在她分娩时，许多人对情况加以区分并认为：如果她是在合法婚姻中怀孕的，所生的是罗马市民；如果她不知道同谁怀上的孕，所生的则是异邦人。”[11]在罗马人看来，分娩者为母被看作是一项自然的法则，不需要特别予以强调。“自然法是自然界教给一切动物的法律。因为这种法律不是人类所特有，而是一切动物都具有的，不问天空、地上或海里的动物。由自然法则产生了男与女的结合，我们把它叫作婚姻；从而有子女的繁殖及教养。”[5]罗马法虽然对婚生子和私生子采取了不同的区分处理的方式，但这一区分并未否定这样一个基本的逻辑，即无论是婚生子还是私生子，对其母亲的身份采取的是一种分娩者为母的原理。

为何古罗马人将分娩者为母视为一项不言而喻的自然法则？其中的缘由在于，人类的生育与地球上其他哺乳类动物一样，都经历了怀胎直至生育的过程，这一过程充满了艰辛与风险。“瓜熟蒂落、足月分娩。这是流淌在女人血液中本能的原动力，是大自然赋予人类繁衍的基本的形式。”[12]一位孕妇对腹中胎儿所做出的贡献不仅是生理上的，还有心理及感情上的付出。对于能够通过艰辛的付出实现生命与物种延续的贡献者，应当像尊崇自然一样予以尊重。

分娩者为母原则在现代社会仍然具有基础性的意义。我们现在重申分娩者为母这一原则，主要是基于两个方面的考虑。其一，在人工辅助生殖技术后，出现了分娩者与所生子女没有基因联系的情况，重申“分娩者为母”，有助于我们认识到孕育和分娩这一过程的价值和意义。更确切地说，即便是在科学技术如此发达的时代，孕育和分娩过程的高风险仍然是存在的。其二，在中国古代，因为宗法上的原因，一个男子只能有一个妻子却能有多个妾。妾不是其所生子女的母亲，这些子女在宗法上属于妻子的子女，妾所生子女的抚养皆由妻子进行。在宗法体系中，妾只是生育的工具，这样的制度，造成了诸多悲剧。纳妾制度虽早已废除，但在男女平等的当下，仍然存在着为了生儿子而寻找代孕的情况。为保障女性的尊严，仍然有必要重申“分娩者为母”这一立场及其背后的原理。

确立“分娩者为母”在身份体系中的基础坐标，还有着不同以往的社会意义。生育本身是一项自然活动，应当遵循其自然规律，顺其自然；但同时，生育也是一项社会活动，关系到种族的延续，它需要社会文化的介入。诚如费孝通先生所言：“生育制度是从种族绵续的需要上所发生的活动体系。”“生育制度中就包括着生和育两部分。生殖本是一种生物现象，但是为了要使每个出世的孩子都能有被育的机会，在人类里，这基本的生物现象，生殖，也受到了文化的干涉。”[13]具体来说，从自然的角度来看，生殖是一项损己利人的活动，分娩者可能会因为生育而损害自身的健康，对其职业发展也会产生重大的负面影响。

女性有自由选择的权利，她可以选择生或者不生，这本是她的自由。但是，从社会的角度，任何一个国家都不能接受低生育率，都会出台相应的政策鼓励女性生育。就此而言，女性在生育活动中从事的是一项高风险低回报的活动。德国联邦最高法院在其判决中也曾如此表述道：“男女在生理结构上的差异决定了其在漫长而又艰辛的生育过程中的角色与地位，男性在此过程中仅参与了最初的短暂一瞬，并且这一瞬也是与身体上的快乐相关，而之后其与子女关系的建立主要是通过时间上的与生育过程本身无关的社会行为来完成；女性则完全不同，其不仅要经历艰辛而漫长的孕期，而且还有至为痛苦的分娩以及哺乳等长期的生理行为，其身体上所承受的痛苦深深地影响着她们对性以及生育的认知，对其而言，性爱以及生育并不完全意味着身体上的享受，而是与痛苦和责任密切相关。”[14]

在不同的时代，女性的独立程度对其生育意愿产生重大影响。在农业社会，女性从事农业活动的能力较之男性为弱，在经济上形成了依附性，这种依附性压制女性在生育的社会评价。经济上的依从性也造成了女性需要通过生育来提高自己在家庭与社会生活中的地位与发言权。进入工业社会，性别平等的贯彻和社会职业的多元化使女性的独立性大大增强。独立性的增强使女性在生育的选择上有了更大的自由。在生育意愿率低下的时代，女性在生育上的特殊性和贡献度已经凸显。

女性生育的独特性在现代社会的凸显，促使我们重新评价分娩者为母这一原则在亲子法体系中的地位和价值。在笔者看来，在性别分化、功能无法替代的情况下，孕育的价值是无可估量的，它的价值比之卵子的提供者更加具有社会贡献。准此以解，在存在着卵子提供者和孕育者身份分离的情况下，应当肯定孕育者的母亲身份。

长期以来，学术界围绕着代孕协议是否合法争论不休，对代孕协议是否违反了法律的强制性规范，代孕协议是否违背了公序良俗而无效，学术界多有着墨。不应忽视的是，代孕行为本身，其实是生育价值在现代社会高升的一种折射。代孕行为本身是否合法的问题，不能影响代孕所生子女的权益保护。“美国斯特恩代理生育案”最具有比较法上的代表性。该案的基本情况为，斯特恩先生的妻子伊丽莎白身患疾病，不能生育。为了实现抚育孩子的意愿，在纽约不孕症中心的帮助下，斯特恩先生与怀特夫人签订代理生育合同，约定由斯特恩提供精子，并通过科学技术植入怀特夫人体内。怀特夫人应当在怀孕生产后将孩子移交给斯特恩夫妇。孩子出生后，怀特夫人反悔，拒绝移交孩子，最终引发诉讼。新泽西州最高法院审理后认为：“生殖权是指通过性交或者人工授精获得亲生孩子的权利。斯特恩先生声称自己被剥夺了生殖权。实际上，通过与怀特夫人人工授精，婴儿米丽莎已经成了他的孩子，他已经得到了生殖权。至于孩子出生后的监护、照料、陪伴、养育等并不属于生殖权。这些权利同样也应得到宪法的保护。承认斯特恩先生因生殖权而拥有监护权就等于否认怀特夫人同样因生殖权而拥有的监护权，在这种生殖权利之下隐含的对合同权利的保护实际上会导致对他人生殖权的损害。”(3)Matter of Baby M,109 N.J.396,537 A2d 1227(1988).法院最终确认了怀特夫人为孩子的母亲，并赋予其部分监护权。该案虽然赋予了斯特恩以父亲的身份而留有瑕疵，但是不容否认的是，分娩者为母原则在该案的判决中得到了充分的贯彻。

与斯特恩案件类似，在“上海龙凤胎争夺案”中，虽然孩子系代孕所生，但不能由此就认为代孕者不能取得母亲的身份。基于分娩者为母原则，该对双胞胎的母亲应为代孕者无疑。而且，需要强调的是，该名代孕者是双胞胎唯一的母亲。在该案中，还有一个亟待回答的问题是，在孕育者和养育者身份分离的情况下，如何评价两者的关系？笔者认为，基于孕育工作的不可替代性和唯一性，在二者冲突的情况下，应当坚持孕育者优先取得母亲身份。这一立场背后，蕴含的法理是，对于子女来说，他或者她的孕育过程只有一次，在这一过程中，孩子与孕育者建立了一种亲密关系。同时，还要说明的是，孕育的过程是一个高风险的过程，这个过程中，孕育者必须经历心理和生理上的双重变化。同时，分娩过程中所遭遇的痛苦使得孕育者取得母亲身份，具有天然的正当性与合理性。与之相对应的是，对于抚养者而言，虽然付出了艰辛的工作，但是这并非是不可替代的。在一定意义上来说，抚养本应当是孕育分娩之后的一部分。在中国的社会实践中，很多女性在生育子女后，将子女交由亲人来抚养。这一身份的分离，并不会使得抚养人先于孕育者取得母亲的身份。唯一需要的讨论的是，能否将分娩者为母进行绝对化。即便在孕育者抛弃所生子女，或者孕育者无法找到的情况下，能否赋予养育者以母亲的身份。笔者的理解是，基于分娩者为母的规则，法律意义上的母亲只有一位，即分娩者。因此，在分娩者的身份无法确定的情况下，应当先行确定所生子女的父亲身份。上海案中，陈某能否取得母亲的身份，需要通过该双胞胎父亲的身份加以确定。从二审的判决思路上来看，法院采取的是确认该对双胞胎的父亲罗某系法律意义上的父亲，进而按照陈某与双胞胎之间形成了具有抚养事实的继父母子女关系，赋予了陈某以拟制母亲的身份。

综合前述分析，可以认为，“上海龙凤胎争夺案”中，二审法院并没有违背分娩者为母这一原则，只是在无法确认分娩者这一前提下，基于儿童利益最大化的考虑，赋予了继母以拟制母亲的身份。我们也可以进一步推论，如果分娩者出现，那么该分娩者的母亲身份，应当优先于拟制母亲的身份。

四、清源：在区分传统生殖与人工生殖的前提下认定父亲身份

与母亲身份标准的确定性相比较，父亲身份的认定元素呈现出多元化的倾向。总结立法与司法实务的经验，确认父亲身份时主要考虑两点因素：其一，该名男子与孩子生母是否具有婚姻关系；其二，该名男子与子女之间是否存在血缘上的联系。按照这两大因素，现代法律对父亲身份的认定，采取的是婚生推定与血缘主义判断标准。“不论子女们是因一夜情而出生，还是经历从婴儿期、幼儿期、小学直到父母离婚，子女们都由他们的父母照顾。这些人对于子女抚养的责任来自于生物关系，再者就是来自父母关系的其他方面，通常涉及与子女母亲的持久关系。”[15]然而，需要指出的是，上述标准系以传统生殖模式为建构的基础。所谓传统生殖，是指因性行为而使子之母怀胎。以传统生殖模式为构建基础的父亲身份认定标准，强调的是子女与父亲之间的血缘联系。随着人工生殖技术的出现，将上述标准简单套用于人工生子模式下的亲子关系认定，将引发伦理上的冲突与社会秩序的紊乱。例如，在精子捐赠中，精子的捐赠者并没有成为捐精所生孩子的父亲之意愿，社会对捐精者也没有强制其抚养孩子的预期。在这一情况下，如果单纯按照血缘主义的标准，将严重偏离一般的社会认知。同时，在人工生殖的模式中，一名愿意担任父亲的男子可能与孩子的生母不存在婚姻上的关联，也与孩子没有血缘联系。在这一情况下，婚生推定与血缘主义没有了用武之地。

鉴于人工生殖与传统生殖的不同，笔者主张，应当在区分上述两种模式的情况下，进行父亲身份认定的操作。具体而言，在传统生殖模式下，应当采取婚生推定规则或者血缘主义，在婚生推定与血缘主义发生冲突的情况下，婚生推定规则应当优先适用。在人工生殖的语境中，婚生推定与血缘主义对父亲身份的判断仍然有适用的空间，但是应当着重考量成为父亲的意愿和子女抚养的事实。

(一)传统生殖模式下父亲身份的判定

所谓传统的生殖模式，是指子女系经自然受孕所生。自然受孕所生子女父亲身份的判断，需要按照婚生推定或者血缘主义加以确定。需要注意的是在一般情况下，自然生育的子女在确定父亲身份时，无论是婚生推定抑或血缘主义，都可以得出相同的结论。但是，也存在着结论不一的情况，在这一情况下，我们需要解释为何婚生推定优先。

婚生推定规则的具体内涵为，子女系生母在婚姻关系存续期间受胎或者出生，该子女被法律推定为生母与生母之夫的婚生子女。男性虽然能够使得女性受胎，但他并不能参与受胎后直至分娩这一过程。因此，从生育的社会角度来看，男性的父亲身份需要借助于与女性之间的关系加以证明。其中，最为简便的办法就是婚生推定。婚生推定，“推定的是子女的婚生身份，同时也是对父亲身份的推定”[16]。婚生推定解决了子女身份的正当性，同时也为子女明确了抚育的义务主体。“婚姻是社会为孩子们确定父母的手段。从婚姻里结成的夫妇关系是从亲子关系上发生的。”[13]婚生推定的结果，使得生母之夫承担起父亲的养育之责。

血缘主义，则是指男子与所生子女之间存在着基因上的联系，进而确定其父亲的身份。在实践操作中，婚生推定与血缘主义各有其适用的空间。在一般情况下，婚生推定与血缘是一致的，即处于婚姻中的丈夫与妻子所生的孩子有基因上的联系。但是，也不排除二者之间没有基因上的联系，由此产生了婚生推定规则与血缘主义冲突的情况。

为了捍卫家庭的完整性和保障未成年利益，法律实务采取了婚生推定规则优先于血缘主义的立场。例如，在“迈克尔·H.请求父亲权案”中，女孩维多利亚系其母亲卡萝莉与迈克尔·H通奸所生，当时卡萝莉已经与杰罗尔德结婚。迈克尔·H以其系维多利亚的生父为由向法院主张父亲权。此案最终上诉至美国联邦最高法院，审理后，美国最高联邦法院认为：“生物学上联系的重要性只有亲生父亲而非其他的男性才有机会和他的后代保持联系。我们也推定宪法在上述情况下会对亲生父亲的这种机会加以保护。然而，当孩子出生在一个已婚家庭的时候，亲生父亲的机会就和这个家庭中丈夫的机会产生冲突，州法院把这个机会给予后者是符合宪法的”(4)Michael H.v.Gerald D,491 U.S.110,109 S.Ct.23333,105 L.Ed.2d91(1989).,进而最终判决生父迈克尔·H败诉。

也许会有读者提出疑问，婚生推定是一种可以推翻的推定，当事人享有法律规定的否认婚生子女为自己子女的诉讼请求权，这种婚生子女否定权难道不是通过两者之间不存在血缘关系来实现的吗？这一疑问有一定的道理，但需要说明的是，婚生推定在一定程度上是建立在男子与所生子女存在着血缘联系的基础上。然而，婚生推定并不能与血缘联系对等。一者，前文已述，现代法律已经对男性提起亲子否认之诉提出了诸多的限制。而且，在实务中也不乏出现这样的判例，即处于婚姻的男子与妻子所生子女并无血缘上的联系，但是在第三人主张其与孩子的亲子关系时，法律仍然捍卫处于婚姻中男子的父亲身份。这种父亲的身份显然不是由血缘带来的，而是由婚姻这一法律形式所确立的抚养伦理目标塑造的。二者，即便处于婚姻中的男子行使了婚生子女否定权，那么法律接下来就是要为未成年子女另外寻找其生父，以确定其抚育之责。在一定意义上，血缘不是父亲身份的决定性因素，它只是通往父亲身份中的一条可供选择的路径。

从父亲身份问题的发生语境来看，实践中纠纷基本上可以分为两大类型：一种是为争夺父亲身份而展开的诉讼；而另外一种则是为了推诿父亲的身份而发生的诉讼。我们对父亲身份的判断，应当结合这两种语境加以展开。如果是第一种情况，即多人主张父亲身份的情况下，在确认其父亲身份时，应当遵循婚生推定(抚养事实)优先于血缘的规则予以判定；而当出现父亲身份难以确定甚至是相互推诿的情况下，为了保护未成年人的利益，此时应当按照血缘来加以确认。

(二)人工生殖语境中父亲身份的判断

经由人工生殖技术所生子女，在判断父亲身份时，婚生推定与血缘主义也存在着适用的空间。例如，在“李某、郭某阳诉郭某和、童某某继承纠纷案”中，该案的裁判要旨为“夫妻关系存续期间，双方一致同意利用他人的精子进行人工授精并使女方受孕后，男方反悔，而女方坚持生出该子女的，不论该子女是否在夫妻关系存续期间出生，都应视为夫妻双方的婚生子女”。在该案中，郭某阳系李某与其丈夫婚姻持续期间所生，但是郭某阳与其生母之夫并不存在血缘上的联系。但是，为了保护儿童利益，法院对女方受孕后丈夫反悔的权利予以否定，仍然认为郭某阳与其生母之夫存在着父子关系。

需要追问的是，婚生推定规则可以解决所有的人工生殖语境中父亲身份的认定问题吗？对此回答应当是否定的。需要明确的是，婚生推定规则的适用具有一定的局限性，即孩子的出生应当在婚姻的持续期间，且孩子是由处于婚姻期间的妻子所生育。在“上海龙凤胎监护权争夺案”中，原被告争取监护权的孩子，虽出生于夫妻婚姻持续期间，但是系处于婚姻期间的男子委托其他女子代孕所生，与该男子的妻子没有任何血缘和孕育关系。因此，婚生推定规则就不能适用于该案。

在“上海龙凤胎争夺案”中，一个关键点被忽视，那就是陈某的丈夫罗某是否为一双子女法律意义上的父亲。在庭审及裁判文书中，无论是原告、被告抑或法院都忽略了这一问题，似乎毫无怀疑地认为罗某理所当然的是孩子的父亲。唯有在被上诉人(原审被告)在抗辩上诉人所提出的“支持被上诉人取得监护权就是鼓励社会代孕”这一主张时，提出“如果因为代孕而否定被上诉人取得监护权，那么也应当因代孕而否定罗某的父亲身份”。在笔者看来，争讼双方在主张监护权的过程中，都必须依赖于一个重要的法律事实，即罗某必须是双生子法律意义上的父亲，否则争讼双方将彻底丧失诉讼的前提。从该案的事实来看，罗某在离异之后与陈某结婚，因陈某不能生育，遂由具有较强经济实力的罗某通过代孕获得双胞胎。其中，经过鉴定，可以确定该对双胞胎与上诉人，也就是罗某的父母具有血缘关系，而与被上诉人陈某没有任何的血缘联系。也就是说，罗某与双生子之间是具有血缘关系的。但是，需要正视的是，该对双生子虽出生于罗某与陈某婚姻持续期间，但是系罗某通过委托他人代孕的方式获得。罗某虽然提供了精子，但是卵子的提供及孕育分娩，皆由第三方完成。罗某虽然与双生子之间存在血缘联系，但是不能就此证成两者之间成立父子关系。罗某如果要取得父亲的身份，就必须要履行作为父亲所必须践行的抚育义务。从案件审理所发现的事实来看，罗某在双生子出生后，一直以父亲的身份抚养该对双胞胎。由此，可以推断，罗某具有成为该对双生子的父亲的意愿，并且履行了抚养义务。从社会的角度来看，履行了抚养教育之责的罗某是一名适格的父亲，即便其实施了非法的代孕行为，但也不能以此为由剥夺其父亲的身份。

进一步来说，罗某取得父亲的身份，表面上是因为他与孩子存在着血缘上的联系，而其实质则是其成为父亲的意愿及对子女事实上的抚养。从父亲与子女的关系来看，存在着两种维度的可能：一种是他与子女存在着血缘关系，并由此履行着抚育子女的责任：另外一种则是他与子女之间并没有血缘上的联系，如他们是养父与养子女、继父与受其抚养的继子女的关系。在这种情况下，法律基于他对没有血缘关系的子女所做的抚育工作，而赋予其父亲的身份。长期以来，我们认识到男性所扮演的父亲角色与收养子女、继子女之间的抚育纽带，却忽视了这一纽带也同样存在于具有血缘联系的父亲与其子女之间。忽视此点极有可能会得出一种错误的结论，即只要男子与子女之间存在血缘联系，那么他就应当是该子女的法律意义上的父亲。如果按照这种推论，那么在现代医学中就会出现一名捐精志愿者因其捐赠的精子，而成为无数子女法律意义上父亲的尴尬场景。况且，我们既然承认分娩者为母在身份评价体系中的黄金坐标地位，否定单纯的卵子提供者的母亲地位，那么我们也就不能仅仅通过血缘联系来判断父亲的身份。“血缘联系仅为生父提供了与孩子‘构建关系’独一无二的机会。如果他能‘抓住这一机会’，接受‘对孩子未来应承担的责任’，他可能会‘享有这一父子关系’。如果他没有，宪法不会‘自动要求政府接受他关于孩子最佳利益为何的观点’。”[17]显然，父亲的身份更需要从子女出生后所做的抚育贡献来加以评价。

之所以要在人工生殖语境中强调成为父亲的意愿和抚养事实这两大元素，是因为人工生殖与自然生殖存在很大的差异。“父亲身份首先具有生物性，其次具有经济性。在某种情况下，经济型父亲身份创造了先前从未存在过的人工生育子女家庭。”[15]从类型上看，人工生殖可以分为同质受精和异质受精。同质受精中，精子的提供者为有意愿成为父亲的男子，如“上海龙凤胎争夺案”中，罗某即是精子的提供者，也有意愿成为所生子女的父亲。异质授精中，精子由第三方提供，如“郭某阳诉郭某和、童某某继承纠纷案”中，郭某阳与其生母之夫就没有任何血缘上的联系。在同质授精与异质授精的分类下，还因生母身份的不同有更多的类型划分。人工生殖技术所带来的差异化与复杂化，导致简单套用自然生殖模式中父亲身份的认定标准将严重偏离社会预期的结果。

在人工生殖的语境中，判断父亲的标准，应当加入成为父亲的意愿，以及抚养事实这两大元素。在同质受精中，精子提供者与所生孩子具有血缘上的联系，因此提供精子的男子应当为所生子女法律意义上的父亲。当然，当精子的提供者为捐赠者，则按照一般的社会认知，他没有成为父亲的意愿，在这种情况下，他不应认定为所生子女的父亲。此外，同质受精所生子女父亲身份的判断，还应按照婚生推定优先于血缘的准则进行。在异质授精的语境中，对子女父亲的身份认定，应当按照是否具有成为父亲的意愿加以操作。在多名男子都具有担任父亲意愿时，应当对他们是否履行了抚养教育之责这一事实加以判定。在多名男子中主张婚生推定优先于血缘关系时，应对当事人是否对孩子进行了抚养这一事实展开审查。基于保护未成年人利益的立场，父亲的身份应当优先赋予对孩子进行了抚养的男子。

五、结论

长期以来，我们对父母身份的问题缺少应有的关注。这种关注的缺位，既和我们从血缘的角度理解父母这一概念有紧密联系，也与我们将父母身份和监护混为一谈有关。但是，时代的发展和技术的进步迫使我们重新审视父母的概念，并对决定父母身份的相关法理与规则进行重述。

基于血缘主义所确立的父母观念和模型确有一定的合理性，但是基因联系不应是现代社会中的唯一标准。随着人工生殖技术的出现和大规模的运用，对母亲的身份，应当重申“分娩者为母”这一基本守则，即便生母与孩子没有基因上的联系。与母亲身份的唯一性相比较而言，父亲身份的判断呈现出多元化。具体来说，应当区分传统自然生殖与人工辅助生殖两种语境。基于传统自然生殖所生育的孩子，在判定其父亲身份时，应当按照婚生推定优先于血缘的规则进行。基于人工生殖技术所生育的子女，在识别其父亲身份时，应当强调成为父亲的意愿与抚养两大元素的重要性。